民族自治地方立法困境與探索
—— 以廣東3個自治縣立法實踐為例

王麗春

民族自治地方立法是我國地方立法的一個特殊組成部分，為民族自治地方行使自治權提供了重要的法治保障，對堅持和完善民族區(qū)域自治制度、鞏固和發(fā)展社會主義民族關系有著極其重要的意義。廣東省轄區(qū)內乳源瑤族自治縣、連山壯族瑤族自治縣和連南瑤族自治縣3個自治縣，自上世紀80年代擁有立法權以來，依照憲法、民族區(qū)域自治法和立法法等規(guī)定，根據(jù)當?shù)亟洕鐣l(fā)展需求和民族特點，先后制定并報請省人大常委會批準通過3部自治條例、13部單行條例和3項變通規(guī)定，其中單行條例涉及自然資源保護類5部、基礎設施建設類4部、文化教育發(fā)展類2部和特色產業(yè)促進類2部，變通規(guī)定均是對計劃生育規(guī)定的變通。上述條例和規(guī)定在貫徹落實民族區(qū)域自治法、維護少數(shù)民族群眾合法權益、促進民族地方經濟社會發(fā)展等方面較好地發(fā)揮了法治的引領和推動作用。經過30多年的立法實踐，3個自治縣立法工作積累了不少經驗，取得了可喜的成績，但與自治縣經濟社會發(fā)展的需要及少數(shù)民族群眾的期盼相比，仍存在著一定的差距。自治縣立法力量薄弱、立法變通不充分、協(xié)調機制不健全等問題長期存在，在一定程度上影響了自治縣立法質量和效率，不利于自治縣有效行使自治權、自主管理本民族內部事務，對自治縣立法的主動性、積極性也造成較大挫傷。3個自治縣立法現(xiàn)狀是我國民族自治地方立法的一個縮影，面臨的問題比較突出，具有一定的典型性和代表性。本文立足于我省3個自治縣立法實踐，重點探討自治縣立法面臨的困境及其成因，提出相應解決對策，為進一步理清民族自治地方立法工作思路、促進民族自治地方立法高質量發(fā)展提供參考和借鑒。

基本特質概述

民族自治地方立法是指民族自治地方的人民代表大會依照憲法和法律的規(guī)定，按照當?shù)孛褡宓恼?、經濟和文化的特點，在法定權限內，依照法定程序制定自治條例、單行條例等自治法規(guī)的專門活動。民族自治地方立法包括自治區(qū)、自治州、自治縣三個層面的立法，與一般地方立法、經濟特區(qū)立法相比，在制度設計上存在以下不同，構成其基本特質：一是立法主體不同。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，民族自治地方立法主體是自治地方的人民代表大會，并不包括自治地方的人大常委會和政府，一般地方立法主體和經濟特區(qū)立法主體則包括人大及其常委會、政府三方面。二是變通權限不同。民族自治地方和經濟特區(qū)立法均在遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)基本原則等前提下享有立法變通權，但兩者權力來源、變通內容存在不同。民族自治地方依照立法法和其他單行法的規(guī)定，可以對法律和行政法規(guī)作出變通規(guī)定，包括對民事、刑事、訴訟等部門法進行變通，具有更大的自主性；經濟特區(qū)根據(jù)全國人民代表大會及其常委會的授權，主要對經濟制度和行政管理等法律、行政法規(guī)作出變通規(guī)定，一般不涉及對民事、刑事、訴訟等部門法的變通。而一般地方立法則必須遵循不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的原則，不得對法律、行政法規(guī)作出變通規(guī)定。三是立法范圍不同。民族自治地方立法范圍涵蓋了政治、經濟、文化各個方面的事項；一般地方立法除國家專屬立法事項外，可以對地方事務作出規(guī)范，其中設區(qū)的市立法則限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。經濟特區(qū)立法則必須在授權決定的范圍內進行，主要包括經濟、貿易、商事等方面的事項。四是審批程序不同。民族自治地方的自治條例、單行條例需報全國人大常委會或者省級人大常委會批準后生效；省級地方立法與經濟特區(qū)立法則無需報準，制定機關通過后即生效。設區(qū)的市法規(guī)則需報省級人大常委會批準后施行。具體負責審查自治條例、單行條例的部門各地不一，一些地方是省級人大法委，一些地方是省級人大民族委，而國家層面是全國人大民族委。根據(jù)我省地方立法條例規(guī)定，自治縣自治條例、單行條例由省人大僑民宗委負責審查。設區(qū)的市法規(guī)則由省級人大法委統(tǒng)一審查。在上述特質中，立法變通權是民族自治地方立法最大的特點和優(yōu)勢，是國家為了確保民族區(qū)域自治制度貫徹落實而賦予民族自治地方的一種特殊的立法權，引發(fā)了理論界和實務界廣泛的研究和探討。掌握民族自治地方立法基本特質，有助于我們更好地解析民族自治地方立法面臨的現(xiàn)實困境，并在現(xiàn)行立法體制下提出相應的解決對策。

(資料圖片)

主要困境及成因

立法變通權行使不充分。從3個自治縣制定的條例及變通規(guī)定來看，立法變通事項和范圍過于狹窄，主要集中在民族干部培養(yǎng)任用、民族風俗習慣照顧、民族人口生育、干部退休待遇等方面，而對經濟管理、財政稅收、基礎建設、產業(yè)發(fā)展等經濟事務還未作出過變通。特別是近些年來，3個自治縣立法基本不涉及對法律、行政法規(guī)的變通。上述現(xiàn)象與自治縣本身對立法變通權認識不到位、重視不夠有一定關系，但更主要、更直接的原因是上級國家機關的不理解、不支持。民族自治地方變通立法往往涉及上級職能部門行政權下放的問題，如何處理好立法變通權與自上而下的行政權之間的矛盾，成為民族自治地方立法的重點與難點。根據(jù)民族區(qū)域自治法第二十條“上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批準，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行”、立法法第七十五條第二款“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定……”民族自治地方享有兩種變通權，一種是行政變通權，另一種是立法變通權。在實踐中，這兩種變通權常被混淆，上級國家機關依據(jù)行政變通權的相關規(guī)定，要求自治縣立法變通涉及上級國家機關行政權時需報其批準同意。在3個自治縣自治條例修訂報批過程中，自治條例關于安排使用水資源費、新增建設用地有償使用費、礦產資源稅和資源補償費、排污費等內容，均被要求加上“報請上級國家機關批準”的前置條件，自治縣自主管理當?shù)亟洕聞盏淖灾螜嗍艿搅讼拗啤Ａ硗?，一些職能部門以國家部委或本部門的紅頭文件為依據(jù)，對條例涉及的變通內容提出不同意見。如，為提高森林開發(fā)利用率和林木經濟效益，連山縣在制定森林資源保護管理條例中，對公益林區(qū)人工種植過熟的松、杉、桉樹采伐年限作出規(guī)定，即松30年以上、杉20年以上、桉樹10年以上，經一定的認定程序即可實施采伐。省林業(yè)廳則依據(jù)《關于進一步規(guī)范省級以上生態(tài)公益林更新改造工作的通知》（粵林函〔2013〕43號）中規(guī)定的采伐年限標準（松40年以上、杉30年以上、桉樹20年以上），建議自治縣修改采伐年限，與林業(yè)廳通知保持一致。廣東一直以來的做法是出于慎重考慮而采納省級職能部門的意見，從而導致自治縣立法變通權無法得到充分行使。

審批環(huán)節(jié)存在合法性風險。根據(jù)民族區(qū)域自治法、立法法規(guī)定，民族自治地方的自治條例、單行條例需報全國人大常委會或者省級人大常委會批準后才生效。由于民族自治地方立法主體單一，加之立法法對批準自治條例、單行條例只作了原則性規(guī)定，缺乏可操作的規(guī)范，自治條例、單行條例經民族自治地方人民代表大會通過進入審查批準環(huán)節(jié)后，往往會陷入合法性的困境。以我省審查批準3個自治縣條例的做法為例，省人大僑民宗委在收到自治縣報請批準的報告后未提交省人大常委會會議審議前，提出審查修改意見，并退回自治縣要求修改條例后再報批；提交省人大常委會會議審議后，若審查發(fā)現(xiàn)條例合法性仍存在問題，除不予批準外，還有一種處理結果，即以附帶修改意見的方式予以批準，由自治縣按照修改意見修改后公布施行。而報請批準的條例已經自治縣人民代表大會通過，上述修改是否還需經自治縣人民代表大會通過？立法法和我省地方立法條例對此均未作出規(guī)定。鑒于人民代表大會一般一年召開一次會議，如果等到第二年召開時再通過，這勢必會造成自治縣立法程序過于復雜、時間跨度過長。通觀各地立法實踐，目前全國尚未有為制定或修改自治條例、單行條例專門加開人大會議的先例。和外省多數(shù)做法一樣，我省在審批環(huán)節(jié)，經自治縣人大常委會領導同意或常委會會議、主任會議審議，即可以通過對條例的修改。據(jù)了解，一些省份則由審查部門直接修改條例文本，再提交省級人大常委會審查批準，履行所謂民族自治立法的“半個立法權”。這些做法均涉及立法主體、程序等合法性問題，已成為各地審批自治條例、單行條例的“模糊地帶”，存在違法立法的風險。

立法質量亟待提高。在我國統(tǒng)一分層次的立法體制中，從國家到省，再到設區(qū)的市均享有立法權，自治縣作為地方最低層級的立法主體，其立法權限與其他立法主體之間既有區(qū)別，又存在一定的交叉重疊。我省3個自治縣制定立法規(guī)劃計劃隨意性較大，立項缺乏科學、嚴謹?shù)恼撟C，經常遭到上級機關指派任務或縣領導“點題”等，不可避免地出現(xiàn)重復立法、甚至越權立法等現(xiàn)象。近年來，有自治縣將集體所有土地征收條例、農村民事糾紛仲裁條例列入立法計劃規(guī)劃中，而集體土地征收及仲裁制度屬于國家專屬立法事項，在法律沒有特別授權的情況下，自治縣均無權立法。在條例的制定過程中，自治縣往往在形式上追求大而全，在內容上照搬照抄法律、法規(guī)、規(guī)章及政策性文件的規(guī)定。如，3個自治縣自治條例大部分條款照抄了民族區(qū)域自治法規(guī)定，致使倡導性、原則性條款過多、而針對性、操作性條款較少，難以發(fā)揮自治條例規(guī)范、保障民族自治地方行使自治權的綱領性文件作用。又如，3個自治縣制定的森林資源管理條例，不少條款內容照抄國家森林法、省森林保護管理條例等相關規(guī)定，同時也抄了省政府關于森林采伐、木材經營加工運輸?shù)日咝晕募?guī)定，具有當?shù)靥攸c、民族特色的條款少之又少?？傮w上看，自治縣立法質量不高，給人以“為了立法而立法”的印象。在條例的實施過程中，自治條例、單行條例往往不被社會公眾所知曉，當?shù)卣块T執(zhí)法也僅需依據(jù)國家、省、市相關法律政策規(guī)定，即可滿足執(zhí)法需求，自治條例、單行條例被“束之高閣”，這不僅造成了立法資源的浪費，損害了立法的權威性，還嚴重挫傷了民族立法工作者的積極性。

立法工作力量薄弱。民族立法工作力量薄弱，難以適應民族自治地方立法需求，是民族自治地方普遍面臨的問題。立法人才緊缺已成為制約我省自治縣立法工作的一塊短板。目前，3個自治縣人大雖然均設置了法制工作機構，也配備了1至2名行政編制的立法工作人員，但都“身兼多職”，同時還承擔著監(jiān)察司法、民族宗教、信訪等大量工作，很難專心致力于立法。立法工作人員絕大多數(shù)是從政府部門轉崗到人大，迄今為止沒有一人具備全日制法學專業(yè)大專以上學歷，且平均年齡超過50歲，存在青黃不接現(xiàn)象。立法工作隊伍知識、年齡結構不合理，嚴重制約了自治縣人大立法主體作用的發(fā)揮。為解決立法工作力量薄弱的問題，近年來3個自治縣無論是新制定條例，還是修改條例，均嘗試通過委托第三方的方式，聘請高校老師或者律師組織起草。但由于不熟悉自治縣實際情況、缺少立法經驗和宏觀視角等原因，第三方起草的條例草案往往不接地氣，難以符合地方立法要求。另一方面，作為自治條例、單行條例的審查部門，省人大僑民宗委同樣面臨立法專業(yè)人員配備不足、處室設置不合理等問題，直接影響了自治縣立法工作質量和效率。由于審查部門力量相對薄弱，加之立法體量小，自治縣立法在全省立法工作總體安排中，往往處于被忽視或被遺漏的尷尬處境，在人才培訓、交流等方面難以享受與設區(qū)的市同等的待遇。隨著依法治國的全面推進，我省3個自治縣的立法需求不斷增長，立法工作任務和難度也相應增加，而現(xiàn)有立法、審查工作機構人手緊缺、力量分散等問題也日益凸顯，自治縣立法、審查工作常常陷入被動作為、疲于應付的困境。

思考與對策

建立科學的立法體制機制，是幫助民族自治地方立法走出困境、實現(xiàn)高質量發(fā)展的根本途徑?；谖沂?個自治縣立法實踐，及時總結、大膽探索，遵循民族自治地方立法內在規(guī)律，形成一套科學有效的立法工作機制，并逐步予以完善，顯得尤為重要和緊迫。

健全人大主導自治縣立法機制。立法權及立法變通權是憲法、民族區(qū)域自治法和立法法賦予民族自治地方的一項重要的自治權利。自治縣人大作為自治條例、單行條例的制定機關，要充分發(fā)揮自身在立法中的主導作用，用足用好立法權及其變通權，做到既積極主動又合法合理，為自治縣經濟社會加快發(fā)展保駕護航，切實發(fā)揮好法治的推動、規(guī)范和保障作用。一是完善自治縣立法工作規(guī)范。根據(jù)立法法規(guī)定自治條例、單行條例案的提出、審議和表決等程序性內容，由自治縣人大作出規(guī)定。近兩年來3個自治縣相繼制定了立法程序規(guī)范，但與之相配套的立法工作制度還不健全。要充分考慮自治縣立法特殊性，適時完善立法規(guī)劃計劃編制、立法論證、立法意見反饋、法規(guī)清理等系列立法工作制度，為自治縣科學、民主、依法立法提供制度保障；二是建立健全立法溝通機制。通過加強立法溝通，廣泛凝聚社會共識，協(xié)同各方做好自治縣立法工作。不斷健全與人大代表、社會公眾的溝通機制，積極拓寬社會各方有序參與立法的途徑和渠道，探索引入立法論證、聽證和第三方評估、起草等，確保立法活動集中民智、反映民情、體現(xiàn)民意；立法變通涉及上級國家機關管轄事項的，要加強與上級國家機關溝通，主動請示匯報，為自治縣爭取更多的優(yōu)惠政策和利益。省人大常委會作為自治條例、單行條例的審批機關，要加大立法組織協(xié)調力度，建立以省人大為紐帶，由制定機關和上級國家機關共同參與的統(tǒng)籌協(xié)調機制，在審批環(huán)節(jié)中發(fā)揮主導作用，幫助解決自治縣變通立法與部門行政權力銜接的問題。

建立上級國家機關依法支持自治縣立法機制。根據(jù)立法法規(guī)定，民族自治地方有權通過立法的形式，行使立法變通權，對法律、行政法規(guī)的規(guī)定直接作出變通。立法變通權是民族自治地方行使自治權的一項重要內容，與民族區(qū)域自治法第二十條規(guī)定的需經上級國家機關批準的行政變通權相比，兩者調節(jié)的層面及范圍不同，不存在邏輯上的矛盾。上級國家機關保障民族自治地方行使自治權、幫助民族自治地方經濟社會加快發(fā)展，則是民族區(qū)域自治法賦予上級國家機關的職責，屬于“法定職責必須為”范疇。此外，自治縣雖然是地方最低層級的立法主體，但其制定的自治條例、單行條例經省人大常委會批準，并由省人大常委會報全國人大常委會備案。從效力位階上看，自治條例、單行條例高于政府規(guī)章和規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件。上級國家機關要從黨和國家事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā)，從堅持和完善民族區(qū)域自治制度的高度出發(fā)，客觀認識民族自治地方自治立法的重要性、特殊性，依法履行職責，建立支持自治縣立法機制，為自治縣行使立法變通權創(chuàng)造條件，保障自治縣依法自主管理地方事務。省、市職能部門要依法放權讓利，保留自治縣自治空間，避免從部門利益考慮而對自治縣變通立法進行干預和限制。自治條例、單行條例的規(guī)定與政府的規(guī)章和其他規(guī)范性文件有不一致的，應當尊重和支持自治縣在其管轄范圍內作出變通規(guī)定。

創(chuàng)新提前介入指導機制。針對前述審批環(huán)節(jié)中存在的“模糊地帶”，不少學者和民族立法工作者呼吁修改立法法規(guī)定，建議參照經濟特區(qū)立法權限，賦予民族自治地方人大常委會立法權，并取消民族自治地方立法審查批準程序，讓民族自治地方享有更加充分的自治權。上述建議關系到中央事權，涉及對國家基本政治制度和立法體制的調整，地方沒有可作為的空間。在現(xiàn)行法律制度框架下，地方當務之急是要合理規(guī)避審批環(huán)節(jié)中的合法性問題，確保在法治軌道內開展立法活動。近年來，省人大僑民宗委從改進審查指導工作著手，提前介入自治縣條例制定過程，將工作重心逐步轉移到條例通過縣人大會議審議前的立法指導上，已取得了初步成效。在此基礎上，有必要進一步創(chuàng)新和完善提前介入指導機制，全過程對條例立項、調研、起草等環(huán)節(jié)進行跟進和指導。一是指導自治縣編制五年立法規(guī)劃和年度立法計劃。及時掌握自治縣立法需求和動態(tài)，做好立項指導和相關準備工作，切實增強自治縣立法工作的計劃性、統(tǒng)籌性。二是同步開展立法調研。在條例立項、起草階段，與自治縣同步開展立法調研，著力增強立法調研的針對性、有效性、預判性，就自治縣立法重點、難點問題，與各方交換意見，力爭達成共識，為審查指導自治縣立法打下堅實基礎。三是做好事前審查把關工作。在自治縣人大常委會審議階段，將條例草案修改稿送省直單位、省人大代表、立法咨詢專家等廣泛征求意見，并就條例涉及到的財權、事權等重要問題，組織召開立法協(xié)調會，與省有關部門反復協(xié)商、論證。在綜合各方面意見的基礎上，對條例合法性、合理性、可行性和立法技術規(guī)范等內容提出初步審查意見，力爭把問題都解決在縣人大會議審議通過前，避免自治縣立法出現(xiàn)反復和走彎路。

形成立法精細化工作機制。推動自治縣立法精細化，是有效解決自治縣立法質量不高、操作性不強、重復立法等問題的重要舉措。一是自治縣立法要準確定位。自治縣立法是地方立法的特殊組成部分，既具有地方立法的共性，又具有自身獨有的特性，要根據(jù)當?shù)貙嶋H和需求，突出地方特色，依法開展三種性質的立法活動，以避免重復上位法規(guī)定：對上位法在自治縣的實施進行細化和具體化，即實施性立法；對上位法尚未有規(guī)定的事項進行創(chuàng)制性立法；對上位法已有的規(guī)定進行變通性立法。二是自治縣立法要抓住重點。針對民族自治地方立法的民族性和區(qū)域性，立足于現(xiàn)實，集中立法資源，突出重點領域立法：加強基礎設施、特色產業(yè)等經濟領域立法，促進自治縣經濟加快發(fā)展；加強教育、衛(wèi)生、就業(yè)、社會保障等民生領域立法，維護好少數(shù)民族群眾合法權益；加強少數(shù)民族歷史文化保護與傳承領域立法，增強民族文化認同和民族凝聚力；加強自治縣生態(tài)環(huán)境保護領域立法，發(fā)揮自然資源優(yōu)勢，實現(xiàn)經濟社會可持續(xù)發(fā)展。三是自治縣立法要在可操作性、有效管用上下功夫。堅持以問題為導向，緊扣自治縣經濟社會發(fā)展實際需求，做好條例核心制度設計，用立法解決好自治縣發(fā)展中迫切需要解決的突出問題。此外，要加強省、市、自治縣立法整體統(tǒng)籌。對于省、市已立法或列入計劃的項目，自治縣沒有特殊需求，則避免重復立法；對具有自治縣民族性、區(qū)域性的項目，省、市立法時要為自治縣立法適當留白，以更好地發(fā)揮自治縣立法精細化優(yōu)勢。

完善民族立法人才培養(yǎng)機制。民族自治地方立法是一項政治性、政策性、專業(yè)性都很強的工作，要求從業(yè)人員不僅要有扎實的文字功底、法律素養(yǎng)，還要熟悉民族政策和當?shù)厍闆r，敢于創(chuàng)新突破，善于處理維護法制統(tǒng)一和民族自治地方變通立法的關系。要高度重視自治縣立法工作，將其納入全省立法工作中予以統(tǒng)籌考慮，科學設置自治縣立法、審查工作機構，并合理配備法律專業(yè)人才；要進一步建立健全立法工作培訓長效機制，加大民族立法培訓力度，加強民族立法理論、實踐方面的交流探討，深入研究民族自治地方立法變通權的邊界、范圍和原則；要進一步完善民族立法工作人才選拔任用機制，積極推進自治縣人大與當?shù)亍耙桓畠稍骸备刹拷涣?，暢通立法與執(zhí)法、司法以及其他部門具有法治工作經驗的干部之間的交流渠道，加大從法治工作一線選拔立法人才的力度，探索從律師、法官、檢察官中吸收立法人才的機制，建立一支高素質的專業(yè)化、年輕化民族立法工作隊伍，切實為自治縣立法工作提供人才保障?！?/p>