試論組織代孕行為的刑法規(guī)制

賀 文

（中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

代孕問題系近年來社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題。我國在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明令禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、人員實(shí)施代孕技術(shù)。自該辦法實(shí)施以來，醫(yī)療衛(wèi)生部門多次開展了打擊代孕的專項(xiàng)行動(dòng)，對(duì)實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、人員進(jìn)行查處，重點(diǎn)整治開展代孕的中介機(jī)構(gòu)以及宣傳代孕的媒體等。值得注意的是，在有關(guān)部門查處開展代孕、買賣卵子業(yè)務(wù)的中介機(jī)構(gòu)時(shí)，因?yàn)槲覈鴮?duì)代孕及其關(guān)聯(lián)行為缺乏明確的刑事處罰規(guī)定，鮮有代孕機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員被追究刑事責(zé)任。

一、組織代孕行為及其嚴(yán)重的社會(huì)危害性

代孕是通過應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)，由女性孕育他人子女的過程[1]。可以是以人工將精液注入代孕母親體內(nèi)使其妊娠的方式，也可以是從女性體內(nèi)取出卵子，在體外受精后，至形成早期胚胎時(shí)再轉(zhuǎn)移到代孕母親子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的方式。代孕涉及運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法，人為地介入自然生殖，突破了人類傳統(tǒng)的受孕方式。代孕是否具有正當(dāng)性飽受爭(zhēng)議，反對(duì)者認(rèn)為代孕違反了公序良俗，有損女性、兒童尊嚴(yán)[2]?？隙ㄕ邉t主張公民擁有生育和建立家庭的權(quán)利。盡管如此，代孕畢竟為無法生育的群體提供了生命延續(xù)的可能，在這類群體強(qiáng)烈需求的推動(dòng)下，地下代孕市場(chǎng)逐漸形成、發(fā)展，出現(xiàn)了諸多代孕機(jī)構(gòu)與代孕中介，這些機(jī)構(gòu)、人員并不直接實(shí)施代孕技術(shù)，而是負(fù)責(zé)組織開展代孕活動(dòng)。具體而言，組織是將分散的人或事物進(jìn)行整合，是具有系統(tǒng)性或整體性的行為?！敖M織”一詞在刑法分則中被大量運(yùn)用，但是“組織”的含義并不相同，有指策劃、指揮、聯(lián)系、安排、提供場(chǎng)地等的行為，如組織淫穢表演罪（第三百六十五條），亦有指為控制他人從事某種活動(dòng)，實(shí)施雇傭、強(qiáng)迫等手段的行為，如組織賣淫罪（第三百五十八條）。如前所述，代孕不基于兩性自然結(jié)合，不僅需要借助醫(yī)學(xué)技術(shù)，更需要借助第三方女性的子宮、卵子。

組織代孕行為是指將需要代孕的人、有意向?yàn)樗舜械娜艘约翱梢詫?shí)施代孕技術(shù)的人聯(lián)系起來有序地開展代孕活動(dòng)，組織的方式主要包括招募、雇傭、聯(lián)系、安排等。行為人所實(shí)施的接送、中轉(zhuǎn)或者運(yùn)送人員等的行為屬于協(xié)助組織者的行為。組織代孕行為已經(jīng)引發(fā)了嚴(yán)重的倫理與社會(huì)問題：一是直接侵犯供卵者與代孕母親的健康權(quán)。我國的代孕組織往往是沒有獲批的非醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不具備開展醫(yī)療活動(dòng)的資格，硬件設(shè)施與服務(wù)水平并不能保證實(shí)施代孕活動(dòng)的安全性。事實(shí)上，非法代孕危及女性身體健康和生命安全的事件已屢屢發(fā)生。二是有損女性與代孕兒童的人格尊嚴(yán)。尊嚴(yán)是在人的生存需要基本滿足之后所產(chǎn)生的更高一級(jí)的需要，當(dāng)女性為了生存而選擇出賣卵子、子宮時(shí)，便毫無尊嚴(yán)可言，即便其對(duì)身體組成部分享有處分權(quán)，但身體權(quán)亦存在尊嚴(yán)要素[3]。在有償代孕下，生命不再具有尊嚴(yán)的價(jià)值，代孕生產(chǎn)的兒童被視為買賣的商品、牟利的工具[4]，“商品”隨時(shí)可能因代孕協(xié)議發(fā)生糾紛而流產(chǎn)，或因存在缺陷而被遺棄。三是存在誘發(fā)侵犯女性合法權(quán)益的違法犯罪活動(dòng)的隱患。據(jù)媒體提供的資料顯示，在我國，代孕價(jià)格至少40 萬元起步，代孕機(jī)構(gòu)每完成一單至少可以獲利20 萬元以上，為了尋求卵子、“孕母”資源，代孕組織會(huì)開出較高的傭金，在暴利的驅(qū)使下,拐賣婦女、虐待婦女等犯罪活動(dòng)會(huì)隨之產(chǎn)生。

二、現(xiàn)行刑法規(guī)制組織代孕行為面臨的挑戰(zhàn)

組織代孕的主體主要是非醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非醫(yī)務(wù)人員，也有醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員在利益的趨使下從事此類活動(dòng)。在現(xiàn)有刑法體系下，組織代孕行為本身很難單獨(dú)成立犯罪，只能認(rèn)定為它罪的幫助行為，因此是否對(duì)組織代孕行為追究刑事責(zé)任取決于它罪是否成立。

縱觀刑法分則之規(guī)定，實(shí)施代孕活動(dòng)產(chǎn)生嚴(yán)重后果的情況下可以對(duì)實(shí)施者進(jìn)行制裁的犯罪主要是醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪。此外，在行為人實(shí)施代孕相關(guān)的手術(shù)，造成孕婦、捐卵者重傷或者死亡的場(chǎng)合，在無法以前述罪名論處的情形下可以考慮按過失致人重傷罪、過失致人死亡罪論處。就醫(yī)療事故罪而言，該罪的行為主體是醫(yī)務(wù)人員，有學(xué)者認(rèn)為該罪只發(fā)生在醫(yī)務(wù)人員在其執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，于正常的工作時(shí)間從事與本人職責(zé)范圍相符合的診療護(hù)理工作的過程中[5]。據(jù)此觀點(diǎn)，醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)超越了職責(zé)范圍，屬于被明令禁止的非法活動(dòng)，因此不宜按照醫(yī)療事故罪處理。而在非法行醫(yī)的場(chǎng)合，現(xiàn)行刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪的規(guī)定對(duì)于組織代孕行為的處罰亦存在漏洞。

1.機(jī)構(gòu)開展代孕活動(dòng)難以認(rèn)定為犯罪。代孕依托的人類生殖輔助技術(shù)必須在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中開展。醫(yī)療機(jī)構(gòu)無論是國家、集體還是個(gè)人開設(shè)的，必須依法領(lǐng)取醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，機(jī)構(gòu)未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或者超出許可證診療科目開展診療活動(dòng)的，將由主管部門予以行政處罰。

當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非醫(yī)療機(jī)構(gòu)違規(guī)開展代孕活動(dòng)時(shí)，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定一般不按犯罪處理,而以行政處罰處理。實(shí)踐中也存在機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)，面臨行政處罰還構(gòu)成犯罪的例外情形，此時(shí)機(jī)構(gòu)需同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，二是獲批開展人類輔助生殖技術(shù)。此類醫(yī)療機(jī)構(gòu)開展代孕活動(dòng)不僅具有行政違法性，而且存在刑事違法性，從而有以犯罪追責(zé)的可能。在司法實(shí)踐的犯罪認(rèn)定過程中，違法行為與犯罪行為的區(qū)別界限在于刑法的規(guī)定。在非法行醫(yī)罪中，行為主體是自然人，客觀行為表現(xiàn)為非法行醫(yī)，此處的行醫(yī)指實(shí)施以醫(yī)療行為為業(yè)的活動(dòng)，醫(yī)療行為是針對(duì)他人身體的，需運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)、專業(yè)技能方可實(shí)施的活動(dòng)，包括疾病的診斷與治療、幫助或避免生育行為、醫(yī)療美容行為、戒除病態(tài)依賴行為等[6]。醫(yī)療行為的實(shí)施主體只能是自然人，機(jī)構(gòu)不可能實(shí)施醫(yī)療行為。即便是在個(gè)體行醫(yī)的場(chǎng)合，開設(shè)機(jī)構(gòu)的行為與醫(yī)師執(zhí)業(yè)行為也不可等同。刑法無明文規(guī)定不為罪，在此情形下，難以對(duì)有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)追究刑事責(zé)任。

2.現(xiàn)有法律難以應(yīng)對(duì)組織醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕活動(dòng)的行為。非法行醫(yī)罪的正犯是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人[7]，屬于消極的身份犯。根據(jù)共犯從屬理論，當(dāng)行為人教唆或者幫助沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法實(shí)施醫(yī)療活動(dòng)時(shí)，無論其是否具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，都可以成為非法行醫(yī)罪的共犯；當(dāng)被教唆者、被幫助者系取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人時(shí)，無法對(duì)教唆、幫助者以該罪追究刑事責(zé)任。而代孕技術(shù)的實(shí)施者也包括了具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員，在當(dāng)前，代孕所帶來的收益非?？捎^，很難保證醫(yī)生不會(huì)私下與代孕機(jī)構(gòu)合作牟利。醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)由于不具備構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體要件，不能按該罪定罪處罰，在行醫(yī)主體合法的場(chǎng)合，組織者亦無法成立本罪。究其原因在于，刑法典對(duì)非法行醫(yī)罪的限制。

從刑法第三百三十六條及最高人民法院2016年修改出臺(tái)的司法解釋（法釋〔2016〕 27 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條的規(guī)定可知，非法行醫(yī)罪的非法性在于行醫(yī)主體的非法，表現(xiàn)為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格執(zhí)業(yè)、特定主體超出執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)。理論界對(duì)于何謂“取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”存在著不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》 的規(guī)定，在我國，個(gè)人從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)必須完成兩個(gè)步驟，首先是通過醫(yī)師資格考試，然后是向有關(guān)部門提請(qǐng)執(zhí)業(yè)注冊(cè)，因此取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格要求在考試合格取得執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格后，并經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書[8]。并且還有學(xué)者提出，行為人所在的機(jī)構(gòu)還應(yīng)該領(lǐng)取醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，若該條件不滿足，則即便其同時(shí)具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格、執(zhí)業(yè)證書，也不能算是取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格[9]，三證缺一不可。而有的學(xué)者則認(rèn)為，只要有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，注冊(cè)與否并不影響個(gè)人取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。主體要件缺乏明確的定論，直接影響到非法行醫(yī)罪的認(rèn)定。

3.以非法行醫(yī)罪處罰有違罪責(zé)刑相適應(yīng)規(guī)定。除難以定罪外，對(duì)構(gòu)罪的代孕組織者的量刑也難以與其行為的社會(huì)危害性相適應(yīng)。行為人實(shí)施的以營(yíng)利為目的的組織代孕行為，有悖倫理道德，踐踏人格尊嚴(yán)，且代孕為國家明令禁止，存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性。然而，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用將愈發(fā)成熟，加之代孕機(jī)構(gòu)愈發(fā)趨向于與醫(yī)療機(jī)構(gòu)、人員私下合作，這意味著代孕給捐卵者、孕母、嬰兒個(gè)體的身體健康帶來損害甚至致死的風(fēng)險(xiǎn)大大降低。在行為人非法實(shí)施代孕技術(shù)的場(chǎng)合若未出現(xiàn)前述嚴(yán)重的情形，行為人只能適用非法行醫(yī)罪的第一檔刑罰，最高面臨三年以下有期徒刑的刑罰，而組織者作為從犯，還應(yīng)當(dāng)在第一檔幅度下從輕、減輕或者免除處罰。刑罰應(yīng)會(huì)給犯罪人帶來痛苦，而在遵循罪刑法定原則下對(duì)組織代孕者所做出的處罰，無法有效威懾到犯罪人，更無法實(shí)現(xiàn)預(yù)防此類犯罪的目的。如要解決定罪難和量刑畸輕的問題，只有通過修改刑法的條文規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。

三、組織代孕行為犯罪專門化的立法建議

迄今為止，我國刑法缺乏針對(duì)組織代孕行為的禁止性規(guī)定，僅以非法行醫(yī)罪追究組織代孕者的刑事責(zé)任，就會(huì)出現(xiàn)如前所述的處罰漏洞。放眼國外，已有部分國家提出將商業(yè)性代孕及其關(guān)聯(lián)行為作為犯罪予以打擊。如法國在刑法典中直接規(guī)定了對(duì)代孕從業(yè)者的處罰，對(duì)代孕中介者處六個(gè)月以下有期徒刑，并處罰金，同時(shí)還設(shè)置了加重處罰情節(jié)，當(dāng)中介持續(xù)實(shí)施或者以此牟利時(shí)，刑罰加倍。此外，有的國家在專門法中設(shè)置了涉及商業(yè)代孕刑事責(zé)任的規(guī)定，然后再對(duì)照《刑法典》的規(guī)定予以處罰[10]。例如，英國政府曾出臺(tái)《代孕協(xié)議法》，規(guī)定凡是以商業(yè)目的進(jìn)行的代孕關(guān)聯(lián)行為均為犯罪行為[11]。新西蘭實(shí)施《人類輔助生殖技術(shù)法》對(duì)安排他人參與代孕且獲取相應(yīng)回報(bào)的行為認(rèn)定為犯罪[12]。較之英國、新西蘭，我國目前尚未出臺(tái)效力層次更高的、專門針對(duì)代孕問題或者包含代孕在內(nèi)的人類輔助生殖問題的法律，且我國立法者對(duì)代孕的立法一直持謹(jǐn)慎態(tài)度。

1.設(shè)立“組織代孕罪”。已有學(xué)者提出過在刑法中增設(shè)新的罪名規(guī)制非法代孕過程中的組織行為，例如，就有學(xué)者建議設(shè)置組織、強(qiáng)迫他人代孕罪，處罰范圍包含以牟利為目的的組織、強(qiáng)迫他人從事代孕活動(dòng)或明知是實(shí)施非法代孕活動(dòng)的，仍為其非法行為提供容留場(chǎng)所或通過介紹的方式參與代孕活動(dòng)的行為[13]；有人主張?jiān)鲈O(shè)組織實(shí)施代孕牟利罪，突出行為的商業(yè)化特征。罪名之確定應(yīng)基于對(duì)罪狀的合法、科學(xué)的概況，因此，需要先從罪狀方面進(jìn)行討論。

首先，本罪行為方式的設(shè)定。本罪成立最本質(zhì)的特征系“組織”行為，行為可以是支付報(bào)酬的招募或雇傭，也可以是強(qiáng)迫、欺騙、引誘等的不合法手段。組織的內(nèi)容是使他人從事代孕的活動(dòng)，組織者既可以是自然人也可以是單位；既可能是一個(gè)人，也可能是數(shù)人。被組織者既包括提供卵子、子宮的女性，也包括實(shí)施代孕技術(shù)的人員等。基于刑法條文規(guī)定具有抽象性、概括性的特點(diǎn)，可將禁止的行為方式概括為“組織他人代孕行為”。其次，本罪是否要以“以牟利為目的”為主觀要件。牟利系一種特定的心理目的，將牟利作為犯罪的構(gòu)成要件之一，是因?yàn)楦綆怖康牡姆缸锕室飧哂猩鐣?huì)危害性。目前，商業(yè)性代孕在我國廣泛存在，其中代孕機(jī)構(gòu)、中介的存在是為了獲取最大經(jīng)濟(jì)利益。但設(shè)立本罪的目的不僅僅是為了懲罰行為人從組織非法代孕活動(dòng)中獲利的行為，而是以期通過將組織代孕行為違法化或者犯罪化以限制代孕活動(dòng)的開展。因?yàn)闊o論是以牟利為目的的商業(yè)性代孕還是出于友善互助的利他性代孕，都將給社會(huì)倫理與社會(huì)秩序帶來沖擊，且必將引發(fā)法律關(guān)系的混亂。若要求以牟利為目的，則會(huì)限制打擊的范圍。再次，本罪的法定刑設(shè)置應(yīng)與行為的社會(huì)危害程度相協(xié)調(diào)。在組織類犯罪中，組織的內(nèi)容危害性越大，組織犯罪的處罰就越重。綜觀刑法分則第六章中的組織類犯罪，組織代孕行為的社會(huì)危害程度遠(yuǎn)不及組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，該罪的量刑起點(diǎn)為有期徒刑五年以上，故本罪的量刑起點(diǎn)建議低于五年。而與該章第十節(jié)的淫穢物品犯罪相比，組織代孕行為的實(shí)際危害后果更加嚴(yán)重，對(duì)照該節(jié)犯罪的量刑，其中組織淫穢表演罪的情節(jié)加重犯量刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，組織代孕活動(dòng)的量刑幅度可參考該罪的第二檔刑罰。

2.將組織代孕犯罪納入刑法分則第六章?，F(xiàn)代代孕隨著精子和卵子的來源多樣化而變得復(fù)雜，新生胎兒可能同時(shí)有生物學(xué)父母、分娩的母親和撫養(yǎng)的父母，社會(huì)人倫和法律關(guān)系混亂，相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)管理秩序面臨著挑戰(zhàn)。同樣代孕也在一定程度上侵害了公民的個(gè)人利益，即便是在女性自愿且無償代孕的場(chǎng)合，其也是以己之身承擔(dān)著生命健康受損的風(fēng)險(xiǎn)，并承受著自由受限的代價(jià)。無論是社會(huì)利益還是個(gè)人利益都值得刑法保護(hù)，此處更突出的應(yīng)先是對(duì)社會(huì)利益的維護(hù)，穩(wěn)定、公平的秩序之下公民的利益才能得到保障。所以，應(yīng)當(dāng)將代孕相關(guān)罪名歸入到第六章妨害社會(huì)管理秩序罪之下。

綜觀刑法分則的結(jié)構(gòu)，第六章根據(jù)侵害的具體客體的不同又分為九節(jié)。第一節(jié)擾亂公共秩序罪中的犯罪侵犯的共同客體系社會(huì)公共秩序，公共秩序是一種有序的、穩(wěn)定的社會(huì)運(yùn)行狀態(tài)，秩序的建立與維持依靠的是法律制度、道德規(guī)則與風(fēng)俗習(xí)慣。第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪侵犯的客體通說認(rèn)為是復(fù)雜客體，包括國家對(duì)公共衛(wèi)生的管理秩序和公眾的健康權(quán)。組織代孕行為存在的給特定的個(gè)人或者多數(shù)人的健康帶來損害的風(fēng)險(xiǎn)，但并不會(huì)威脅到公眾的健康，因此，將組織代孕罪置之第五節(jié)并不合適，可以考慮將該罪納入第一節(jié)中。此外，還有學(xué)者提出有必要增設(shè)規(guī)制人類輔助生殖技術(shù)的專節(jié)，以突出刑法懲治應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)的犯罪的針對(duì)性和系統(tǒng)性。

早在2015 年立法機(jī)關(guān)計(jì)劃修訂《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》之際，就有專家建議增設(shè)禁止代孕的條款，此類條款確實(shí)曾在該法的草案中出現(xiàn)，但正式通過的法律中卻刪除了該規(guī)定，代孕的立法也暫時(shí)擱置。從去年開始，在社會(huì)熱門事件的推動(dòng)下，代孕問題再次暴露在公眾面前，引發(fā)了廣泛的討論。2021 年兩會(huì)期間，有人大代表建議有條件允許合法代孕，取締代孕黑市，追究非法代孕參與者的刑事責(zé)任，此觀點(diǎn)亦是學(xué)界大部分學(xué)者對(duì)代孕問題的意見，即原則禁止，適當(dāng)放開。代孕是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，從我國多年打擊非法代孕的成效來看，須承認(rèn)對(duì)代孕的絕對(duì)扼殺無法有效解決代孕引發(fā)的系列問題，但也必須意識(shí)到現(xiàn)階段我國社會(huì)尚無法承擔(dān)放開代孕的風(fēng)險(xiǎn)與成本?；诖?，刑法應(yīng)謹(jǐn)慎地介入對(duì)代孕的規(guī)制，同時(shí)我國也應(yīng)盡快制定專門規(guī)定包括代孕在內(nèi)的人類輔助生殖問題的法律，以確立處理這類問題的整體理念與原則，對(duì)代孕背后存在的需求，應(yīng)盡量通過完善社會(huì)福利、養(yǎng)老制度等方式滿足。