共享經(jīng)濟視域下娛樂直播行業(yè)競業(yè)限制研究

劉藝嫻

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

一、問題的提出

近年來，“平臺+個人”的就業(yè)模式成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展背景下的新型就業(yè)模式。國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心2020年3月發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2020）》披露，2019年中國共享經(jīng)濟參與者人數(shù)約8億人，其中服務(wù)提供者約7800萬人，平臺企業(yè)員工數(shù)約623萬人，同比增長約4.2%。①國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心.《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2020）》［EB/OL］（2020-03-04)［2021-03-04］http://www.sic.gov.cn/News/568/10429.htm.共享經(jīng)濟模式下多種新型就業(yè)形式應(yīng)運而生。在突如其來的新冠疫情期間，開放式的娛樂活動在一定期限內(nèi)無法正常進行，網(wǎng)絡(luò)直播作為一種新型娛樂傳媒載體則迎來了爆發(fā)性的增長，并且這種發(fā)展趨勢在后疫情時代依舊風(fēng)靡云蒸。但是，隨著共享經(jīng)濟模式吸納就業(yè)人數(shù)的增多，相關(guān)行業(yè)的競爭模式相較于過去傳統(tǒng)的競爭模式已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，產(chǎn)生了新型就業(yè)模式下的特殊競業(yè)限制糾紛。以直播平臺為例，近年來與直播平臺相關(guān)的競業(yè)限制糾紛案件層出不窮。筆者在“威科先行”數(shù)據(jù)庫和北大法寶等平臺以“主播”“競業(yè)限制”為關(guān)鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)自2017年以來，已有數(shù)百條相關(guān)案例。案例中，當(dāng)事人往往圍繞雙方的法律關(guān)系性質(zhì)、約定競業(yè)限制條款的效力、競業(yè)限制條款的違約金計算方式等問題展開爭辯。甚至就區(qū)分雙方的法律關(guān)系及競業(yè)限制條款效力問題，存在同案不同判的窘境。筆者擬就如何妥善解決目前娛樂主播與平臺之間競業(yè)限制條款的效力認定和履行爭議問題展開討論。

二、娛樂直播用工關(guān)系法律性質(zhì)分析

（一）案例分析

在杭州視*文化傳媒有限公司與陳某合同糾紛案中，①參見（2017）浙0104民初3197號判決書。爭議雙方就獨家經(jīng)濟協(xié)議的法律屬性展開爭論。法院最終認定，雙方簽訂的案涉協(xié)議為獨家經(jīng)紀(jì)協(xié)議，并非勞動合同，原告無權(quán)對被告在合同解除后的行為作出禁止性約定或要求，但可主張被告承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。在張某與河南星*文化傳媒有限公司勞動合同糾紛案中，②參見（2020）豫16民終2996號判決書。當(dāng)事人對案涉合同的性質(zhì)存在爭議，法院認為案涉合同是雙方真實意思表示，且不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，基本具備勞動合同的構(gòu)成要件。且雙方訂立有保密條款，原告系負有保密義務(wù)的勞動者，屬法定的競業(yè)限制人員，故案涉合同合法有效。原告在合同期和競業(yè)限制期內(nèi)違反合同約定的競業(yè)限制條款，在被告平臺外從事主播工作，已構(gòu)成違約，依法應(yīng)當(dāng)向被告支付違約金。

梳理各地區(qū)裁判文書發(fā)現(xiàn)，法院認定競業(yè)限制條款有效的理由大致如下：一是該條款是雙方意思自治的表現(xiàn)，且內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；二是雙方訂立有保密條款，主播系負有保密義務(wù)的勞動者，屬法定的競業(yè)限制人員。法院認定無效的理由則為：一是主播工作不涉及商業(yè)秘密，工作性質(zhì)技術(shù)性含量不高，亦不涉及知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容；二是雙方屬于商業(yè)合作關(guān)系，且平臺未向主播提供競業(yè)限制的補償金。對此，有必要對網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的法律屬性進行分析。

（二）用工關(guān)系現(xiàn)狀分析

隨著共享經(jīng)濟的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播已衍生出不同類型的商業(yè)模式。《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第2條將網(wǎng)絡(luò)直播定義為“基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動”。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)直播可以有多種分類標(biāo)準(zhǔn)，甚至不同的分類之間還可能存在著交叉或疊加關(guān)系。根據(jù)人社部最新的文件，直播從業(yè)者們也有了新的名稱——“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”。③中國就業(yè)培訓(xùn)技術(shù)指導(dǎo)中心發(fā)布的《關(guān)于對擬發(fā)布新職業(yè)信息進行公示的公告》顯示，擬新增10個新職業(yè)，其中包括：區(qū)塊鏈工程技術(shù)人員、社區(qū)網(wǎng)格員、互聯(lián)網(wǎng)營銷師、信息安全測試員、區(qū)塊鏈應(yīng)用操作員、核酸檢測員、在線學(xué)習(xí)服務(wù)師、社群健康助理員、老年健康評估師、增材制造（3D打印）設(shè)備操作員。［EB/OL］（2020-06-17［2020-05-11］http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202006/t20200617_376775.html.

通常而言，立法與司法實踐是現(xiàn)行主流理論成果的集中體現(xiàn)，考察二者對完善相關(guān)理論學(xué)說及司法實踐大有裨益。“娛，樂也”，娛樂直播通過直播的形式愉悅觀眾，是滿足社會精神消費的一種服務(wù)或產(chǎn)品，也是實踐中產(chǎn)生爭議較多的一種直播模式。司法實踐中法院對娛樂主播與直播平臺用工關(guān)系的認定分為三種類型。第一種是認定為勞動關(guān)系。近幾年此種認定越來越少，主要從雙方是否符合勞動關(guān)系的實質(zhì)性要件進行認定。此種情況下，公司一般會為主播提供直播相關(guān)的物質(zhì)條件，如辦公場所、直播設(shè)備等，并約定固定薪酬；在合同履行期間，主播需要服從公司的管理，如服從公司對直播內(nèi)容和直播時間的管理等，基本具備勞動關(guān)系認定中人身從屬性和經(jīng)濟從屬性的基本條件。第二種是認定為勞務(wù)關(guān)系。這種關(guān)系的認定往往存在于追索勞動報酬之訴中，一般只涉及工資的追索，并不涉及經(jīng)濟補償金、社會保險等勞動法范疇的權(quán)益，因此，法院一般會認定為勞務(wù)關(guān)系，適用民法中勞務(wù)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定進行處理。第三種是認定為合作關(guān)系，也是近幾年實踐中認定最多的一種關(guān)系。一般在這種情形下，娛樂主播與公司之間往往簽訂《主播合作協(xié)議》或《經(jīng)紀(jì)合作協(xié)議》，以合作合同的模式確立雙方的民事權(quán)利義務(wù)。主播的直播時間、直播內(nèi)容、直播地點都可自主決定，直播平臺的規(guī)章制度對主播的約束力較低，因此此種模式也體現(xiàn)了共享經(jīng)濟視域下用工模式的典型特征——弱人身從屬性［1］。從經(jīng)濟從屬性角度來看，公司與主播約定了明確的報酬獲取方式，選擇避開“工資”而言“合作”，如規(guī)定主播與平臺的收入分配比例，主播的經(jīng)濟來源又并不完全依賴于平臺，其經(jīng)濟從屬性并不完全滿足傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)［2］。因此，在第三種模式下，主播與平臺的糾紛往往被歸納為一般合同糾紛，適用民法、合同法等相關(guān)法律法規(guī)進行處理。

綜上，實踐中主播與平臺之間的用工關(guān)系尚存在一定的不確定性。綜合梳理相關(guān)案例及法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，直播平臺用工關(guān)系的定性更是徘徊于勞動法與民法、合同法之間。相較于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，直播行業(yè)因其工作時間和工作場所的不固定顯示出較弱的人身從屬性，因其收入的多種分配標(biāo)準(zhǔn)和方式而顯示出較弱的經(jīng)濟從屬性，因此實踐中也存在刻意規(guī)避勞動法而將勞動合同包裝成一般合作合同的行為。縱觀判決說理，存在兩點缺陷。第一，判斷要點不一。一些法院在區(qū)分是否屬于勞動關(guān)系的過程中，將平臺是否為員工辦理社會保險、員工是否享受休假等各方面的員工福利作為認定標(biāo)準(zhǔn)，而此項標(biāo)準(zhǔn)并不是勞動關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)的必然要素之一，只是判斷勞動關(guān)系的輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，在從屬性認定標(biāo)準(zhǔn)上，對平臺的管理權(quán)判斷固化，而未考慮直播行業(yè)之特殊性，僅因平臺對主播具有普通管理權(quán)限而認定具有人身從屬性，甚至將對案件的事實解釋作為判斷勞動關(guān)系從屬性是否成立的決定性因素，而忽視了雙方法律關(guān)系成立的真實意思表示。

（三）競業(yè)限制現(xiàn)狀分析

“流量”已成為網(wǎng)絡(luò)時代的熱點詞匯之一。當(dāng)直播成為大眾生活娛樂形式之一時，娛樂主播的“流量”自然與平臺的利益緊密相連。良禽擇木而棲，當(dāng)娛樂主播變得“炙手可熱”時，市場競爭導(dǎo)致的“跳槽”“挖人”現(xiàn)象頻繁發(fā)生。主播具有一定的人身專屬性和不可復(fù)制性，平臺往往通過與主播簽訂競業(yè)限制協(xié)議或相關(guān)的排他性協(xié)議來防范風(fēng)險，其主要內(nèi)容即限制娛樂主播在其他特定平臺上的特定行為，并簽訂相應(yīng)的排他性條款與實現(xiàn)利益分享的核心保障條款。從案例中雙方協(xié)議約定的內(nèi)容來看，其本質(zhì)就是競業(yè)限制條款，但我國目前明確規(guī)定涉及此類協(xié)議的法律條款僅有《勞動合同法》第24條，以及《公司法》第148條對公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的約束條款，因此在娛樂主播與平臺之間這種新型的工作關(guān)系中是否可以適用競業(yè)限制條款存在爭議。在競業(yè)限制層面，由于用工關(guān)系的不確定性，導(dǎo)致競業(yè)限制條款存在適用困難。競業(yè)限制包括在職期間和離職之后兩種情形，在娛樂直播行業(yè)中，第一種是未經(jīng)直播平臺同意，在合同存續(xù)期間主播與第三方直播平臺簽訂協(xié)議，在第三方直播平臺進行直播。第二種是主播在合同解除或終止后，違反事先約定的競業(yè)限制條款，待合同到期或解除后在第三方直播平臺繼續(xù)從事直播工作或與直播工作相類似的工作［3］，而這種合約模式所約定的違約金往往金額巨大，實踐中判決結(jié)果不一。有的法院秉持當(dāng)事人意思自治原則，判令賠償合同中約定的違約金數(shù)額，而有的法院則綜合考量當(dāng)事人的履約、合約程度，以及娛樂主播的流量價值等進行判斷，目前也尚未有明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

三、競業(yè)限制制度適用之法理基礎(chǔ)分析

無論是簽訂明確的競業(yè)限制條款，抑或是簽訂以民事合同為基礎(chǔ)的相關(guān)排他性條款，其本質(zhì)都是競業(yè)限制原則的體現(xiàn)。筆者擬追溯競業(yè)限制背后蘊含的法理基礎(chǔ)，探索競業(yè)限制規(guī)則在共享經(jīng)濟下娛樂直播行業(yè)的適用價值。

（一）競業(yè)限制之法理基礎(chǔ)

競業(yè)限制制度最初是一種起源于西方國家用于保護被代理人利益的制度，員工的忠實義務(wù)是其基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行法律語境下的競業(yè)限制通常根據(jù)我國《勞動合同法》第24條第2款理解為，在解除或者終止勞動合同后，特定的勞動者在一定期限內(nèi)不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類義務(wù)［4］。按照法學(xué)界的通識，競業(yè)限制分為“在職法定競業(yè)限制”和“離職約定競業(yè)限制”兩種類型［5］。由于兩者的成立基礎(chǔ)和法律條件均不相同，前者主要是基于勞動法上雇傭關(guān)系的相互誠信和彼此忠實的身份與倫理要求，承擔(dān)的是法律上的身份默示義務(wù)。后者則主要是在雙方勞動關(guān)系解除后基于約定而形成的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系［6］。而這兩種競業(yè)限制在娛樂主播與平臺或經(jīng)紀(jì)公司簽訂的合同中幾乎是同時存在的，前者往往以“排他性”“獨家性”“不得同時”等表述展現(xiàn)。由于是在職期間的義務(wù)，違約方無一例外被法院判決承擔(dān)相應(yīng)的違約金。而當(dāng)前存在爭議較多的是后者，即離職約定競業(yè)限制問題。離職后的競業(yè)限制雖然被用來維護市場秩序，但其實是一把雙刃劍，其本質(zhì)上是一種利益博弈。一方面，該制度的初衷是維護企業(yè)商業(yè)秘密等合法權(quán)益。這些權(quán)益是直接關(guān)乎企業(yè)生存發(fā)展的權(quán)益，或為法律明確規(guī)定和保護的權(quán)益，或為法律雖未規(guī)定但社會普遍認可的權(quán)益，標(biāo)志著競爭優(yōu)勢的商業(yè)秘密本質(zhì)是一種無形資產(chǎn)，最初主要是通過簽訂保密協(xié)議等私力救濟方式來進行維護，但保護力度微不足道，商業(yè)秘密泄露的現(xiàn)象并未得到改善。為了防止這種不利后果的發(fā)生，競業(yè)限制制度才有了一定的適用。另一方面，作為弱勢一方的勞動者的勞動權(quán)益保護亦是亟待解決的嚴(yán)峻問題。離職后勞動者本就無須履行對原用人單位的忠誠義務(wù)，自由擇業(yè)權(quán)是憲法賦予勞動者的至高無上的權(quán)利，即便是企業(yè)的競爭利益也不能成為限制該權(quán)利的理由。所以，從權(quán)利位階上講，勞動者的勞動權(quán)高于企業(yè)的競爭利益，因而在實踐中，當(dāng)勞動者因競業(yè)限制協(xié)議犧牲的勞動權(quán)大于企業(yè)受保護的權(quán)益時，競業(yè)限制協(xié)議當(dāng)屬無效。但是，隨著“個人本位”向“社會本位”轉(zhuǎn)型的趨勢，對社會公共利益的維護也愈發(fā)占據(jù)重要地位，實質(zhì)公平應(yīng)成為競業(yè)限制制度設(shè)計時的重要追求，“以維護社會公共利益為基點對各類權(quán)益進行層次化保護”［7］，這就需要平衡企業(yè)競爭利益與勞動者勞動權(quán)益，是一個動態(tài)平衡的過程。能夠得到協(xié)議雙方最大程度的接受，并得到自動實施的競業(yè)限制條款才能實現(xiàn)利益最大化。

（二）我國競業(yè)限制現(xiàn)行法律規(guī)定之機理

我國的離職后競業(yè)限制主要由《勞動合同法》第23條和第24條加以規(guī)定。條文涉及競業(yè)限制的適用主體、時間、地域、期限等方面，自制定以來一直存在爭議的問題為是否應(yīng)當(dāng)將競業(yè)限制與商業(yè)秘密掛鉤，即是否以用人單位存在商業(yè)秘密且勞動者能夠知悉或接觸到該商業(yè)秘密為簽訂離職后競業(yè)限制協(xié)議的前提條件。沈同仙教授認為，競業(yè)限制的實施必須以正當(dāng)利益的存在為前提。如果法律認可競業(yè)限制不與企業(yè)的商業(yè)秘密掛鉤，只要支付一定代價即可，那么就意味著用人單位可以其能夠接受的補償額買斷勞動者一定年限的就業(yè)權(quán)，在補償額不能完全彌補勞動者損失的情況下，對勞動者是很不公平的［8］?？傮w來說，學(xué)界目前認為“保護商業(yè)秘密”是競業(yè)限制的主要目的。亦有學(xué)者認為，競業(yè)限制制度的適用與商業(yè)秘密的存在并不能畫等號，認為商業(yè)秘密只是競業(yè)限制制度保護對象的一種表現(xiàn)形式，而在商業(yè)秘密背后所蘊含的是企業(yè)的合理競爭優(yōu)勢與經(jīng)營權(quán)益［3］。筆者認為，商業(yè)秘密是企業(yè)競爭優(yōu)勢之一。從根本上講，保護商業(yè)秘密是為了防止不正當(dāng)競爭，維護企業(yè)的競爭優(yōu)勢，而企業(yè)的競爭優(yōu)勢不僅限于商業(yè)秘密，如英國實踐中認定的競爭限制“可保護利益”種類主要有商譽、客戶關(guān)系、商業(yè)秘密、經(jīng)營效率、整體或社會利益五種［9］。將競業(yè)限制與商業(yè)秘密掛鉤一定意義上限縮了該條款所保護的對象——企業(yè)的競爭優(yōu)勢。如上文所述，共享經(jīng)濟下的“流量”是企業(yè)的競爭優(yōu)勢之一，但是“流量”是否與商業(yè)秘密掛鉤，則要具體區(qū)分其產(chǎn)生和發(fā)展對企業(yè)競爭優(yōu)勢的影響。因此，在現(xiàn)今企業(yè)運營管理均較為規(guī)范透明的情形下，繼續(xù)將競業(yè)限制與商業(yè)秘密掛鉤是否合理值得商榷。

四、競業(yè)限制在直播行業(yè)的具體適用

對廣義的競業(yè)限制的法理基礎(chǔ)、我國勞動法上狹義的競業(yè)限制的制度設(shè)計機理及其存在的問題進行剖析之后，筆者認為，競業(yè)禁止制度自誕生以來就處于一種不斷擴大適用范圍的趨勢，我國的離職后競業(yè)限制不應(yīng)與商業(yè)秘密直接掛鉤。在共享經(jīng)濟視域下，娛樂主播的跳槽問題適用我國勞動法上的離職后競業(yè)限制制度具有一定的合理性。當(dāng)然，由于該行業(yè)的特殊性，完全照搬存在一定的阻礙，在適用時須有針對性地做出一些變通。筆者認為應(yīng)當(dāng)在以下幾個方面進行變通。

（一）適用主體之規(guī)范

針對競業(yè)限制主體適用問題，應(yīng)當(dāng)從利益平衡的視角對競業(yè)限制適用主體進行規(guī)范，既不能以一份格式合同而約束主播的自由擇業(yè)權(quán)，隨意擴大競業(yè)限制主體的適用范圍，亦不能因雙方法律關(guān)系的不明確讓企業(yè)的競爭優(yōu)勢隨主播的跳槽而減損。首先，應(yīng)當(dāng)明確并非所有的網(wǎng)絡(luò)主播都能適用離職后競業(yè)限制。在確定競業(yè)限制條款適用主體時，當(dāng)勞動法尚未針對共享經(jīng)濟視域下的新型勞動關(guān)系作出明確法律應(yīng)對時，網(wǎng)絡(luò)主播作為勞動法意義上的勞動者身份尚不確定，在此并不以之為適用該制度的前提條件。其次，應(yīng)當(dāng)從利益衡量的角度出發(fā)，在主播的就業(yè)權(quán)、直播平臺的競爭利益和社會公共利益之間尋找動態(tài)平衡。具體來說，關(guān)于娛樂主播這一群體的利益衡量，從主播職業(yè)價值角度來看，部分娛樂主播為全職主播，依靠出色的游戲技術(shù)、聲樂技能、性格優(yōu)勢等吸納擁躉者，部分則是兼職娛樂主播；從主播的平臺價值來看，部分娛樂主播憑借自身優(yōu)勢早期已形成一定的“粉絲經(jīng)濟”，而在全民直播時代亦有主播的直播間“門可羅雀”；從主播的成長發(fā)展路徑來看，部分娛樂主播依靠平臺與經(jīng)紀(jì)公司的包裝宣傳成為眾人追捧的對象，但亦有大部分主播只是自娛自樂，不成氣候。以上都是在確定雙方能否適用競業(yè)限制條款時應(yīng)當(dāng)加以考慮的因素，筆者認為只有在利益衡量之基礎(chǔ)上，綜合考量娛樂主播的直播時長、技術(shù)難度、流量背后的投資回報率等，才能確定競業(yè)限制的適格義務(wù)主體。再次，直播平臺的競爭優(yōu)勢與商業(yè)秘密的聯(lián)系不甚緊密，更多的則是傾力培養(yǎng)出的流量主播所帶來的關(guān)注度，即主播在平臺所獲得的技能與經(jīng)驗使主播自身與平臺能在更短的時間內(nèi)變得更有競爭力。曾經(jīng)在傳統(tǒng)企業(yè)有一種現(xiàn)象是，“買技術(shù)不如偷資料,偷資料不如挖人才”，如今在直播平臺出現(xiàn)了“培養(yǎng)新秀不如挖主播”。在流量為王的市場里，流量是直播平臺的競爭力，所以娛樂主播跳槽可能帶走的觀眾、流量是平臺競爭的一大考量因素。正如在近年來互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭、反壟斷案件中所呈現(xiàn)出的趨勢，網(wǎng)絡(luò)流量問題不容小覷。最后，大流量的娛樂主播往往能獲得更高的社會關(guān)注度，一定程度上屬于公眾人物，不管在行業(yè)內(nèi)部還是在社會中都具有示范作用，其違約跳槽行為不僅違反了競業(yè)限制制度蘊藏的誠實信用原則，更可能對良好的社會風(fēng)尚產(chǎn)生沖擊，主播對流量紅利的運用不能以違約和破壞社會風(fēng)尚為代價。隨著直播文化的發(fā)展壯大，應(yīng)注意到這種短線經(jīng)營、短線合作的“投機主義”跳槽模式不利于社會主義核心價值觀的塑造?？偠灾?，在判斷雙方能否適用離職后競業(yè)限制時，有必要綜合考量以上因素，實現(xiàn)平臺、主播、社會利益的動態(tài)平衡，維護直播行業(yè)的良性競爭。

（二）違約主體之?dāng)U張

當(dāng)前勞動法上規(guī)定的離職后競業(yè)限制，僅僅是用人單位和勞動者之間的雙務(wù)關(guān)系，并未涉及勞動者的新用人單位，而當(dāng)前直播平臺的惡性競爭背后，存在新直播平臺以高額薪水惡意挖人，幫助跳槽主播支付違約金的現(xiàn)象。由于主播直播行為存在一定的人身屬性，主播和平臺在解約后即為平等的民事主體，違約行為發(fā)生后往往是不可逆的，并不能強制主播回原平臺進行直播或者禁止主播在一定期限內(nèi)從事直播行業(yè)。對于主播而言，只需要支付相應(yīng)的違約金即可“溜之大吉”，而新直播平臺的惡意挖人行為得不到相應(yīng)的法律規(guī)制。即使以反不正當(dāng)競爭法來規(guī)制，亦存在困境，因為法院在認定不正當(dāng)競爭行為時，要綜合考慮挖角平臺的主觀過錯、直播平臺對主播的發(fā)掘和培育程度、主播的知名度及影響力等因素。如果挖角平臺并不存在主觀過錯，法院難以認定不正當(dāng)競爭行為的存在。如在杭州開*科技有限公司與李*、廣州虎*信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案①參見（2019）浙01民初1152號判決書。中，法院認為，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間進行商業(yè)機會的爭奪是市場競爭的常態(tài)，也是市場競爭所鼓勵和倡導(dǎo)的，并無證據(jù)證明被訴虎*公司為攫取觸手平臺競爭優(yōu)勢而采取了其他誘導(dǎo)的行為，因而虎*公司單純接受跳槽主播的行為不屬于不正當(dāng)競爭行為。因此，有學(xué)者指出可借鑒體育行業(yè)中，規(guī)范職業(yè)運動員在各個俱樂部之間流動的轉(zhuǎn)會制度來規(guī)制直播行業(yè)的惡意跳槽現(xiàn)狀［10］。筆者認為，轉(zhuǎn)會制度為規(guī)范主播惡意跳槽行為提供了可供借鑒的樣本，但其本質(zhì)依然是主播的不可復(fù)制、難以替代性與企業(yè)的商業(yè)價值、經(jīng)濟利益的矛盾，而競業(yè)限制制度在勞動關(guān)系領(lǐng)域的應(yīng)用已趨于成熟，相對于在一個新的行業(yè)設(shè)立一套新的以轉(zhuǎn)會制度為基礎(chǔ)的行業(yè)自律規(guī)范，不如直接對競業(yè)限制涉及的多方主體進行規(guī)制，后者更加高效便捷。只需明確，在主播違約實施競業(yè)行為時，新的直播平臺明知競業(yè)限制協(xié)議的存在而不及時與主播解約或者惡意挖人，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，以此遏制平臺之間的惡性競爭，促進行業(yè)主體遵守良好的競爭秩序。

（三）補償金、違約金之明確

競業(yè)限制協(xié)議需明確約定適當(dāng)?shù)难a償金及一定限度的違約責(zé)任。理論界對補償金是否是競業(yè)限制協(xié)議生效的必要條件存在爭議。具體到直播行業(yè)，實踐中平臺與主播簽訂的合同中往往包含了平臺支付主播的收益分成及固定獎勵。筆者認為，在競業(yè)限制制度已適度擴張至不以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)的前提下，此種約定可視為補償金的約定，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治原則。與傳統(tǒng)的勞動法上的競業(yè)限制的爭議焦點不同，其只需要合理、明確的規(guī)定補償金的數(shù)額即可，是按月按比例支付還是一次性全額支付則在所不問。關(guān)于違約金的數(shù)額確定，實踐中法院對于競業(yè)限制違約金數(shù)額的判斷往往綜合考量競業(yè)限制義務(wù)者的收入水平及由此給企業(yè)造成的損害程度。筆者認為，競業(yè)限制的違約金具備懲罰和威懾功效,對違約金的約定需綜合考量競業(yè)義務(wù)方的收入水平、平臺的培養(yǎng)成本、主播自身的經(jīng)濟價值等因素，可借鑒體育界球員轉(zhuǎn)會補償制度中的相關(guān)計算標(biāo)準(zhǔn)［11］。該標(biāo)準(zhǔn)對球員轉(zhuǎn)會的條件、補償金計算方式等都形成了較為成熟和清晰的計算公式，且足球行業(yè)與直播行業(yè)具有一定的相似之處，球員與主播都具有不可復(fù)制性，并擁有自身的經(jīng)濟效益。借鑒球員轉(zhuǎn)會補償制度，有助于雙方經(jīng)濟利益的平衡。

五、結(jié)語

直播行業(yè)的競業(yè)限制問題是共享經(jīng)濟視域下的產(chǎn)物，但實踐中由于勞動關(guān)系的認定困境，使得競業(yè)限制的適用存在困境。但任何新生的事物想要持續(xù)健康發(fā)展，都是需要從無序慢慢走向有序的，直播行業(yè)的競業(yè)限制問題正處于問題不斷涌現(xiàn)但解決方法卻固守陳規(guī)的尷尬境地，因此有必要跳出勞動法的框架，不以構(gòu)成勞動關(guān)系為必要前提，對競業(yè)限制制度加以靈活運用，從規(guī)范適用主體，擴張違約主體，設(shè)置相應(yīng)的補償金、違約金標(biāo)準(zhǔn)等方面對其調(diào)整適配，以促進娛樂直播行業(yè)的有序競爭，達成平臺和主播的互利共贏，從而實現(xiàn)娛樂直播行業(yè)的長久發(fā)展。