淺談國際私法中的公共秩序保留制度

李慧玲

摘 要：公共秩序保留制度隨著時代的發(fā)展也在不斷完善，全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的發(fā)展對公共秩序保留制度的發(fā)展，提出了新的要求。任何法律概念都不是一個確定的固定的概念，而會隨之時代變化，其內(nèi)容和含義在與時俱進(jìn)。公共秩序保留制度是沖突規(guī)范調(diào)整方法的必然產(chǎn)物，作為一種排除外國法在內(nèi)國使用的法律依據(jù)在各國的法律體系中確認(rèn)，表達(dá)的觀念在各國得到普遍認(rèn)可。本文探究了公共秩序保留的含義和產(chǎn)生歷史淵源，并介紹我國有關(guān)公共秩序的法律規(guī)定及司法實踐，并就公共秩序保留制度提出建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留 國家主權(quán) 薩維尼

1 公共秩序保留制度產(chǎn)生的歷史背景

在十三世紀(jì)的意大利，有一種思想逐漸啟蒙，公共秩序保留制度的火花開始閃現(xiàn)。意大利的注釋法學(xué)家創(chuàng)立了法則區(qū)別說中，將法則區(qū)分為人法和物法兩大類。巴托魯斯將法則分為兩類——人法和物法。在荷蘭建立的第一個資產(chǎn)階級共和國的十六世紀(jì)中葉，荷蘭承認(rèn)了《威斯特伐利亞合約》這個條約的效力。荷蘭學(xué)者胡伯將公共秩序保留制度進(jìn)一步發(fā)展完善，在《論羅馬法與現(xiàn)行法》一書中提出了法律適用的三原則，公共秩序保留制度所保護(hù)的利益有所擴(kuò)大。19世紀(jì)德國歷史法學(xué)家薩維尼與1849年出版了《現(xiàn)代羅馬法體系》一書，全套共八卷，最后一卷專論國際私法，并創(chuàng)立了“法律關(guān)系本座說”。薩維尼他的學(xué)說中，突出強(qiáng)調(diào)了本國法的絕對強(qiáng)制力，內(nèi)國法的權(quán)威性，同時薩維尼認(rèn)為不被本國法承認(rèn)和適用的外國法律，在本國內(nèi)不得適用。薩維尼認(rèn)為兩部分構(gòu)成了現(xiàn)在的法律制度，一部分建立在國家利益和社會安全利益基礎(chǔ)之上，符合本國的倫理道德原則的內(nèi)國法，這部分法律制度絕對排除外國法的適用。另一部分具有非強(qiáng)制力，在某些情況下可以讓渡給外國法，在個案適用中可以適用外國法。

綜上所述，時代在不斷變化，對事物的認(rèn)知也在不斷加深，國內(nèi)外形勢風(fēng)云突變，復(fù)雜多樣，各國之間不斷涌現(xiàn)出新的問題，其公共秩序保留制度也隨著時代發(fā)展。解釋公共秩序保留制度的含義并沒有一個廣泛的并為大家所認(rèn)可的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這主要是因為各國的風(fēng)土人情和歷史文化不同，具體的實踐情況也不盡相同。目前公共秩序保留制度應(yīng)該如何界定，應(yīng)如何進(jìn)行解釋，應(yīng)如何制定標(biāo)準(zhǔn)，這些問題想要短時間內(nèi)達(dá)到一致，是不可能的。盡管如此，對公共秩序保留制度，這樣被國際法和國際社會承認(rèn)的準(zhǔn)則，要將其認(rèn)真對待，不得隨意

更改。

2 公共秩序保留制度的含義

各國受到所屬英美法系還是大陸法系的影響，法律的文化傳統(tǒng)、法律的歷史淵源、國家自身的風(fēng)土人情、歷史傳承、思想觀念、宗教信仰的不同，導(dǎo)致各國對公共秩序保留的名稱也不一樣。公共秩序保留制度的概念和內(nèi)涵在不同的國家有不同的延伸和發(fā)展。在學(xué)理上，公共秩序保留制度已經(jīng)歸入了沖突規(guī)范的運(yùn)用的范疇內(nèi)，成為與反致、外國法的查明、法律規(guī)避這三個制度，找到準(zhǔn)據(jù)法的途徑。公共秩序保留制度，也被稱為保留條款、排除條款，是基于維護(hù)自身國家主權(quán)和國家利益和安全的本質(zhì)上，指根據(jù)本國法律的明文規(guī)定，在解決涉外民事案件的時候進(jìn)行排除適用。這是因為如果該案審理適用了其外國法的規(guī)定將對本國的公共利益或公共秩序造成損害，在法官審理案件，運(yùn)用自用裁量權(quán)的時候，酌情排除外國法的適用。

公共秩序保留制度涵蓋了一個國家的方方面面，從最根本的制度價值到最基礎(chǔ)的道德倫理要求，還關(guān)系到一個民族最根本的利益。對公共秩序保留制度的闡述和歸納，大都從國際私法的角度來進(jìn)行描述和分類，在國際私法的層面，是指一國在審理涉外民事案件，涉及外國的法律規(guī)定的時候，根據(jù)自身的公共秩序的規(guī)定確定這一外國法律能否在本國適用。公共秩序保留制度有積極功能和消極功能，具體的效用是個案進(jìn)行體現(xiàn)，公共秩序保留制度被作為一個補(bǔ)充手段，用以彌補(bǔ)我國法律規(guī)定外國法律適用的不足。

公共秩序保留制度在適用的時候，應(yīng)該做到公開公正，合情合理，增進(jìn)國家間的友好往來。當(dāng)適用外國法違反我國公共秩序保留制度時，這在本質(zhì)上是一個法律問題，這個法律問題是由于各個國家之間的法律制度不同所引起的，必須做到具體案件具體分析。法院在先處理涉外民事案件中，應(yīng)當(dāng)正確的選擇適用法律，合法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)當(dāng)事人自身權(quán)利的維護(hù)和保護(hù)。在適用公共秩序保留制度時，應(yīng)當(dāng)特殊注意考慮國家的主權(quán)原則和民族利益，不能做到任意的擴(kuò)大解釋，自覺防止濫用公共秩序保留制度的情況發(fā)生。

在處理涉外民事案件時，公共秩序保留制度是可以直接作為限制外國法適用的法律依據(jù)適用的，由于公共秩序保留制度并沒有一個統(tǒng)一的恒定的標(biāo)準(zhǔn)，在處理涉外民事案件的過程中，不免賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，不公正待遇問題也是存在的。公共秩序保留制度的存在，在某種程度上可以減少國際商事仲裁中存在的不公平問題。公共秩序保留制度設(shè)立的本質(zhì)就是為了維護(hù)國家的安全與利益，一切以國家利益和社會利益為先，不得損害國家的和集體的安全與利益。世界各國由于歷史文化、宗教信仰的不同，對于公共秩序保留制度的規(guī)定可能截然不同，這是在國際間的民商事交往以及相關(guān)糾紛的解決中就勢必會產(chǎn)生的。公共秩序保留制度可以體現(xiàn)本國的法律淵源和表現(xiàn)形式，并沒有統(tǒng)一的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。公共秩序保留制度的價值在于維護(hù)國家主權(quán)，拒絕外國法在內(nèi)國發(fā)生適用的效力。

公共秩序保留制度的適用，既要確保程序上的公正也要實現(xiàn)實體上的公正，確保公平正義的不缺席。盡管公共秩序保留制度主要是用于解決涉外民事糾紛，但也應(yīng)該將實現(xiàn)二者公正的統(tǒng)一作為目標(biāo)。具體到公共秩序保留制度，在形式上，法院應(yīng)按照法律的明文規(guī)定按相關(guān)程序一級級審批申報，在實質(zhì)上，公共秩序保留制度有很大的靈活性，在適用過程中，應(yīng)具體說明排除的理由，保證公共秩序保留制度得到最大的公平適用，維護(hù)法律的公正性。

3 公共秩序保留制度在我國的適用及特征

60多年來的歷史，公共秩序保留制度在我國不斷發(fā)展，并且融入了中國特有的文化特征。在1986年《中華人民共和國民法通則》第一次進(jìn)行了第一次全面系統(tǒng)的規(guī)定，將其稱為社會公共利益，并且可以用社會利益排除適用的對我國利益有損害的外國法律和國際慣例。在法條中使用的措辭是違背二字，體現(xiàn)中國那個時代對公共秩序保留制度的認(rèn)知還比較淺。除了《民法通則》以外，在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國航空法》同樣對公共秩序保留制度作了規(guī)定，使用小措辭依然是“違背”二字。2011年一部法律的出臺，代表著公共秩序保留秩序前進(jìn)了一大步。2011年《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系法律適用法》第五條對公共秩序保留制度也做出了明確規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中國人民共和國法律?！睆木S護(hù)國家利益的角度出發(fā)，對涉外案件使用外國法還是內(nèi)國法作了明確規(guī)定，給予了法官以自由裁量權(quán)?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第五條的規(guī)定，比起之前《民法通則》界定有了修改和變化，其變動幅度較大，范圍也進(jìn)行了限縮，僅指向外國法律，而不包括國家條約和國際慣例。這一點是有區(qū)別于其他很多國家的。在國際上來看，很多國家在立法和司法實踐上是承認(rèn)國際慣例的，有些國家規(guī)定，將國際慣例直接在國內(nèi)加以適用，無需轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法，如美國、法國?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》的相關(guān)表述，雖然比較民法通則內(nèi)容的表述有較大的變動，但是仍然有很大的完善空間。

公共秩序保留制度是在國際私法中極為重要的一項制度，被視為外國法適用的“安全閥”。公共秩序保留制度在世界上的大多數(shù)國家都得到了確認(rèn)，但是“公共秩序”的概念的含義都沒有明確的規(guī)定。盡管在立法和司法實踐上公共秩序保留制度得到了普遍的承認(rèn)，但是均保留了極大的空白。在這里公共秩序保留體現(xiàn)了以下幾個特點。

公共秩序保留制度的規(guī)定具有混亂性。盡管世界上大多數(shù)國家都對公共秩序保留制度在立法上做了規(guī)定，但是各國的立法對“公共秩序”的內(nèi)涵沒有統(tǒng)一的說法，相對混亂不清晰。其適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍也是有著含糊的邊界，最大程度上依賴于法官對于外國法損害本國法律的掌握和自由裁量權(quán)的丈量，是相對混亂的?？傮w上來說，世界上各國國家對公共秩序保留制度在本國適用的說法都相對含糊不清，較為模糊。

公共秩序保留制度具有不定性。公共秩序保留秩序在各國的適用性是未知的，不知道其可能性有多少，具體要根據(jù)其適用后會對當(dāng)事國造成的影響來判斷。公共秩序保留制度的存在模式是捉摸不定的，擁有極強(qiáng)的不確定性。但是隨著社會關(guān)系的發(fā)展，提高公共秩序含義清晰度越來越成為一種趨勢。由于公共秩序保留的不定性，會對法官在個案中的自由裁量權(quán)形成限制，易造成權(quán)利的濫用。

公共秩序保留制度具有可操作性。從各國的司法實踐的表現(xiàn)來看，因為公共秩序保留制度的規(guī)定留有了很大的可操作性空間。公共秩序保留制度適用隨著國際交流的日益廣泛，越來越多的國家對通過條約的形式對他國的司法判決予以承認(rèn)，公共秩序保留制度得到相對廣泛的適用。

4 我國公共秩序保留制度存在的問題

首先，我國立法的用詞模糊，界定含糊?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》是國內(nèi)法，由法官掌握其主動權(quán)，在司法實踐中的具體適用賴于法官的具體裁判，針對“損害”的界定而言，并沒有明確具體客觀的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布至今，法官在認(rèn)定外國法律是否損害了我國的公共秩序，其分析路徑是什么，標(biāo)準(zhǔn)是什么，似乎也尚未有定論。有關(guān)的最高人民法院給出涉外民事案件審理適用的司法解釋也并沒有說明。在公共秩序保留制度中，在我國的所有有關(guān)立法規(guī)定中，都是以“社會公共利益”這樣的表述指代理論的公共秩序，那么對于這一表述我們該如何對它定義？它和公共秩序又是什么樣的關(guān)系呢？我們沒有一個明確的答案和理解。

其次，我國公共秩序保留制度的發(fā)展隨著世界上各個國家之間的經(jīng)濟(jì)交流正在不斷加深，我國在立法上沒有很好反應(yīng)當(dāng)前公共秩序保留制度的趨勢，因為法律具有滯后性。各國之間的法律具有重疊性和相似性在實質(zhì)上縮小了公共秩序適用范圍的有效性。同樣的，現(xiàn)在公共秩序保留制度在各國基本得到了認(rèn)可和共識。我國從立法內(nèi)涵上的具有不一致性與立法規(guī)定協(xié)調(diào)，適用標(biāo)準(zhǔn)是相互矛盾的，立法并且在內(nèi)容上存在空白。

最后，我國的公共秩序保留制度的范圍僅限于外國法律，將國際慣例排除在適用的范圍之外。國際慣例本應(yīng)是主權(quán)國家對它的認(rèn)同，才適用的國際法律規(guī)制，如果否定他的內(nèi)容，可以直接拒絕適用。特別是公共秩序保留制度將國際慣例排除在外，可能會給某些不法分子以可乘之機(jī)。同時，我國公共秩序保留制度中也沒有關(guān)于法律適用結(jié)果的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)過程中加以完善。

5 公共秩序保留制度的完善建議

首先，因為對于公共秩序保留制度的含義在世界各國有著不同的表述，作為國際私法上的一項重要制度，關(guān)于什么是公共秩序一直是具有爭議的。應(yīng)當(dāng)界定公共秩序保留秩序的含義。歐洲學(xué)者薩維尼從法律分類的角度去界定和分析公共秩序，英美學(xué)者庫恩等從公共秩序適用的場合來分析和解讀它。正是因為研究角度的多變，也造就了公共秩序保留制度概念的多變和不一致性。其次，我們應(yīng)當(dāng)明確公共秩序保留制度的適用標(biāo)準(zhǔn)。在進(jìn)行涉外民事案件審理的時候，在考慮是否適用公共秩序保留制度排除外國法的適用的過程中，不應(yīng)該僅僅考慮法律內(nèi)容的本身是否與國內(nèi)法律及基本的道德原則是否抵觸這一原則，更應(yīng)該注重實際結(jié)果是否與本國的法律與道德原則相違背，如果僅僅從實質(zhì)內(nèi)容的角度去衡量，很可能導(dǎo)致最終損害本國公民合法利益的發(fā)生。最后，公共秩序保留制度的適用范圍可以適當(dāng)擴(kuò)大，但是適用條件應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。

福建農(nóng)林大學(xué)公共管理學(xué)院 （福建省福州市 350007）