基于遺囑的不動產居住權登記探析

張輝 楊黎萌

摘要：《民法典》將居住權基本法理納入新增條款，但作為新事物，居住權不動產登記尚存在諸多未明事項，特別是基于遺囑設立的居住權。通過對遺囑居住權引案的解讀，分析其設立的關鍵問題，為遺囑居住權登記探索規(guī)范的操作方式。

關鍵詞：居住權;不動產登記;遺囑

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）12-0045-47 收稿日期：2021-10-09

居住權起源于古羅馬法，許多西方國家的民法典中都有關于居住權的規(guī)定，比如《德國民法典》和《法國民法典》，本意在保護弱勢群體，解決其居住困難問題。2005年《中華人民共和國物權法（草案）》設專章12條對居住權的概念、設立、期限、撤銷、消滅等作了具體規(guī)定，部分專家認為這些規(guī)定有利于維護一些特殊人群的權益，但也有專家認為，在社會上設立居住權需求并不多，且究竟應以怎樣的方式和篇幅對其進行規(guī)定，還需進一步研究，最終頒布時還是刪除了相關規(guī)定。2021年頒布實施的《民法典》將居住權基本法理納入新增條款，體現居住權在民生領域的重要作用。但作為新事物，居住權不動產登記尚存在諸多未明事項，特別是基于遺囑設立的居住權。如何更好地發(fā)揮居住權的作用，同時又能確保居住權登記的合法性、準確性，成為各地不動產登記機構亟待解決的問題。本文通過對遺囑居住權引案的解讀，分析其設立的關鍵問題，為遺囑居住權登記探索規(guī)范的操作方式。

案例：2001年李某與張某再婚，李某婚前有一處不動產。李某與前妻共育李甲、李乙二子，李丙一女，與張某未育子女。2020年7月，李某去世，其生前立有遺囑，由兒子李甲保管。遺囑中明確李某名下該不動產權屬由兒子李甲、李乙繼承，張某、李丙享有居住權。張某提交遺囑復印件向登記機構申請辦理居住權登記。

1 遺囑居住權物權取得時間

《民法典》中明確規(guī)定，設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記;居住權自登記時設立。對于以遺囑方式設立居住權的，應當參照契約居住權的相關規(guī)定。但是，遺囑生效有其特殊性。《民法典》繼承編第1121條規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時開始;第1123條規(guī)定繼承開始后，按照法定繼承辦理，有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理;有遺贈撫養(yǎng)協議的，按照協議辦理。繼承是法定生效原則，而一般居住權是登記生效原則，兩者的矛盾在目前的相關法律中沒有明確給出操作方法。遺囑居住權未登記效力如何，未登記如何保障遺囑居住權人的生活居住權益，法理與實操應如何界定，眾說紛蕓。

從起源看，在古羅馬，居住權制度是為保障奴隸和無正統(tǒng)繼承權家庭成員的居住利益，家主通常以遺囑的方式在其住宅上設立居住權，以使得繼承人以外的家庭成員能夠依靠住宅“生有所靠，老有所養(yǎng)”。結合我國國情，對于女性配偶及盡了大部分贍養(yǎng)義務的女兒來講，雖然我國繼承編明確配偶、女兒享有同等繼承權，但其一般均無法取得不動產的所有權，為平衡關系，往往從居住權予以補償。上述案例中，李某對其再婚配偶及女兒就是采用居住權來保障其居住利益的。在家庭和睦的情況下，兒子李甲、李乙配合辦理該不動產的居住權登記，也不會妨礙居住權人居住使用該不動產。若出現糾紛，遺囑在李甲處，其不配合的情況下，遺囑居住權只有以繼承為生效要件，其居住權人才能實現其用益物權的保障。

從法理看，居住權屬于《民法典》中的物權編，其與地役權、宅基地使用權性質類似，同屬用益物權，是所有權的派生物權?！白罡呷嗣穹ㄔ好穹ǖ湄瀼貙嵤┕ぷ黝I導小組”認為，以遺囑繼承方式設立居住權的，不適用《民法典》第368條，否認居住權登記生效主義。居住權的設立將所有權人中的使用權剝離出來，同時又規(guī)定了其不具有收益功能，可見其法律上的特殊性。但《民法典》對于遺囑方式設立居住權的，僅用“適用本章的有關規(guī)定”簡言描述，又給法理中造成各種不確定性。針對遺囑居住權，《民法典》第230條及第1121條規(guī)定，因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力，繼承從被繼承人死亡時開始。從這兩條中不難看出，除了遺贈取得物權受遺贈人不接受的情形外，其余繼承物權均應以繼承開始時即被繼承人死亡時間取得物權，居住權既然是物權的一種，也應以此時取得。

綜上，以遺囑方式取得居住權物權的，屬于繼承物權的范疇。雖然《民法典》規(guī)定了居住權的登記要件主義，但對于遺囑居住權人來說，被繼承人去世，即意味著其失去了賴以生活居住的依靠，從居住權保障住房的基本理論架構分析，其以繼承開始時間即取得遺囑居住權更符合法理要求。

2 遺囑居住權可否共有

《民法典》第366條規(guī)定，居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。該條規(guī)定涉及兩個問題：一是居住權的客體是否只針對他人住宅，部分權利人可否登記居住權;二是居住權人是否單獨所有，可否與他人共有?，F實中，不動產遺囑繼承人可能出現兩人或兩人以上的情況，表示有兩個或兩個以上家庭共有該不動產的使用權，對于其中一戶要求居住的權利，是否符合居住權的范疇，目前沒有相關解釋。部分享有所有權的權利人，對于其他共有人享有所有權的部分并不享有占有、使用、收益的權利，其要求對房屋全部占有、使用的要求，只有通過設立居住權的方式才能得以實現。

上述案例中，張某與李丙以遺囑的方式共同取得居住權。《民法典》第1133條規(guī)定，自然人可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承，也可以贈與法定繼承人以外的個人。也就是說，不動產所有權的繼承可以多人共有，對于依據遺囑的方式設立的居住權，是對遺產房屋的使用權進行的處理，是被繼承人的意愿表示，也是居住權實現的客觀存在的現象。

法無禁止即可為，作為居住權人，對于不動產占有和使用的權利，是其生活保障的基礎。從《物權法》到《民法典》物權編，都對不動產共有給出明確的規(guī)定。不動產或者動產可以由兩個以上組織、個人共有。共有包括按份共有和共同共有。居住權是一種用益物權，是對不動產的占有、使用權。實際中，用于居住的不動產，除小型公寓外，大多都有兩間以上臥室，還包含廚房、客廳、餐廳等供生活居住的公共空間。居住權人在充分協調，共同申請，并在申請事項中明確共有情況，共同享有居住權是可以實現的。但是，筆者也注意到，對于居住權的共有，當事人一般只能對成套住宅采用共同共有的形式，共同管理，共同使用，對臥室的使用予以明確，對于按份共有的形式，在居住權的實現上沒有實際意義。

3 遺囑居住權如何申請不動產登記

《民法典》規(guī)定了居住權的登記生效主義，對于遺囑居住權雖然在繼承開始時即已生效，但登記公示才能在實際中對抗善意第三人。遺囑居住權登記與繼承人辦理不動產權繼承登記可否分別辦理，是否需要繼承人同時到場辦理相應登記？

《民法典》第371條規(guī)定了以遺囑設立居住權的法律適用，但遺囑居住權與合同居住權的不同之處在于，在遺囑居住權設立時，不動產所有權人已經去世，申請登記時無法雙方到場辦理登記?！恫粍赢a登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第14條，因買賣、設定抵押權等申請不動產登記的，應當由當事人雙方共同申請。對于單方申請的情形，第14條第2款繼承、接受遺贈取得不動產權利的，可以單方申請辦理。通常情況下，居住權人通過遺囑的方式取得居住權，其權利與義務的產生，均在產權人去世以后，而取得居住權的權利人對應的產權繼承人成為登記雙方的主體。對照上述條款，繼承人可單方申請辦理不動產權的轉移登記，而居住權人卻沒有直接依據可以單方辦理。

實際中存在兩種觀點：一是，遺囑居住權可參照《暫行條例》單方辦理的情形，在產權人去世后，其即可以憑遺囑申請辦理居住權登記。二是，對于居住權，《民法典》實施在《暫行條例》之后，《暫行條例》中未對遺囑居住權的登記予以明確的規(guī)范，其登記應以通常情況雙方登記申請為前提，即由繼承人與遺囑居住權人共同申請。繼承、受遺贈導致物權發(fā)生轉移的，在繼承人明確的前提下《民法典》第1121條，繼承從繼承人死亡時開始，在產權人去世后，繼承人即取得相應的不動產物權，即使繼承人未辦理登記公示手續(xù)，但產權歸屬繼承人，由繼承人單方辦理符合法理與實際情況，不存在登記風險。對于居住權來說，因其屬于不動產物權的他物權，本文案例中，遺囑居住權對于繼承人來說，限制了其行使收益、使用的相應權利，繼承人不希望在其繼承的不動產上設立居住權。因此，繼承人與居住權人往往很難達成一致意見共同申請辦理居住權登記。

筆者認為，在現行法律框架下，對于遺囑居住權登記的申請，由居住權人單方申請更為可操作，可實現。同時，也考慮到居住權設立時，繼承人可能未辦理不動產的繼承轉移登記，產權仍在原產權人名下，在辦理了遺囑居住權登記后，繼承人辦理轉移登記時不動產上存在他物權，且繼承轉移登記后的權利人發(fā)生了變化，會產生新的矛盾糾紛，建議在繼承人辦理了繼承轉移登記后，再進行不動產遺囑居住權的設立，更為妥當。

4 結論及建議

對于居住權，《民法典》雖然規(guī)定了基本法理要求，但實際中，各界人士對于居住權的理解還存在差異，而國家針對居住權不動產登記的相關登記條例及細則仍未更新。各地登記機構也對居住權登記的操作積極探索，但都未形成統(tǒng)一的登記模式。比如，廣州出臺的《廣州市不動產登記辦法（征求意見稿）》對于居住權登記規(guī)定了申請材料，登記流程，但對普通的居住權與遺囑居住權登記并未區(qū)分。其實，在《民法典》出臺之前，各地對于居住權糾紛的訴訟及公證等就不斷出現，相關法學家也就居住權的相應法理進行多次討論研究，而不動產居住權的真正保障，還是需要辦理不動產居住權登記才能公示以對抗第三人。筆者建議相關部門盡快研究出臺關于不動產居住權登記的相關操作細則及規(guī)范，予以保障不動產居住權人的合法權益，為不動產居住權登記的合法性、準確性提供依據。