加班事實(shí)的認(rèn)定及加班費(fèi)的支付

張向榮

摘要：用人單位安排勞動(dòng)者加班，應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)。加班費(fèi)的支付前提是要有加班事實(shí)的存在，加班事實(shí)認(rèn)定需滿足三個(gè)要件，即用人單位安排、法定工作時(shí)間之外、繼續(xù)從事生產(chǎn)工作。加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)堅(jiān)持有約定按照約定執(zhí)行，沒有約定的執(zhí)行法律規(guī)定。加班費(fèi)的主張及時(shí)效也有其特殊之處。

關(guān)鍵詞：法定工作時(shí)間;加班事實(shí);計(jì)算基數(shù);時(shí)效

司法實(shí)踐中，追索加班費(fèi)的爭議一直以來都是熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。所謂加班費(fèi)，是指勞動(dòng)者按照用人單位生產(chǎn)的需要在法定工作時(shí)間之外繼續(xù)從生產(chǎn)勞動(dòng)所獲得的勞動(dòng)報(bào)酬。企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營，追求利益最大化，安排勞動(dòng)者加班有時(shí)在所難免，但其本身與國家保護(hù)勞動(dòng)者休息權(quán)的立法理念是存在價(jià)值分歧的。近幾年，勞動(dòng)者權(quán)利意識覺醒，加班費(fèi)的訴求逐年遞增，現(xiàn)有的法律規(guī)定已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法需求，矛盾突顯。

1 主要法律規(guī)定

1.1 《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》（1994年2月3日中華人民共和國國務(wù)院令第146號發(fā)布。根據(jù)1995年3月25日《國務(wù)院關(guān)于修改<國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定>的決定》修訂）第三條：職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。第七條：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時(shí)間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時(shí)間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日。

1.2 《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：①安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬;②休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬;③法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

2 加班事實(shí)的認(rèn)定

加班并非單純的時(shí)間經(jīng)過，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐的[1]。判斷是否存在加班，需要同時(shí)滿足以下三方面的要件。

2.1 加班是基于用人單位生產(chǎn)和工作的需要，是由用人單位組織安排的

加班不是勞動(dòng)者的主動(dòng)行為，而是由用人單位根據(jù)生產(chǎn)需要安排的，所以說加班具有一定的計(jì)劃性和被動(dòng)性。正規(guī)的用人單位都有嚴(yán)格的加班審批制度，會(huì)對員工的加班行為予以監(jiān)管，該制度經(jīng)過法定的程序?qū)徸h通過后，就對所有勞動(dòng)者適用?，F(xiàn)在很多銷售人員為了獲得較高的銷售提成，常常在8小時(shí)之外繼續(xù)工作，但因其繼續(xù)工作是自愿主動(dòng)行為，因此不能構(gòu)成加班。實(shí)踐中勞動(dòng)者在進(jìn)行加班活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照用人單位的加班規(guī)章制度進(jìn)行加班申請，否則勞動(dòng)者的加班行為就是無效的，可能構(gòu)不成加班事實(shí)。

2.2 加班是在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間之外進(jìn)行的

如前所述，勞動(dòng)者正常的工作時(shí)間是有法律規(guī)定的，在正常工作時(shí)間之外，用人單位占用了勞動(dòng)者的休息時(shí)間安排其工作的，那就是加班。是否是在法定工作時(shí)間之外，實(shí)踐中應(yīng)注意以下三種特殊情形。

2.2.1 單位安排補(bǔ)休的情況

《中華人民共和國勞動(dòng)法》第44條規(guī)定的休息日加班，用人單位是可以安排勞動(dòng)者補(bǔ)休的，只要安排補(bǔ)休，用人單位就可以不支付加班費(fèi)。也就是說被用人單位安排了補(bǔ)休的勞動(dòng)者就不存在加班，這一點(diǎn)要與法定休假日加班的情形注意區(qū)別，法定休假日安排勞動(dòng)者工作的是不能以補(bǔ)休的方式替代支付加班費(fèi)的。

2.2.2 周休一天的情況

《中華人民共和國勞動(dòng)法》規(guī)定勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十小時(shí)。用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。上述規(guī)定可以看出，對于一些特殊的行業(yè)或企業(yè)，只要員工每天工作不超過8小時(shí)，每周工作時(shí)長不超過40小時(shí)，可以實(shí)行周休一天的制度，對于這種周六或周日工作的情況就不認(rèn)定為加班。

2.2.3 實(shí)行特殊工時(shí)制的情況

特殊工時(shí)制主要包括綜合計(jì)算工時(shí)工作制和不定時(shí)工作制。根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》的規(guī)定，對于這種受季節(jié)或行業(yè)影響的實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制的企業(yè)，比如建筑行業(yè)、旅游等行業(yè)，只要其在審批的周期內(nèi)平均工作時(shí)間未超過法定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，就不構(gòu)成延時(shí)加班。同樣，實(shí)行不定時(shí)工作的員工，比如常見的保安人員、公司總經(jīng)理，因其工作內(nèi)容可機(jī)動(dòng)安排，工作時(shí)間不固定，因此也不存在延長工作的情況，也沒有所謂的加班。但并不是說實(shí)行特殊工時(shí)制的勞動(dòng)者就不需要休息，相反，法律明確表明要保障其休息休假的權(quán)利。

2.3 加班是在法定工作時(shí)間之外繼續(xù)工作，而非簡單的時(shí)間延續(xù)

有些工作和加班非常相識，但實(shí)際上并不是加班，還需要結(jié)合勞動(dòng)者的工作崗位、業(yè)務(wù)特點(diǎn)、工作強(qiáng)度、報(bào)酬支付等綜合認(rèn)定。比如每年春節(jié)期間，各企事業(yè)單位都會(huì)安排中層以上領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行假期值班，值班期間單位已經(jīng)停止了正常的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，值班人員并沒有具體的工作任務(wù)，工作期間只是定時(shí)做一些檢查，做好記錄即可。這種情況一般應(yīng)認(rèn)定為值班，而不是加班，兩者主要區(qū)分如下：

①在崗期間的工作任務(wù)和強(qiáng)度是否明顯區(qū)別于正常工作期間。值班期間可能也會(huì)做一些與本職有關(guān)的工作，但強(qiáng)度明顯降低，很大一部分工作內(nèi)容是與本職工作無關(guān)的全局性的工作。

②工作期間是否能夠休息。值班設(shè)置的主要目的是為了避免和解決一些突發(fā)重大問題，但突發(fā)重大問題畢竟是少數(shù)情況，因此，絕大部分情況值班是沒有具體工作任務(wù)的，工作期間勞動(dòng)者可以根據(jù)具體情況安排休息。

③勞動(dòng)者是否吃住在單位。值班一般都安排在一些重大的節(jié)日或者晚上時(shí)間，因此，絕大部分單位會(huì)安排勞動(dòng)者值班期間的食宿，特別是住宿問題，一般都有專門的值班休息室供值班人員休息睡覺。

④單位是否已經(jīng)支付值班補(bǔ)貼。值班雖不是加班，但畢竟占用了勞動(dòng)者的時(shí)間，單位會(huì)支付一定的值班補(bǔ)貼或者給予其他的一些補(bǔ)償。

3 加班費(fèi)的計(jì)發(fā)基數(shù)

加班費(fèi)的計(jì)發(fā)基數(shù)到底應(yīng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算，各地在理論和實(shí)踐中均存在分歧，目前主要有以下三種觀點(diǎn)。

①按本人基本工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)。主要依據(jù)：勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第44條規(guī)定。

②按勞動(dòng)合同中約定的工資基數(shù)計(jì)發(fā)。主要依據(jù)：關(guān)于印發(fā)《工資支付暫行規(guī)定》的通知（勞部發(fā)〔1994〕489號）第13條規(guī)定。

③按地方相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。主要依據(jù)：比如《江蘇省工資支付條例》（江蘇省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第60號）第六十四條規(guī)定。

上述三個(gè)法律規(guī)定，代表了三種關(guān)于加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的看法，分別是基本工資、勞動(dòng)合同約定工資和約定優(yōu)先三種觀點(diǎn)。

關(guān)于約定優(yōu)先。很多勞動(dòng)者和用人單位認(rèn)為，加班費(fèi)的計(jì)發(fā)基數(shù)就是勞動(dòng)者每月的應(yīng)發(fā)工資數(shù)額，這個(gè)數(shù)額是固定的、法定的、是不能改變的，但事實(shí)卻恰恰相反，加班費(fèi)的計(jì)發(fā)基數(shù)是可以由勞動(dòng)者和用人單位進(jìn)行約定的，但必須保證約定的數(shù)額不能低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)法律關(guān)系雖然屬于社會(huì)法體系，但從大的分類上看仍屬于民事法律關(guān)系的范疇，勞動(dòng)者與用人單位之間在本質(zhì)上屬于平等法律關(guān)系，只要雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的一致意見，法律上就是有效的，對雙方當(dāng)事人均發(fā)生效力。另外，這個(gè)約定不應(yīng)僅局限于雙方簽訂的勞動(dòng)合同中的約定，在廣義上說還包含集體合同約定以及單位規(guī)章制度的規(guī)定。規(guī)章制度雖然是由單位制定的，但其在制定過程中按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)過了討論和聽取意見的民主程序，一旦表決通過后就對勞資雙方產(chǎn)生了效力，實(shí)際上也是勞動(dòng)者和用人單位協(xié)商一致的結(jié)果。

關(guān)于績效工資?？冃ЧべY能否計(jì)入到加班費(fèi)的計(jì)發(fā)基數(shù)里，一直存在爭議。但從實(shí)踐中可以看出，多數(shù)情況下都認(rèn)為績效工資應(yīng)該計(jì)入到加班費(fèi)的計(jì)發(fā)基數(shù)里?？冃ЧべY設(shè)計(jì)的初衷是為了激勵(lì)勞動(dòng)者，對于收入而言僅是補(bǔ)充、獎(jiǎng)勵(lì)的作用，但從現(xiàn)實(shí)情況看，績效工資早已脫離了原來的設(shè)計(jì)目的，演變成了工資收入的重要組成部分，甚至是主要收入來源，因此將績效工資納入到加班費(fèi)的計(jì)發(fā)基數(shù)里，不僅是對勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，還是實(shí)踐的選擇結(jié)果。但需要注意的是，原來單位已經(jīng)支付的加班費(fèi)不應(yīng)再計(jì)入新的加班費(fèi)計(jì)發(fā)基數(shù)里。

總的來說，《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說明》和《工資支付暫行規(guī)定》是90年代的產(chǎn)物，其在實(shí)踐中也暴露出一定的局限性，特別是有的企業(yè)故意將工資構(gòu)成中的基本工資或合同中約定的工資設(shè)置為最低工資數(shù)額，惡意降低勞動(dòng)者加班工資的計(jì)發(fā)基數(shù)，不利于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。結(jié)合相關(guān)省份的規(guī)定以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)可以從以下幾個(gè)方面加以考量：第一、堅(jiān)持約定先行。加班的計(jì)算基數(shù)只要不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞資雙方可以自行約定計(jì)發(fā)基數(shù)，這種約定是合法有效的，對雙方當(dāng)事人均具有法律效力。第二、當(dāng)雙方?jīng)]有約定的情況下，按照單位集體勞動(dòng)合同執(zhí)行，如果集體合同也沒有規(guī)定的，按照單位合法有效的加班規(guī)章制度執(zhí)行。第三、上述兩種方法均不能確認(rèn)加班基數(shù)的，則按照勞動(dòng)者主張權(quán)利或勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束前十二個(gè)月工資計(jì)算月平均工資作為計(jì)算該勞動(dòng)者加班工資的基數(shù)，勞動(dòng)者實(shí)際工作時(shí)間不滿十二個(gè)月的按照實(shí)際月平均工資計(jì)算。

4 加班費(fèi)的主張及時(shí)效問題

根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：工資總額由下列六個(gè)部分組成：（一）計(jì)時(shí)工資;（二）計(jì)件工資;（三）獎(jiǎng)金;（四）津貼和補(bǔ)貼;（五）加班加點(diǎn)工資;（六）特殊情況下支付的工資。該條明確將“加班費(fèi)”作為工資的組成部分。根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，加班費(fèi)屬于勞動(dòng)報(bào)酬，相關(guān)爭議處理中應(yīng)當(dāng)適用特別仲裁時(shí)效規(guī)定。用人單位在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間拖欠勞動(dòng)者加班費(fèi)，勞動(dòng)者只要在勞動(dòng)關(guān)系終止后的一年內(nèi)提出的，其訴權(quán)均受法律保護(hù)。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十二條規(guī)定：勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。根據(jù)該規(guī)定可知，勞動(dòng)者在主張權(quán)利時(shí)只要提供初步證據(jù)比如打卡記錄、加班審批表等證明有加班事實(shí)即可，至于加班費(fèi)的支付情況主要舉證責(zé)任應(yīng)由用人單位來承擔(dān)，如果用人單位拒絕將承擔(dān)不利后果。但需要注意的是，根據(jù)原勞動(dòng)部發(fā)布的《工資支付暫行規(guī)定》第六條的規(guī)定，用人單位應(yīng)對于勞動(dòng)者的工資發(fā)放記錄保存兩年以上備查。因此用人單位對于工資發(fā)放記錄等材料的舉證義務(wù)應(yīng)限于兩年之內(nèi)。[2]超出兩年期間，用人單位就不再負(fù)有舉證責(zé)任，此時(shí)勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)對自己的主張主動(dòng)承擔(dān)舉證責(zé)任，如果勞動(dòng)者舉證不能，其主張的超過2年的加班費(fèi)申請就可能得不到法律的支持?？梢?，加班費(fèi)的主張不受一年一般時(shí)效的限制，但其主張還受到舉證責(zé)任分配等其他方面的約束。

5 結(jié)束語

加班不僅是一個(gè)復(fù)雜的法律問題，還是一個(gè)社會(huì)問題。在科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高已不取決于延長工作時(shí)間，而是依靠管理水平、科學(xué)技術(shù)水平和勞動(dòng)力素質(zhì)的提高[3]。對于企業(yè)而言，要避免無效加班，提高加班的合理性和計(jì)劃性。對于勞動(dòng)者而言，對于不合理的加班要主動(dòng)收集證據(jù)，積極維護(hù)個(gè)人權(quán)益。

參考文獻(xiàn)

[1] 王林清、楊心忠：《勞動(dòng)合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》第201頁

[2] 賈新芳主審：山東省高級人民法院（2020）魯民申1646號再審民事裁定書

[3] 關(guān)懷主編：《勞動(dòng)法》 第160頁