建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法

黃蓉蓉

（山西省住房和城鄉(xiāng)建設廳科技促進中心，山西太原 030013）

建筑業(yè)屬于國民經(jīng)濟發(fā)展過程中的支柱性產(chǎn)業(yè)，要想確保建筑施工安全和施工質(zhì)量，就需要規(guī)范和凈化建筑市場環(huán)境。住建部2019年印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》），同時廢止2014年實施的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《試行辦法》）。出臺新《辦法》是為了規(guī)范建筑市場秩序，減少建筑工程施工發(fā)包與承包等違法行為的發(fā)生，維護建筑工程各方主體合法權(quán)益。此時，作為建筑企業(yè)就需要加強對《辦法》的研究，并在合規(guī)、合法的基礎上提高市場占有率，爭取效益最大化。

1 《辦法》的變化和目的

1.1 相比《試行辦法》，《辦法》的變化

（1）轉(zhuǎn)包認定范圍。《辦法》中進一步明確：即使母公司工程交由子公司進行施工，也認定為轉(zhuǎn)包行為。

《辦法》進一步提出與施工專業(yè)承包單位或總承包單位，既要為建筑施工項目配備主要的管理人員，而且還需要主要管理人員負責與施工單位間發(fā)放工資、簽訂勞動合同，并參與到施工項目管理之中。

（2）建設工程范圍。《辦法》中明確規(guī)定用“市政基礎設施及房屋建筑工程的附屬設施和配套的管道、設備、線路安裝工程”表述建筑工程，而以外的其他專業(yè)工程施工范圍也可以參照本辦法執(zhí)行。

（3）違法掛靠和轉(zhuǎn)包行為認定?！掇k法》第八條中又補充和完善了三款內(nèi)容，同時還增加認定聯(lián)合體成員轉(zhuǎn)包行為的相關(guān)條款。

由于建筑工程項目在施工過程中，建筑項目存在的違法行為，例如轉(zhuǎn)包、掛靠等不容易被發(fā)現(xiàn)。將《試行辦法》中有關(guān)掛靠的幾種特殊情形在新《辦法》中進行修訂，例如，查看施工單位在行政主管部門備案的項目經(jīng)理、施工員、安全員等人員，與施工單位有無工資發(fā)放銀行流水、有無養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等，施工項目現(xiàn)場的設備采購人員是否與施工單位有合同關(guān)系、施工合同各方主體間無銀行賬戶往來關(guān)系等，認定時不再認定為掛靠，修訂后認定為違法轉(zhuǎn)包，這樣修訂有利于進一步區(qū)分轉(zhuǎn)包。掛靠違法行為，標準統(tǒng)一后便于行政執(zhí)法和司法裁判。

（4）建立與司法和審計部門的聯(lián)動機制。建筑工程項目施工過程中，為了掩蓋違法行為不被發(fā)現(xiàn)，施工單位通過簽訂假合同，制造監(jiān)督檢查需要的假文件提供給行政執(zhí)法檢查人員，行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)提供材料與現(xiàn)場人員有出入時，因執(zhí)法權(quán)限限制，不能對其進行違法認定，從而給了施工單位違法可乘之機。在施工過程中出現(xiàn)利益分配矛盾，違法行為主體在合同糾紛或民事爭議過程中，則會主動提交項目過程中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等證據(jù)材料，法院、審計等機關(guān)在進行審理與調(diào)查時，對發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包行為時，將有關(guān)證據(jù)線索或生效法律文書，以審計移送書的形式移交給行業(yè)主管部門進行立案查處。

1.2 《辦法》出臺的目的

（1）通過列舉明示的方式遏制發(fā)包與承包過程中可能出現(xiàn)的違法行為。

（2）規(guī)范建筑工程施工過程中，按照《辦法》對施工方的承包與發(fā)包違法行為進行認定，通過《辦法》規(guī)定的條款和內(nèi)退進行查處和管理。

（3）通過打擊施工違法行為，遏制和減少違法分包現(xiàn)象，這樣既可以確保在施工安全和工程質(zhì)量方面施工方可以正常投入，從而保證施工單位的合理利潤，另外還可以進一步提高施工單位的施工組織管理水平。

（4）維護建筑項目涉及的建設單位、施工單位、監(jiān)理單位等合法利益，凈化市場環(huán)境。

2 《辦法》的合規(guī)性及應對措施

2.1 法不溯及既往

在承接建筑工程方面，可能由于傳統(tǒng)習慣和模式的影響導致建筑企業(yè)母子公司間出現(xiàn)糾纏不清的問題。我國《公司法》中明確，因不同性質(zhì)的公司之間存在的關(guān)系不同，分公司的民事責任由總公司承擔，子公司獨立承擔民事責任，因為子公司有法人等管理體系，具備承接工程項目的資質(zhì)。母公司根據(jù)行政主管部門頒發(fā)的承攬工程等級資質(zhì)證，以及承攬并建設完工的項目業(yè)績，或者獲得的建設工程獎項，作為加分項承接到工程后，轉(zhuǎn)給子公司進行施工管理，這種做法對建設單位造成欺騙和損失，對其他投標人不公平，更不利于建設項目的管理，進一步導致工程質(zhì)量降低等風險發(fā)生。通常情況下，一些國資委下設的大型建筑施工單位認為母公司中標后將中標項目分拆給子公司施工是天經(jīng)地義的事。如1994年中國鐵建、中國中鐵所屬各局承建寶成復線時，各局成立局指，并且在其所屬各處級單位按照要求成立項目部，與此同時處屬各隊負責建設任務。隨后我國很多項目都采用了這種模式，甚至還出現(xiàn)了局級集團負責投標，處級工程范圍負責施工的現(xiàn)象。由此能夠發(fā)現(xiàn)，中國鐵建缺乏對獨立法人的正確認識，并且大多數(shù)人還在沿用傳統(tǒng)的管理模式?！盃I改增”就是國家稅務總局為了解決以上問題提出的解決方案。

《辦法》下發(fā)前，經(jīng)常會出現(xiàn)聯(lián)合體中轉(zhuǎn)包行為，不僅在一般工程項目競爭中普遍存在，而且在PPP競爭項目社會資本采購中也時常出現(xiàn)。2019年1月1日起《辦法》開始實施，對于實施前就已經(jīng)存在的子公司及聯(lián)合體承包母公司承接的項目是否定義為違法行為，是否可以予以查處等問題也給予了明確規(guī)定。實際上，《辦法》實施前并沒有明確規(guī)定是否屬于違法行為，且住房和城鄉(xiāng)建設部請示全國人大法工委就子公司承包母公司承接的項目是否定義為違法行為，結(jié)合該方面的實際情況應該按照“法不溯及既往”原則未做出相應查處。

2.2 對《辦法》的應對措施

2.2.1 適當設立分公司

在進行建筑工程項目競標過程中，各種各樣的同類性質(zhì)工程，如城市軌道交通工程、電氣化工程、房建工程等，其一般會以處級工程公司的名義參與投標，此時一般競爭不過以局級公司名義進行投標的企業(yè)，為了達到合規(guī)運作的要求可以考慮成立分公司解決。例如，在過往實踐中，中鐵二級單位發(fā)現(xiàn)某類工程市場具有比較大的發(fā)展前景，就成立了子公司而并非分公司，該理念需要改變。目前急待解決的問題就是在城市軌道交通領(lǐng)域，在注銷對應子公司的基礎上成立分公司，以達到合規(guī)的要求。

2.2.2 適時成立專業(yè)化子公司

專業(yè)化子公司，就是指企業(yè)集中研發(fā)同一類經(jīng)營產(chǎn)品，更優(yōu)質(zhì)更高效的運作方式，提高某類專業(yè)的管理水平，加強其經(jīng)營管理職能，從而使資源的優(yōu)勢作用得到充分發(fā)揮。實際上，專業(yè)化是國有大型建筑企業(yè)做強做大的必然選擇，同時也是《辦法》出臺的主要目的之一。

3 對《辦法》的深入探討

3.1 對個別較大爭議的條款設置過渡期

通過4年多的實踐，業(yè)內(nèi)對《試行辦法》基本上達到遵守的共識，從而使《辦法》得到順利的推廣，但是第八條第一款括號中所涉及的內(nèi)容在推廣中也遇到了一定的阻礙。括號中提及到“母公司承接建筑工程后如果將其交由具有獨立法人資格的子公司進行施工時屬于轉(zhuǎn)包行為”。

而《辦法》出臺后，明確提出母公司如果將自己所承接工程委托給子公司進行施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，而且在現(xiàn)實生活中上述行為大量存在，需要如何解決？雖然《辦法》出臺，但是改變各方個體觀念并非一朝一夕就可以達到的，也不能誘發(fā)建筑市場紊亂，這種不僅無法達到預期的效果，而且還會影響建筑行業(yè)發(fā)展，因為處罰并非《辦法》出臺的最終目的，對主體行為進行規(guī)范才是根本出發(fā)點。

上述現(xiàn)象的出現(xiàn)一般可以通過如下兩種方法給予解決：

（1）設置一個過渡期，在該過渡期中可以通過宣傳、導向、約談等方式讓社會和公眾接受并認為母子公司間存在的“轉(zhuǎn)包”行為屬于違法行為，并為施工單位和建設單位提供一個調(diào)整合規(guī)的過渡期，過渡期后則會按照住房和城鄉(xiāng)建設部文件執(zhí)行相關(guān)規(guī)定。

（2）在《辦法》中，重新定義了母公司將所承接建筑項目委托給子公司施工被認定的轉(zhuǎn)包行為，同時如果母公司在發(fā)包給子公司施工時不收取任何費用，并且不承擔連帶責任時可以不認定為轉(zhuǎn)包，這樣一來設置過渡期就滿足《辦法》實施的目的。

3.2 建筑行業(yè)的“放管服”

通常情況下，企業(yè)的事情包含了轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等，此時企業(yè)自己或行業(yè)協(xié)會盡可能通過市場手段來給予調(diào)整和協(xié)商，或憑借國家誠信體系來給予有效調(diào)節(jié)。如今，我國行業(yè)協(xié)會的作用相對來說比較缺失，此時如果政府開展行業(yè)協(xié)會的話，將會出現(xiàn)干預過多的嫌疑。例如，母子公司間施工任務的調(diào)整一般屬于市場行為，同時也屬于市場競爭的一種表現(xiàn)。然而，在《反不正當競爭法》中并未確定該行為屬于不正當競爭行為。像中國鐵建、中國中鐵等國有建筑施工企業(yè)下的子孫公司一般是單一股東授權(quán)下屬子公司董事會，從而導致相互間關(guān)聯(lián)變得比較緊密。而如今隨著市場競爭格局變得越來越嚴峻，加之單個標的建筑工程規(guī)模不斷擴大，同樣需要母子公司聯(lián)手給予應對。實際上，在日本法律中已經(jīng)明確提出：如果總公司擁有子公司的股份超過50%時，他們之間就具有比較強的關(guān)聯(lián)性，因此屬于實質(zhì)性的同一公司，其值得我國借鑒。

在本質(zhì)上，轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等都屬于市場行為，此時最好通過市場給予有效調(diào)節(jié)。目前，我國開始推動政府職能轉(zhuǎn)變，并且在“放管服”改革過程中盡可能避免政府對建筑行業(yè)的直接干預，此時就需要政府部門適當?shù)霓D(zhuǎn)變自身職能，分層次、分階段理順自身職能，從而推動建筑業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展。

4 結(jié)束語

綜上所述，現(xiàn)有的建筑市場競爭越發(fā)激烈，為了更好地提高自身市場競爭力，就需要嚴格按《辦法》中的相關(guān)條款規(guī)定發(fā)包與承包行為，這樣既可以避免違法行為的出現(xiàn)，而且還可以提高建筑工程管理水平。