社交平臺自我優(yōu)待反壟斷規(guī)制研究

楊東　傅子悅

摘 要：不同于歐美科技平臺以縱向發(fā)展為主，我國諸多平臺以橫向發(fā)展和構(gòu)建平臺生態(tài)系統(tǒng)為表征，超級平臺之間以對外平臺封禁和對內(nèi)自我優(yōu)待構(gòu)成數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷的基本樣態(tài)。當(dāng)前，我國反壟斷法多著眼于平臺間彼此封禁的研究，忽略了社交生態(tài)系統(tǒng)自我優(yōu)待對整體市場競爭的抑制。自我優(yōu)待多體現(xiàn)為具有支配地位的網(wǎng)絡(luò)平臺在縱向市場內(nèi)所實(shí)施的具有封鎖效果的行為。以投入品封鎖、客戶封鎖為視角，分析了自我優(yōu)待的不同封鎖類型。已形成社交生態(tài)系統(tǒng)的超級平臺實(shí)施自我優(yōu)待行為導(dǎo)致平臺間相互割據(jù)，迫使中小企業(yè)依附于“大型數(shù)字帝國”，損害了消費(fèi)者福利，擾亂了競爭秩序。針對超級平臺自我優(yōu)待的規(guī)制路徑，競爭政策與政府管制各有其規(guī)制的特點(diǎn)，競爭政策應(yīng)更側(cè)重于采取預(yù)防性措施。政府規(guī)制具有舉證責(zé)任減輕、破壞性小等優(yōu)勢，并為企業(yè)行為提供了更加明確的指導(dǎo)，協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系是未來需要進(jìn)一步探索與實(shí)踐的方向。

關(guān)鍵詞：自我優(yōu)待;社交生態(tài)系統(tǒng);超級平臺;封鎖效應(yīng);流量壟斷

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2021）06-0051-11

一、問題的提出

不同于歐美大型平臺以縱向發(fā)展、深耕某個(gè)具體領(lǐng)域?yàn)橹鳎覈T多數(shù)字平臺型企業(yè)以橫向發(fā)展和構(gòu)建平臺生態(tài)系統(tǒng)為表征，超級平臺之間對外的彼此封禁和對內(nèi)的自我優(yōu)待構(gòu)成了我國反壟斷法亟需解決的現(xiàn)實(shí)問題。當(dāng)前，反壟斷法多著眼于平臺間彼此封禁的研究，忽略了社交生態(tài)系統(tǒng)自我優(yōu)待對整體市場競爭的抑制，雖然導(dǎo)致流量問題被學(xué)界所持續(xù)關(guān)注，但難以尋找到獲得公認(rèn)的反壟斷研究理念與進(jìn)路。如何規(guī)制平臺系統(tǒng)之間的流量傳導(dǎo)問題，平臺愈發(fā)明顯地利用其“平臺市場二重性”為自己謀取競爭優(yōu)勢，壓制其他競爭者和中小型企業(yè)，對其實(shí)施的適當(dāng)?shù)姆磯艛嘁?guī)制符合中共中央政治局會議精神以及2020年12月18日的中央經(jīng)濟(jì)工作會議中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”的精神。

在2021年9月13日的新聞發(fā)布會上，工信部新聞發(fā)言人趙志國表示，工信部在2021年7月啟動的為期半年的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)專項(xiàng)整治行動，屏蔽網(wǎng)址鏈接是本次專項(xiàng)行動重點(diǎn)整治問題之一。工信部針對平臺系統(tǒng)之間彼此封禁的針對性規(guī)制舉措，是我國規(guī)制大型平臺生態(tài)系統(tǒng)壟斷問題的非常重要的一步。在平臺互聯(lián)互通的基本邏輯被確認(rèn)后，平臺之間如何互聯(lián)互通與怎么互聯(lián)互通的重要性就愈發(fā)凸顯，而這就需要進(jìn)一步討論自我優(yōu)待是否涉嫌違反反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。

總體上看，超級平臺憑借自身優(yōu)勢，尤其是形成社交生態(tài)系統(tǒng)的超級平臺，優(yōu)待自身掌握或控股的企業(yè)，致使其形成了一個(gè)個(gè)“數(shù)字封建帝國”，平臺之間的爭斗淪為“國與國的斗爭”，而巨頭的存在導(dǎo)致中小企業(yè)被迫站隊(duì)，這實(shí)質(zhì)上構(gòu)成“數(shù)字封建主義”——中小企業(yè)無法獨(dú)立自主發(fā)展，不依托于大型平臺、不選擇一方站隊(duì)就難逃滅亡的悲慘結(jié)局。這是對市場競爭環(huán)境與競爭過程的嚴(yán)重侵害。在國家提出抑制資本無序擴(kuò)張的使命引領(lǐng)下，針對自我優(yōu)待行為的合法規(guī)制應(yīng)當(dāng)被學(xué)界所重視。

然而，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的反壟斷理念亟需革新，傳統(tǒng)的基于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的部分反壟斷法原則難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的諸多實(shí)踐。在反壟斷法中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定自我優(yōu)待的性質(zhì)？數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代下超級平臺自我優(yōu)待與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代下的類似行為究竟有何本質(zhì)差異？在借鑒我國新發(fā)展格局與防止資本無序擴(kuò)張的基本目的的前提下，應(yīng)當(dāng)怎樣建構(gòu)契合我國國情的自我優(yōu)待行為規(guī)制路徑？對此，本文從相應(yīng)的角度進(jìn)行了思考，以求教于大方之家。

二、超級平臺自我優(yōu)待的概念厘清及學(xué)理爭議

（一）布蘭迪斯學(xué)派的興起與自我優(yōu)待理論的出現(xiàn)

新布蘭迪斯學(xué)派的興起促使人們開始對科技巨頭的自我優(yōu)待展開了激烈的討論。自我優(yōu)待這一概念發(fā)軔于歐盟關(guān)于谷歌的訴案，起訴谷歌的企業(yè)聯(lián)名上書，認(rèn)為谷歌通過“自我優(yōu)待”行為濫用了市場支配力[1]。其后，這一概念被歐盟學(xué)者充分討論后進(jìn)入美國反壟斷法學(xué)界，在美國關(guān)于GAFA四大超級企業(yè)的反壟斷調(diào)查報(bào)告中，就多次提及其所實(shí)施的自我優(yōu)待行為。

反壟斷法適用理念以自由主義、干預(yù)主義為界，涌現(xiàn)出保守派、折中派、新布蘭迪斯派三大主流派別[2]40。其中，保守派以自由主義為導(dǎo)向，以芝加哥學(xué)派為理論基礎(chǔ)，將成本加價(jià)、行業(yè)集中度、市場勢力等結(jié)果性指標(biāo)作為判斷市場競爭活力的標(biāo)準(zhǔn)，并將最終的消費(fèi)者福利作為反壟斷法的立法目標(biāo)[2]48。與保守派不同的是，折中派認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將結(jié)構(gòu)性因素納入反壟斷體系內(nèi)，加強(qiáng)對科技巨頭的審查，對恣意整合等資本無序擴(kuò)張行為加強(qiáng)監(jiān)管。更為激進(jìn)的是新布蘭迪斯學(xué)派，其以干預(yù)主義為導(dǎo)向，借民粹主義興起之潮，強(qiáng)調(diào)將競爭過程、競爭結(jié)構(gòu)作為衡量市場競爭水平的標(biāo)準(zhǔn)，并更加關(guān)注企業(yè)規(guī)模、經(jīng)濟(jì)民主等要素，將中小企業(yè)的平等參與經(jīng)濟(jì)活動、收入平等化等作為立法目標(biāo)[3]24-29。

因此，在自由主義者眼中，自我優(yōu)待行為本身并不具有危害性，只有當(dāng)其導(dǎo)致了競爭下降、消費(fèi)者福利減損等結(jié)果的情況，才需采取行動。相反，在將競爭結(jié)構(gòu)、競爭過程放在首位的干預(yù)主義者看來，應(yīng)當(dāng)對自我優(yōu)待行為進(jìn)行提前規(guī)制，將法律干預(yù)措施放置于企業(yè)獲得足以扭曲市場競爭的主導(dǎo)地位之前。消費(fèi)者福利準(zhǔn)則只會將人們的目光局限于短期利益，而忽視自我優(yōu)待最終可能會導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)、政治地位不平等加劇的嚴(yán)重后果。對自我優(yōu)待的規(guī)制契合結(jié)構(gòu)性主義的立場，呈現(xiàn)出明顯的事前監(jiān)管的理念[4]。從我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展實(shí)踐看，利用監(jiān)管科技的事前監(jiān)管之成效遠(yuǎn)好于事后總結(jié)教訓(xùn)型監(jiān)管[5]，尤其是反壟斷過度拘泥于經(jīng)濟(jì)上的反思更是如此，誠如莉娜·汗所論述的那樣，反壟斷監(jiān)管不能完全將權(quán)力交到經(jīng)濟(jì)學(xué)家手中。

（二）自我優(yōu)待的分析框架與基本要素釋明

1.主體：具有支配地位的網(wǎng)絡(luò)平臺

自我優(yōu)待行為早就存在于傳統(tǒng)的商業(yè)活動中。在芝加哥學(xué)派眼中，這種行為并不存在競爭損害。羅納德·科斯認(rèn)為，縱向市場內(nèi)的自我優(yōu)待行為與企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)決策無異。例如，汽車制造商可以選擇自己制造發(fā)動機(jī)缸體，也可以選擇從別的生產(chǎn)廠商那里購買，而當(dāng)選擇自主制造能夠降低交易成本時(shí)，汽車制造商進(jìn)行自主生產(chǎn)有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者福利的提高。且在正常的商業(yè)邏輯下，這家汽車制造商一般不會將自主生產(chǎn)的發(fā)動機(jī)缸體出售給競爭對手，這一行為無可指責(zé)[6]。也就是說，芝加哥學(xué)派認(rèn)為這樣一種具有縱向整合與自我優(yōu)待的行為是企業(yè)正常的內(nèi)部決策，不僅不會對競爭造成什么影響，反而能夠提高整體的經(jīng)濟(jì)效益。

但是，芝加哥學(xué)派的這一思維邏輯，在主體要素滿足市場支配地位的情況下便不奏效了。例如，當(dāng)一個(gè)鎮(zhèn)上只有一家醫(yī)院具備資質(zhì)實(shí)施某種手術(shù)，且需要某種機(jī)器，這家醫(yī)院通過縱向整合或者獨(dú)家協(xié)議，僅從其中一家生產(chǎn)廠商購買時(shí)，極有可能造成該鎮(zhèn)上其余機(jī)器生產(chǎn)市場的枯竭。

在具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、自然壟斷等特征的數(shù)字平臺市場內(nèi)，通常由一家或幾家平臺企業(yè)占據(jù)著某一市場的支配地位，當(dāng)它們將下游市場內(nèi)競爭對手提供的產(chǎn)品或服務(wù)視為威脅時(shí)，便極可能使用自我優(yōu)待的方式進(jìn)行縱向整合。例如，形成社交生態(tài)系統(tǒng)的超級平臺——騰訊，憑借其市場支配地位，在各個(gè)領(lǐng)域打擊競爭對手，利用其資本力量、數(shù)據(jù)力量不斷拓展其生態(tài)領(lǐng)域，一定程度上妨害了消費(fèi)者選擇數(shù)字產(chǎn)品、服務(wù)的權(quán)利。又如在音樂領(lǐng)域，騰訊禁止天天動聽、蝦米和網(wǎng)易云音樂等音樂APP將歌曲鏈接分享到微信好友及朋友圈。在音樂版權(quán)市場，騰訊利用其強(qiáng)大的資本力量和社交流量入口優(yōu)勢，聯(lián)合全球三大唱片公司簽訂獨(dú)家版權(quán)協(xié)議，其競爭對手只能向騰訊購買音樂版權(quán)，壟斷了中國在線音樂市場。

2.行為領(lǐng)域：以縱向市場為主

自我優(yōu)待行為通常發(fā)生在縱向市場內(nèi)，具有支配地位的市場主體能夠通過縱向整合、自我優(yōu)待等方式，將自身在某一市場內(nèi)的支配地位通過杠桿效應(yīng)，傳導(dǎo)至另一市場內(nèi)[7]。

形成社交生態(tài)系統(tǒng)超級平臺的自我優(yōu)待之所以能夠奏效，就是因?yàn)槔昧思磿r(shí)通信在整體互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的結(jié)構(gòu)性位置，影響其他經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品和服務(wù)觸達(dá)消費(fèi)者，導(dǎo)致消費(fèi)者使用這些產(chǎn)品和服務(wù)時(shí)出現(xiàn)明顯的不便和摩擦。因此，自我優(yōu)待不是在橫向?qū)用娌粸楦偁幷叻?wù)的問題，而是縱向關(guān)系上對其他經(jīng)營者渠道的封鎖，或者將市場力量傳導(dǎo)到另一個(gè)相鄰的領(lǐng)域。

目前，反壟斷法已對橫向市場內(nèi)的橫向整合威脅形成了一致且清晰的認(rèn)識，且已具備相應(yīng)的法律對這類行為進(jìn)行規(guī)制。而縱向市場內(nèi)的縱向整合與自我優(yōu)待至今仍存在著爭論。一方面，它并不會像橫向整合那樣減少市場內(nèi)的企業(yè)數(shù)量，從而讓整合者的串通結(jié)果得以實(shí)現(xiàn);另一方面，它可以提高企業(yè)在產(chǎn)品設(shè)計(jì)、生產(chǎn)與銷售等方面的協(xié)調(diào)性與效率，降低交易成本，從而增進(jìn)消費(fèi)者福利。但與此同時(shí)，縱向整合與自我優(yōu)待可能會增強(qiáng)整合企業(yè)在整合市場內(nèi)的市場支配地位，削弱競爭者與其競爭的能力與意愿，并最終由消費(fèi)者承受競爭損害后果。

3.行為后果：明顯的封鎖效果

自我優(yōu)待作為一種競爭手段，常見于縱向整合之中，人們通常以其所形成的“封鎖效果”來評判其競爭損害性。“封鎖效果”是指由于發(fā)生了整合，實(shí)際或潛在的競爭對手獲得供應(yīng)或進(jìn)入市場時(shí)遇到障礙，或者完全無法獲得供應(yīng)或進(jìn)入市場，其以“價(jià)格/質(zhì)量成本”為傳導(dǎo)機(jī)制，通過提高競爭對手的成本，損害了這些廠商進(jìn)行競爭的能力或意愿的情形[8]5。并且因?yàn)樵斐闪恕胺怄i效果”，整合方有可能通過提高其對消費(fèi)者收取的價(jià)格而獲取利潤。

可以看到，在封鎖效果之下，已形成社交生態(tài)系統(tǒng)的超級平臺，其所影響的下游領(lǐng)域都是巨頭尋租的舞臺，“攤大餅”“搶賽道”成了巨頭的“標(biāo)準(zhǔn)操作”。中小企業(yè)和新的市場進(jìn)入者必須小心翼翼地避讓巨頭可能涉足的領(lǐng)域，或者以股權(quán)、收入與依附作為換取巨頭資源的籌碼。

封鎖可以劃分為兩類：一類整合通過封鎖下游市場競爭所必需的重要投入品，提高了下游競爭者的成本;另一類則是通過封鎖上游市場競爭所必需的重要客戶流量，提高了上游競爭對手的成本[9]。

三、超級平臺自我優(yōu)待的不同封鎖類型

（一）投入品封鎖

實(shí)施投入品封鎖的前提條件是，整合實(shí)體的上游方具備強(qiáng)大的市場勢力，而上游市場內(nèi)的其他供應(yīng)商效率低下，根本無法填補(bǔ)因封鎖產(chǎn)生的需求缺口。這種封鎖能否產(chǎn)生利潤，取決于整合后上下游方的利潤增減水平。當(dāng)下游的獲益增長超過上游的利潤損失時(shí)，進(jìn)行自我優(yōu)待是有利可圖的。封鎖投入品將導(dǎo)致下游競爭者的生產(chǎn)成本提高，但并不必然導(dǎo)致負(fù)面結(jié)果的產(chǎn)生，只有當(dāng)整合后實(shí)體利用封鎖后形成的下游市場壟斷地位，進(jìn)而提高產(chǎn)品價(jià)格時(shí)，才會對消費(fèi)者產(chǎn)生損害。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的投入品封鎖，通常表現(xiàn)為平臺服務(wù)降級、關(guān)鍵生產(chǎn)要素?cái)?shù)據(jù)的壟斷等。數(shù)字平臺雙邊市場下的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會產(chǎn)生較高的進(jìn)入壁壘，其通常能夠滿足實(shí)施投入品封鎖的前提條件，而其他同質(zhì)平臺則難以在短期內(nèi)吸引到足夠規(guī)模的用戶，轉(zhuǎn)換平臺的可能性小，經(jīng)濟(jì)效益低下。同時(shí)，較高的進(jìn)入壁壘使上游的利潤損失極小而下游的利潤增長有保障，平臺有足夠明確的動機(jī)進(jìn)行投入品的封鎖。

1.平臺服務(wù)降級

平臺服務(wù)降級最明顯地體現(xiàn)為各類搜索偏見。搜索偏見通常表現(xiàn)為采取非公開不合理的手段，改變搜索結(jié)果界面中網(wǎng)站的自然排序，通過優(yōu)先展示自身或合作者的產(chǎn)品（服務(wù)），降低現(xiàn)存或潛在競爭對手的搜索排名的方式，進(jìn)而吸引互聯(lián)網(wǎng)上有限用戶的注意力，最終實(shí)現(xiàn)打擊競爭對手、提高自身競爭優(yōu)勢的封鎖效果。

谷歌作為目前全球最大的通用搜索引擎平臺，通過自身在這一市場上的支配地位，在搜索結(jié)果界面上優(yōu)先展示自身的縱向搜索服務(wù)，如谷歌地圖服務(wù)、比較購物服務(wù)。又如，谷歌在谷歌地圖上線時(shí)，只需將其評分拉高便能輕松置頂，并在畸重流行度的排序算法的幫助下實(shí)現(xiàn)長期置頂，后期無須進(jìn)行人工干預(yù)便能輕松奪得線上地圖服務(wù)的霸主地位。在比較購物服務(wù)上，谷歌如法炮制，將Google Shopping服務(wù)排除在自己開發(fā)的排序算法作用范圍外，并將Google Shopping服務(wù)放置于搜索結(jié)果界面的顯眼位置。

搜索偏見與傳統(tǒng)投入品封鎖在價(jià)格、質(zhì)量、交易條件等方面提高競爭對手成本的做法相比，通過直接降低競爭對手的曝光率，從而封鎖其對用戶注意力的低成本獲取渠道。雙邊市場與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的特征，以及搜索偏見的不易察覺性，使這些服務(wù)平臺的消費(fèi)端用戶規(guī)模和廣告收入不減，反會增加自身產(chǎn)品或服務(wù)在下游市場的份額。

平臺服務(wù)降級在我國實(shí)踐中也體現(xiàn)為對下游市場內(nèi)競爭對手的惡意封禁。將“封禁”行為放置于具有上下游市場的環(huán)境下考慮，更能體現(xiàn)“封禁”行為的本質(zhì)。即利用其中一個(gè)市場內(nèi)的重要地位，對另一市場實(shí)行“封禁”從而實(shí)現(xiàn)力量傳導(dǎo)，直接減少競爭者的數(shù)量與消費(fèi)者的選擇機(jī)會，從而獲得壟斷利潤[10]。

“封禁”行為主要可以分為不予直鏈、關(guān)閉API接口兩種類型。例如，微信對今日頭條、抖音等內(nèi)容提供者不予直鏈的行為。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)具有可延展性，特別是一些高頻、常用的功能，成為企業(yè)/開發(fā)者觸達(dá)消費(fèi)者的“關(guān)隘”，因此具有結(jié)構(gòu)上的重要性。假設(shè)下游市場仍處于初創(chuàng)階段，這樣一種行為將直接導(dǎo)致下游市場形成獨(dú)家壟斷的局面，即直接封鎖了下游市場內(nèi)的有效競爭[11]。

而基于社交生態(tài)系統(tǒng)的“封禁”行為，其危害遠(yuǎn)大于“二選一”行為。例如，按照億邦動力的數(shù)據(jù)，微信切斷支付寶接口后，有六成微商受到影響，并使微信支付市場占有率全面超過支付寶。平臺針對商家的“二選一”目標(biāo)是特定和局部的，而微信屏蔽封殺的對象則是不特定的，其下游競爭者的應(yīng)用程序都可能使用這些手段。新興中小微創(chuàng)業(yè)企業(yè)或迫于壓力被并購，或被其生態(tài)系統(tǒng)排斥，致使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新受阻。

2.對關(guān)鍵生產(chǎn)要素?cái)?shù)據(jù)的壟斷

投入品封鎖還表現(xiàn)為整合實(shí)體的上游方對關(guān)鍵生產(chǎn)要素?cái)?shù)據(jù)的獨(dú)家壟斷。數(shù)據(jù)已成為數(shù)字平臺分析用戶需求、提高服務(wù)質(zhì)量、增進(jìn)競爭實(shí)力的重要生產(chǎn)要素[12]。例如，亞馬遜擅長攫取平臺內(nèi)獨(dú)立零售商的商品數(shù)據(jù)，以此作為自營商品生產(chǎn)、銷售的決策依據(jù)，并通過掠奪性定價(jià)排擠同類經(jīng)營者。一個(gè)典型案例：亞馬遜通過分析一款鋁制電腦桌制造商超過十年的商品數(shù)據(jù)后，開始制造類似產(chǎn)品，并以一半的價(jià)格進(jìn)行出售。通過這樣一種自我優(yōu)待行為，亞馬遜自營已形成一個(gè)擁有超過3 000種產(chǎn)品與服務(wù)的自有品牌叢林[3]50。

可以看到，這樣一種自我優(yōu)待行為的發(fā)生，同樣存在于縱向市場之中，即亞馬遜同時(shí)扮演著零售服務(wù)平臺提供者與零售商品供應(yīng)者兩種角色，且在上游市場內(nèi)具有顯著的支配地位，能夠?qū)ι嫌问袌鰞?nèi)形成的數(shù)據(jù)進(jìn)行排他性的肆意攫取與利用。

盡管在沒有任何人為因素影響的情況下，數(shù)據(jù)具有非獨(dú)占性、共享性等特點(diǎn)，但其通常被擁有者進(jìn)行人為扭曲而優(yōu)待自我[13]，例如，亞馬遜所做的將商品數(shù)據(jù)僅供自身使用的行為。當(dāng)上游方占據(jù)支配地位時(shí)，數(shù)據(jù)的互補(bǔ)性與替代性被嚴(yán)重削弱，例如，亞馬遜占據(jù)了高質(zhì)量、稀缺甚至唯一且不可替代的商品數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的獨(dú)家壟斷最終將導(dǎo)致某類商品只剩下亞馬遜自營一家，亞馬遜有能力與動機(jī)去獲取超額利潤。消費(fèi)者收獲短期內(nèi)低于成本售價(jià)的好處，便要承受選擇權(quán)被剝奪，以及經(jīng)營者長期實(shí)施價(jià)格壟斷對消費(fèi)者剩余的榨取。

（二）客戶封鎖

投入品封鎖以整合實(shí)體在上游市場內(nèi)的重要地位為前提，而客戶封鎖的前提是整合實(shí)體的下游方在市場內(nèi)占據(jù)重要地位，且上游市場呈現(xiàn)出較強(qiáng)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。

客戶封鎖通過阻止上游實(shí)際或潛在競爭對手在上游市場接觸到足夠數(shù)量的客戶，來降低其進(jìn)行有效競爭的能力與意愿。受規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的影響，若此時(shí)上游競爭對手已達(dá)到或接近最低有效規(guī)模，其將不得不提高產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格，此時(shí)若整合實(shí)體間達(dá)成了獨(dú)家供貨共識，下游競爭者獲取上游供給的成本將被提高。可以看到，客戶封鎖通過影響上游市場競爭者的客戶數(shù)量，進(jìn)一步提高了下游市場的進(jìn)入門檻，由此形成正反饋循環(huán)，整合實(shí)體在上游與下游市場中的地位將不斷提升?？蛻舴怄i的動機(jī)同樣取決于利潤的大小，因此，整合方還需考慮上游方競爭者的產(chǎn)品是否與其具有差異而吸引力不減，以及整合的上游方自身的生產(chǎn)效率與產(chǎn)能。

值得注意的是，在投入品封鎖中，所涉及的主體是在上游市場內(nèi)占據(jù)了重要地位的數(shù)字平臺，這些平臺的特征在于能夠不斷繁衍出新的下游市場，通過其形成的生態(tài)鏈直接掐斷對手推廣的可能，或打壓其競爭對手。客戶封鎖所涉及的主體是在下游市場內(nèi)占據(jù)了重要地位的一些平臺，例如游戲直播平臺，這些平臺的特征在于具有一定的獨(dú)立性，與上游市場內(nèi)的企業(yè)進(jìn)行整合后，其競爭損害的范圍與廣度通常會局限在本身領(lǐng)域內(nèi)，故拓展繁衍上下游市場的能力與動機(jī)遠(yuǎn)不如投入品封鎖中已形成生態(tài)系統(tǒng)的超級平臺那么強(qiáng)。以斗魚、虎牙與騰訊整合案為例，斗魚、虎牙在下游游戲直播市場中的占比合計(jì)超過70%，整合實(shí)體具有封鎖上游市場競爭者在游戲直播領(lǐng)域推廣渠道的能力，從而提高上游市場競爭者的游戲運(yùn)營成本。在獨(dú)家合作共識下，下游游戲直播平臺競爭者的生存空間也將進(jìn)一步被壓縮。騰訊在上游市場具備強(qiáng)大的生產(chǎn)效率與產(chǎn)能，若同時(shí)能夠合法復(fù)制其他差異性的游戲產(chǎn)品，其與斗魚、虎牙必將逐漸形成在網(wǎng)絡(luò)游戲生產(chǎn)運(yùn)營與網(wǎng)絡(luò)游戲直播兩個(gè)市場內(nèi)的支配地位?？梢钥吹?，斗魚、虎牙與騰訊整合案僅涉及網(wǎng)絡(luò)游戲生產(chǎn)運(yùn)營與網(wǎng)絡(luò)游戲直播這兩個(gè)市場，其對市場競爭的損害一般也將被限制在網(wǎng)絡(luò)游戲及其附屬延伸領(lǐng)域?？蛻舴怄i這一自我優(yōu)待行為實(shí)現(xiàn)了下游市場力量向上游市場傳遞的效果，并通過兩個(gè)市場間的相互作用，幫助整合者同時(shí)提升了在上下游市場內(nèi)的市場地位。

因此，更應(yīng)將關(guān)注重點(diǎn)放在投入品封鎖領(lǐng)域，因?yàn)槠渌懿暗南掠问袌龅膹V度與深度為客戶封鎖所不能及。有觀點(diǎn)認(rèn)為，投入品封鎖可能導(dǎo)致應(yīng)用軟件數(shù)量的不斷減少，即數(shù)字平臺間的不斷兼并與整合，最終導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)只剩下一個(gè)應(yīng)用軟件。我國當(dāng)前亟需打破的是移動互聯(lián)網(wǎng)的底層壟斷，促進(jìn)平臺和數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通、開放共享，防止一家獨(dú)大的局面形成和資本的無序擴(kuò)張。

四、規(guī)制自我優(yōu)待行為的合法性基礎(chǔ)與理論建構(gòu)

（一）自我優(yōu)待對競爭的負(fù)面影響

1.以不正當(dāng)行為損害競爭者利益

首先，以亞馬遜的數(shù)據(jù)壟斷為例，亞馬遜獲取平臺內(nèi)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)用于提高自營商品競爭力的做法，嚴(yán)重侵犯了平臺內(nèi)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)權(quán)益。平臺內(nèi)獨(dú)立零售商獲得一定的競爭優(yōu)勢并被亞馬遜自營復(fù)制并非偶然。平臺內(nèi)獨(dú)立零售商需要觀察消費(fèi)者需求、同類產(chǎn)品、自身銷售等動態(tài)數(shù)據(jù)，不斷調(diào)整產(chǎn)品設(shè)計(jì)、質(zhì)量、價(jià)格等要素，才能獲得并維持其市場競爭優(yōu)勢。對于獨(dú)立零售商來說，自身的產(chǎn)品設(shè)計(jì)、質(zhì)量與價(jià)格等商品數(shù)據(jù)具有一定的商業(yè)秘密性，競爭對手通常難以在短期內(nèi)獲取全部數(shù)據(jù)從而輕易復(fù)制。同時(shí)，這些商品數(shù)據(jù)的形成凝聚了獨(dú)立零售商為此付出的人力、物力和時(shí)間等成本，而亞馬遜利用其在線零售平臺市場的支配地位，輕易地扒取了這些類似商業(yè)秘密的商品數(shù)據(jù)，并利用這些數(shù)據(jù)僅僅優(yōu)化處于同一競爭市場內(nèi)的自營業(yè)務(wù)，構(gòu)成對平臺內(nèi)獨(dú)立零售商商品的實(shí)質(zhì)性替代?？梢钥吹剑藬?shù)據(jù)壟斷行為已具備類似行為的違法性、損害事實(shí)的存在、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)等一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。

2.損害消費(fèi)者福利

一些觀點(diǎn)認(rèn)為，反壟斷法不保護(hù)競爭對手，只保護(hù)競爭。自我優(yōu)待僅僅傷害了競爭對手，而不是消費(fèi)者。平臺取得支配地位所付出的前期成本之大，應(yīng)當(dāng)賦予其自我優(yōu)待的權(quán)利，將數(shù)據(jù)、流量、技術(shù)等無形資產(chǎn)變現(xiàn)。

這一觀點(diǎn)有失偏頗。僅從短期來看，平臺內(nèi)經(jīng)營者保護(hù)數(shù)據(jù)的成本將會投射到消費(fèi)者身上;從長期來看，由于勞動成果無法得到有效的保護(hù)，平臺內(nèi)經(jīng)營者的創(chuàng)新激勵(lì)將不斷下降，而資本的逐利性也將使壟斷者追逐超額利潤，這些后果最終都將由消費(fèi)者承受。同時(shí)，流量操控也正使消費(fèi)者逐漸喪失其個(gè)人隱私與信息選擇的自由，資本權(quán)力正逐漸憑借技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)對個(gè)人的控制與監(jiān)視，數(shù)字時(shí)代版的“圓形監(jiān)獄”與“信息繭房”正在形成[14]。

3.損害市場競爭過程

在流量至上的時(shí)代，對有限用戶注意力的獲取掣肘著企業(yè)的成敗興衰。平臺企業(yè)通過算法操縱、客戶流量控制，對其上下游經(jīng)營者進(jìn)行降維打擊，使自有業(yè)務(wù)獲得其競爭對手無法比擬的先天競爭優(yōu)勢[15]。

同時(shí)，數(shù)據(jù)已成為有價(jià)值的公司資產(chǎn)、重要的經(jīng)濟(jì)投入和新型商業(yè)模式的基石[16]。面對擁有強(qiáng)大技術(shù)后盾的平臺，下游經(jīng)營者往往無力負(fù)擔(dān)高額的數(shù)據(jù)保護(hù)成本，它們?nèi)狈Y本與平臺討價(jià)還價(jià)，只能任由自己在平臺內(nèi)形成的數(shù)據(jù)被不當(dāng)利用。二者間將處于信息不對稱的格局之下，平臺可以為自營業(yè)務(wù)提供競爭者的完全信息，而下游經(jīng)營者卻處于信息迷霧之中，二者無法處于同一起跑線進(jìn)行公平競爭。

靠自我優(yōu)待保護(hù)下的競爭，是低效的、爭奪流量巨頭垂青的競爭，而不是真正基于產(chǎn)品和服務(wù)的競爭。良性的市場競爭過程與形態(tài)，應(yīng)當(dāng)是讓消費(fèi)者對競爭者提供的產(chǎn)品進(jìn)行橫向?qū)Ρ瘸蔀槌B(tài)，讓價(jià)格、質(zhì)量、品牌等因素成為競爭的關(guān)鍵。企業(yè)之間有權(quán)獲得公平的起跑線，擺脫對巨頭資源的爭奪和“內(nèi)卷”，在此基礎(chǔ)上的創(chuàng)新發(fā)展才有可能。

進(jìn)一步而言，“創(chuàng)新企業(yè)負(fù)責(zé)試錯(cuò)，獨(dú)角獸公司負(fù)責(zé)驗(yàn)證，巨頭負(fù)責(zé)清場”成為了行業(yè)慣例。躺在壟斷關(guān)鍵流量入口上的巨頭開始不思進(jìn)取，較之面臨試錯(cuò)成本的技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新，其更愿意依靠簡單的“收割流量”“薅羊毛”的做法獲得壟斷利益。當(dāng)科技巨頭依靠流量入口“坐地收租”“貪大求全”成為行業(yè)常態(tài)，深耕核心領(lǐng)域并通過差異化策略提升服務(wù)質(zhì)量的良性競爭過程與形態(tài)將成為奢求。

（二）涉及自我優(yōu)待規(guī)制的理論基礎(chǔ)

1.公共承運(yùn)人（Public Carrier）理念

公共承運(yùn)人概念對現(xiàn)代國家和政府的公共責(zé)任作出了新定位，要求其對符合公共承運(yùn)人要求的私人企業(yè)進(jìn)行管制。在這一新的定位下，企業(yè)的活動不再被禁錮于純粹的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行理解，因?yàn)榭刂平?jīng)濟(jì)的私人權(quán)力與國家主權(quán)一樣具有深刻影響社會政治的強(qiáng)制力量。因此，將滿足上述條件的企業(yè)歸入公共承運(yùn)人范圍進(jìn)行管制，便是為防止其濫用“公共權(quán)力”，防范“企業(yè)化社會公用品”或“私有化公共設(shè)施”危險(xiǎn)，令其更好地承擔(dān)社會責(zé)任[17]89。

成為公共承運(yùn)人必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）其所提供的公用事業(yè)為公眾生活之必需，在滿足公眾基本社會生活、經(jīng)濟(jì)活動中具有不可替代的作用，即與公眾間存在極不對稱的相互依賴性;（2）其所提供的公用事業(yè)具有自然壟斷性，且往往需要投入很高的前期成本，高度依賴于需要大規(guī)模固定投資的基礎(chǔ)設(shè)施[18]。

公共承運(yùn)人概念在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，正逐漸從基底層的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商延伸至高層面的網(wǎng)絡(luò)平臺上。未來社會承運(yùn)的將是信息，地域是網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。在Web2.0時(shí)代，自下而上的由廣大用戶集體智慧和力量主導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)體系，正逐漸取代原先自上而下的由少數(shù)資源控制者集中控制主導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)體系[19]。

微信、天貓、百度以及其他更多平臺正逐漸成為虛擬空間中的公共承運(yùn)人。一方面，這些平臺正顯露出民生之必需的特征。在網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為一切的時(shí)代，人們依賴于網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行社交、網(wǎng)購、出行，遠(yuǎn)離網(wǎng)絡(luò)意味著遠(yuǎn)離由這一切構(gòu)成的社會精神生活。出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上是一個(gè)生活在21世紀(jì)的人、一個(gè)消費(fèi)者、一個(gè)獲得信息的人、一個(gè)社會存在全面有效參與社會生活的必然要求[17]88。根據(jù)現(xiàn)有的調(diào)查，除非再次出現(xiàn)破壞性創(chuàng)新，這些平臺在各自的市場內(nèi)具有不可替代的地位，公眾轉(zhuǎn)移到另一個(gè)同質(zhì)平臺困難重重。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響下，這些平臺所在的市場往往具有很高的市場集中度，具有自然壟斷的相似特征。傳統(tǒng)的公用事業(yè)依賴于基礎(chǔ)設(shè)施，這些平臺則依賴于用戶規(guī)模，這與基礎(chǔ)設(shè)施一樣需要投入很高的前期成本，如目前市場上最常見的幾款網(wǎng)約車軟件、外賣軟件等，其前期往往采取大額優(yōu)惠甚至免費(fèi)等不計(jì)成本的掠奪性定價(jià)手段來吸引消費(fèi)端的用戶。

公共承運(yùn)人被要求提供無差別、連續(xù)、公平的服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)中立的概念也被提出且在美國得到了哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院判決的認(rèn)同，而平臺所做的干預(yù)流量、歧視客戶的各種自我優(yōu)待行為恰恰違反了這個(gè)中立概念與公共承運(yùn)人義務(wù)[20]。

令人深思的是，2021年5月14日，微信的開放社區(qū)發(fā)布公告稱：不再提供小程序打開APP技術(shù)服務(wù)。在此“一刀切”的模式下，微信利用其所掌握的規(guī)則制定權(quán)限制其他APP小程序跳轉(zhuǎn)到微信平臺之外，強(qiáng)制消費(fèi)者只能使用微信平臺內(nèi)提供的產(chǎn)品和服務(wù)，微信成為互聯(lián)網(wǎng)流量的終端。一旦用戶養(yǎng)成在微信平臺內(nèi)完成衣食住行、吃喝玩樂的消費(fèi)習(xí)慣，最終將導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)只剩下一個(gè)APP——微信。這樣的結(jié)果固然交易成本最低，但代價(jià)就是人人都將深度依賴于微信。當(dāng)一家企業(yè)的平臺可以讓十多億人衣食住行都離不開它時(shí)，這將是一種巨大的特權(quán)。這種特權(quán)不是公權(quán)力授予的，其本質(zhì)是背后的資本力量、數(shù)據(jù)力量所形成了“二政府”，妨害了消費(fèi)者選擇數(shù)字產(chǎn)品、服務(wù)的權(quán)利。

2.必要設(shè)施原理

在縱向市場內(nèi)，平臺擅長利用數(shù)據(jù)壟斷、客戶封鎖的方式，優(yōu)待另一市場內(nèi)的自有業(yè)務(wù)，阻斷競爭對手的創(chuàng)新。這一通過數(shù)據(jù)、流量自我優(yōu)待實(shí)現(xiàn)市場力量傳導(dǎo)的結(jié)構(gòu)與必要設(shè)施原理具有一致性。

必要設(shè)施原理發(fā)軔于歐美的判例之中。美國的MCI案確立了適用必要設(shè)施原理的四項(xiàng)要件：（1）壟斷者控制著必要設(shè)施;（2）競爭者沒能力復(fù)制該必要設(shè)施;（3）壟斷者拒絕競爭者使用該必要設(shè)施;（4）壟斷者向競爭者提供該必要設(shè)施是可行的[21]?！稓W盟濫用行為執(zhí)法重點(diǎn)指南》從“拒絕供應(yīng)”角度對必要設(shè)施原理做出了規(guī)定：（1）供應(yīng)的客觀必要性，即拒絕行為所涉及的產(chǎn)品或服務(wù)，對于下游市場的有效競爭是客觀必要的;（2）排除有效競爭，即拒絕行為可能消除下游市場的有效競爭;（3）消費(fèi)者損害，即拒絕行為可能導(dǎo)致消費(fèi)者損害。通常情況下，僅當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者與被拒絕的經(jīng)營者在下游市場存在競爭時(shí)，拒絕行為才會存在競爭問題[22]。

我國在《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》中直接提出了三個(gè)條件：（1）該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)在相關(guān)市場上不能被合理替代，為其他經(jīng)營者參與相關(guān)市場的競爭所必需;（2）拒絕許可該知識產(chǎn)權(quán)將會導(dǎo)致相關(guān)市場上的競爭或者創(chuàng)新受到不利影響，損害消費(fèi)者利益或者公共利益;（3）許可該知識產(chǎn)權(quán)對該經(jīng)營者不會造成不合理的損害[23]。

盡管目前尚無對數(shù)據(jù)歸屬與保護(hù)的統(tǒng)一論斷和法律規(guī)定，但平臺憑借強(qiáng)大的資本、技術(shù)力量，實(shí)際上控制了平臺內(nèi)產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)，并嚴(yán)格限制了這類數(shù)據(jù)流向自己直接參與競爭的下游市場[24]。以亞馬遜為例，平臺內(nèi)獨(dú)立零售商數(shù)據(jù)被其控制并僅為其自營業(yè)務(wù)享受，而作為最大的在線零售服務(wù)平臺，由于平臺地位的唯一性，平臺內(nèi)所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)也通常具有不可替代的作用。若要獲得一份相似的數(shù)據(jù)，需要搭建與亞馬遜一樣強(qiáng)大的服務(wù)平臺，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。這些數(shù)據(jù)天然具有共享性，分享這些數(shù)據(jù)并不會給亞馬遜造成額外的成本，而拒絕分享這些數(shù)據(jù)反能給其自營業(yè)務(wù)帶來不當(dāng)?shù)母偁幚鎇25]。同樣，以斗魚、虎牙與騰訊的合作為例，由于斗魚、虎牙共同占領(lǐng)了游戲直播平臺超過70%的市場份額，若游戲直播平臺構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲引流推廣所必不可少的渠道，并對網(wǎng)絡(luò)游戲的客戶流量產(chǎn)生重要影響，存在限制、排除這一市場內(nèi)競爭的可能性，亦可使用必要設(shè)施原理對斗魚、虎牙和騰訊間的獨(dú)家合作協(xié)議進(jìn)行理論性解釋。

五、構(gòu)建因應(yīng)抑制資本無序擴(kuò)張的自我優(yōu)待規(guī)制體系

（一）競爭政策角度：歐盟《數(shù)字市場法（草案）》相關(guān)規(guī)制的鏡鑒

盡管具備一定的理論基礎(chǔ)，但無論是公共承運(yùn)人概念還是必要設(shè)施原理，都屬于舶來品，生長于英美判例法的土壤之中。若要在實(shí)踐層面對平臺的自我優(yōu)待行為進(jìn)行規(guī)制，還需建立在國內(nèi)的現(xiàn)實(shí)情況、現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)及其他相關(guān)規(guī)范性文件的框架基礎(chǔ)之上。

結(jié)合國內(nèi)的現(xiàn)實(shí)情況，筆者傾向于將平臺的自我優(yōu)待認(rèn)定為壟斷行為而不是壟斷結(jié)果，主張采取預(yù)防性措施對這類行為進(jìn)行提前規(guī)制。黨中央和國家多次在會議中提出要防止資本的無序擴(kuò)張，而縱向市場內(nèi)自我優(yōu)待式的預(yù)防性整合持續(xù)增多，資本不斷侵蝕市場內(nèi)的中小初創(chuàng)型企業(yè)，具備較強(qiáng)產(chǎn)業(yè)鏈控制能力的跨領(lǐng)域平臺正在形成。例如騰訊的微信平臺，其借助免費(fèi)的社交服務(wù)黏性基礎(chǔ)獲取海量的用戶，通過流量控制、流量合作不斷加深對縱向市場內(nèi)合作經(jīng)營者的控制，正逐漸形成集各類服務(wù)疊加聚合于一身的龐大生態(tài)體系[26]。

歐盟委員會已針對性地通過《數(shù)字市場法（草案）》和《數(shù)字服務(wù)法（草案）》設(shè)立了“守門人”制度，預(yù)防性地提出了一系列針對“守門人”的禁止性義務(wù)：（1）不得進(jìn)行搜索歧視，對“守門人”或其關(guān)聯(lián)企業(yè)相同的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行優(yōu)先排序;（2）不得在與企業(yè)用戶的競爭中使用其任何未公開的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主要是基于企業(yè)用戶的活動產(chǎn)生，包括企業(yè)用戶的終端用戶數(shù)據(jù)、使用平臺上活動的終端用戶數(shù)據(jù)等[27]。美國國會眾議院近期公布了五項(xiàng)法律草案，同樣賦予了“主導(dǎo)平臺”這一類具有強(qiáng)大市場影響力的特定平臺主體特殊義務(wù)：（1）禁止“主導(dǎo)平臺”運(yùn)營商讓自營產(chǎn)品和服務(wù)優(yōu)于平臺上競爭對手的產(chǎn)品和服務(wù);（2）“主導(dǎo)平臺”也不得有其他類型的歧視行為，例如，禁止“主導(dǎo)平臺”使用在其服務(wù)中收集的、不對外公開的數(shù)據(jù)來助長自營產(chǎn)品和服務(wù)等[28]。

國內(nèi)立法方面，可以從拒絕交易、差別對待、排他性交易等角度對此進(jìn)行規(guī)制。對投入品封鎖相關(guān)行為的規(guī)制，拒絕交易、差別對待更具有針對性。搜索歧視更多體現(xiàn)了差別對待的特征;封禁行為則與拒絕交易、必要設(shè)施理論更具相關(guān)性;而數(shù)據(jù)壟斷一方面體現(xiàn)了平臺的差別對待性，另一方面當(dāng)數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施時(shí)，該行為也可能構(gòu)成拒絕交易。具體來看，《反壟斷法》第17條第1款第3項(xiàng)規(guī)定了拒絕交易行為，具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。《反壟斷指南》第14條對此進(jìn)行了細(xì)化，將“控制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理?xiàng)l件進(jìn)行交易”作為了考慮因素之一，并規(guī)定了數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施時(shí)需要考察的幾個(gè)要件，為解決平臺相關(guān)自我優(yōu)待的實(shí)務(wù)問題，提供了具有較強(qiáng)適用性的執(zhí)法依據(jù)?！斗磯艛喾ā返?7條第1款第6項(xiàng)規(guī)定了差別對待行為，具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇?！斗磯艛嘀改稀返?7條列舉了一些具體情況，主要針對的是用戶端大數(shù)據(jù)殺熟的歧視行為，針對縱向市場內(nèi)占據(jù)支配地位的經(jīng)營者通過搜索歧視、封禁等方式自我優(yōu)待自有產(chǎn)品或服務(wù)的規(guī)定，僅能從籠統(tǒng)性的第3款，即實(shí)行差異性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、算法中推導(dǎo)出來[29]。除了拒絕交易、差別對待，還能從排他性交易的角度對客戶封鎖的相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制。排他性交易一般包括縱向壟斷協(xié)議中的獨(dú)家銷售、購買協(xié)議，也包括《反壟斷法》第17條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的限定交易行為。從法條規(guī)定看，限定交易行為更多體現(xiàn)了行為主體濫用市場支配地位，強(qiáng)制其交易相對方僅與其或其指定方交易的特征，排他性交易還包括了縱向壟斷協(xié)議中的雙方合意行為，體現(xiàn)了一定的自治性特征。值得注意的是，投入品封鎖中的自我優(yōu)待，更多地體現(xiàn)了平臺企業(yè)對下游市場的拓展，其優(yōu)待的大多是自己的產(chǎn)品與服務(wù)，具有自發(fā)性與自治性，而限定交易從字面上看往往帶有一定的強(qiáng)制性。從縱向壟斷協(xié)議的角度考慮也不恰當(dāng)，協(xié)議雙方一般來說需要具備一定的獨(dú)立地位，而優(yōu)待自有產(chǎn)品、自有服務(wù)并不符合獨(dú)立性要求。

進(jìn)一步而言，反觀國內(nèi)目前的反壟斷實(shí)踐，依舊遵循著評估市場支配地位濫用行為競爭損害的邏輯。但是在這種分析框架下，一方面，第一步界定相關(guān)市場便存在問題，它完全無法應(yīng)對產(chǎn)品或地域上的任何程度的差異[30]。一旦我們定義了一個(gè)相關(guān)的市場，該市場內(nèi)的所有公司都被視為完美的競爭對手和具有無限強(qiáng)的可替代性。相反，如果一個(gè)市場被定義為排除某一特定公司，則該公司將被視為根本不存在競爭。另一方面，證明競爭損害結(jié)果即限制、排除競爭需要一定的結(jié)果性數(shù)據(jù)支撐，例如，美國在審理排他性交易時(shí)，規(guī)定了不低于30%～40%的排除效果要求。但是如赫伯特·霍文坎普所指出的那樣，只要存在自我優(yōu)待行為，便會抬高競爭對手的成本，最終就可能導(dǎo)致排除、限制競爭的結(jié)果。其主張將提高競爭對手成本作為一項(xiàng)競爭損害結(jié)果看待，跨過相關(guān)市場界定，更多地關(guān)注被收購或簽約公司相對于競爭最激烈的替代品的相對位置和質(zhì)量[8]12。即將判定競爭損害從關(guān)注結(jié)果性數(shù)據(jù)提前到對競爭對手成本的傷害程度，體現(xiàn)了對平臺的預(yù)防性規(guī)制，對于從反壟斷法角度提前規(guī)制平臺自我優(yōu)待行為具有一定的參考價(jià)值。也同樣可以參考吳修銘教授所提出的關(guān)于保護(hù)競爭過程的損害標(biāo)準(zhǔn)，即考慮自我優(yōu)待行為是否可能導(dǎo)致市場僅僅存在一個(gè)“超級巨頭”，而整體市場競爭過程與競爭活力被抑制[31]。

（二）政府管制：監(jiān)管部門協(xié)同發(fā)力

政府管制允許政府對平臺進(jìn)行事前的、直接的行政規(guī)制。政府管制不以出現(xiàn)違法實(shí)施為干預(yù)前提，而以消除壟斷影響為目標(biāo)，要求企業(yè)履行若干特殊義務(wù)，促使企業(yè)改變市場行為。

近期，工信部信管局召開了165專項(xiàng)會議，即“屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導(dǎo)會”，對互聯(lián)網(wǎng)平臺提出了三條“互聯(lián)互通”標(biāo)準(zhǔn)：（1）具有外部網(wǎng)址鏈接訪問功能的即時(shí)通信軟件，對于用戶分享的同種類型產(chǎn)品或服務(wù)的網(wǎng)址鏈接，其展示和訪問形式應(yīng)保持一致;（2）具有外部網(wǎng)址鏈接訪問功能的即時(shí)通信軟件，用戶在即時(shí)通信中發(fā)送和接收合法網(wǎng)址鏈接，點(diǎn)擊鏈接后，在應(yīng)用內(nèi)以頁面的形式直接打開;（3）不能對特定的產(chǎn)品或服務(wù)網(wǎng)址鏈接附加額外的操作步驟，不能要求用戶手動復(fù)制鏈接后轉(zhuǎn)至系統(tǒng)瀏覽器打開[32]。這一專項(xiàng)會議一定程度上體現(xiàn)了國家對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進(jìn)行政府管制的態(tài)度與決心。相比于市場監(jiān)管總局囿于反壟斷執(zhí)法所導(dǎo)致的對平臺彼此封禁問題的躑躅，工信部此次舉措無疑為中國市場的健康發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展打下了一劑強(qiáng)心針。

相較于救濟(jì)性的競爭政策，一方面，原告方需要在個(gè)案中重復(fù)承擔(dān)評估市場支配地位濫用行為競爭損害邏輯的舉證責(zé)任;另一方面，救濟(jì)措施并不能快速恢復(fù)已被破壞的市場結(jié)構(gòu)，且激進(jìn)的結(jié)構(gòu)性救濟(jì)手段由于極強(qiáng)的破壞性與后果的不確定性，通常不為執(zhí)法部門所使用。政府管制使政府在設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)后，便無須在個(gè)案中重復(fù)承擔(dān)舉證責(zé)任，可以通過特殊義務(wù)的設(shè)置限制預(yù)防競爭損害的發(fā)生，與事后救濟(jì)相比，具有更小的破壞性，并為企業(yè)行為提供了更加明確的指導(dǎo)。如何協(xié)調(diào)競爭政策與政府管制間的關(guān)系，以及如何控制管制的范圍與強(qiáng)度，是未來規(guī)制平臺自我優(yōu)待行為需要進(jìn)一步探索與實(shí)踐的方向。

六、結(jié) 語

超級平臺自我優(yōu)待已經(jīng)在歐美等國被討論許久，隨著我國平臺封禁問題被逐步解決，我國為了保障平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，也終會面對超級平臺的自我優(yōu)待問題。從理論上說，自我優(yōu)待與超級平臺的一家獨(dú)大是相互促進(jìn)的，而這對我國整體市場競爭有著不利的影響——一家獨(dú)大的負(fù)面影響甚至可能超過“二選一”。由于消費(fèi)者與依附于其上的經(jīng)營者沒有選擇權(quán)，他們往往被迫接受不公平條款，其個(gè)體利益無法得到保障，消費(fèi)者福利也受到嚴(yán)重減損。筆者將超級平臺生態(tài)社交系統(tǒng)對外屏蔽封殺、對內(nèi)自我優(yōu)待稱為“數(shù)據(jù)封建主義”，其相對形象地勾勒出了我國當(dāng)前整體市場遭遇的現(xiàn)實(shí)困境。

對自我優(yōu)待行為的合理規(guī)制，是抑制超級平臺利用其資本無序擴(kuò)張、損害市場運(yùn)行體系的重要環(huán)節(jié)之一。一方面，應(yīng)當(dāng)重視國家所提出的“防范資本無序擴(kuò)張”的引領(lǐng)性目的;另一方面，也必須看到此前資本無序擴(kuò)張所帶來的嚴(yán)重后果：很多超級平臺，尤其是形成社交生態(tài)系統(tǒng)的超級平臺，利用資本無序擴(kuò)張進(jìn)而形成“獨(dú)家壟斷地位”且難以撼動。在個(gè)人社交行業(yè)，由于資本先前的擴(kuò)張行為，被淘汰的競爭者逐步退出市場，形成了“獨(dú)家壟斷，贏者通吃”的局面，市場的競爭過程不復(fù)存在，也難以看出存在潛在競爭的可能性。在沒有替代品的情況下，超級平臺的市場地位愈發(fā)微妙，即便傳統(tǒng)的公共承運(yùn)人、必要設(shè)施等理論無法百分之百適配，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)超級平臺具有公共職能、承擔(dān)社會責(zé)任的基本外觀，其一味的自我優(yōu)待行為具有法律上的可苛責(zé)性。為了避免超級平臺利用其先前行為導(dǎo)致的“一家獨(dú)大”損害消費(fèi)者利益的情形，對自我優(yōu)待采取規(guī)制舉措極為重要、不可或缺。在構(gòu)建一個(gè)合理且富有效率的監(jiān)管體系時(shí)，反壟斷執(zhí)法部門與網(wǎng)信辦、工信部等部門的協(xié)同監(jiān)管是破題之要，亟需反壟斷執(zhí)法與特定行業(yè)監(jiān)管共同發(fā)力、協(xié)調(diào)統(tǒng)一，方能有效維護(hù)我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)消費(fèi)者的合法利益，營造風(fēng)清氣正的市場環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳永偉.自我優(yōu)待：怎么看和怎么辦[J].經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，2020-12-21（36）.

[2]吳漢洪，王申.數(shù)字經(jīng)濟(jì)的反壟斷：近期美國反壟斷領(lǐng)域爭論的啟示[J].教學(xué)與研究，2020（2）.

[3]KHAN L，朱悅.亞馬遜的反壟斷悖論[J].網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究，2019（1）.

[4]王先林，方翔.平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的趨勢、挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2021（2）：87-97.

[5]楊東.監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)[J].中國社會科學(xué)，2018（5）：69-91，205-206.

[6]COASE R H. The Nature of the Firm[J].Eonomica，1937（16）：386-405.

[7]鄧峰.傳導(dǎo)、杠桿與中國反壟斷法的定位——以可口可樂并購匯源反壟斷法審查案為例[J].中國法學(xué)，2011（1）：179-190.

[8]HOVENKAMP H J. Vertical Control[J].Faculty Scholarship at Penn Law，2021（2261）.

[9]黃勇，蔣濤.非橫向企業(yè)整合的反壟斷規(guī)制——以歐盟《非橫向整合指南》為基礎(chǔ)展開[J].清華法學(xué)，2009（2）：147-159.

[10]陳兵，趙青.互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的反壟斷法解讀[J].法治現(xiàn)代化研究，2020（3）：95-107.

[11]黃尹旭，楊東.超越傳統(tǒng)市場力量：超級平臺何以壟斷？——社交平臺的壟斷源泉[J].社會科學(xué)，2021（9）：100-108.

[12]楊東.論反壟斷法的重構(gòu)：應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)[J].中國法學(xué)，2020（3）：206-222.

[13]殷繼國.大數(shù)據(jù)市場反壟斷規(guī)制的理論邏輯與基本路徑[J].政治與法律，2019（10）：134-148.

[14]范紅霞，孫金波.大數(shù)據(jù)時(shí)代算法偏見與數(shù)字魔咒——兼談“信息繭房”的破局[J].中國出版，2019（10）：60-63.

[15]楊東.后疫情時(shí)代數(shù)字經(jīng)濟(jì)理論和規(guī)制體系的重構(gòu)——以競爭法為核心[J].人民論壇·學(xué)術(shù)前沿，2020（17）：48-57.

[16]陳兵.“數(shù)據(jù)壟斷”：從表象到本相[J].社會科學(xué)輯刊，2021（2）：129-136.

[17]高薇.互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的公共承運(yùn)人規(guī)制[J].政法論壇，2016（4）.

[18]史際春.資源性公用事業(yè)反壟斷法律問題研究[J].政治與法律，2015（8）：2-10.

[19]丁曉東.網(wǎng)絡(luò)中立與平臺中立——中立性視野下的網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)與平臺責(zé)任[J].法制與社會發(fā)展，2021（4）：122-142.

[20]羅昕.美國網(wǎng)絡(luò)中立規(guī)制研究：脈絡(luò)、實(shí)質(zhì)與啟示[D].武漢：華中科技大學(xué)，2012：56-66.

[21]孫晉，鐘原.大數(shù)據(jù)時(shí)代下數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施的反壟斷法分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2018（5）：38-49.

[22]曾彩霞，朱雪忠.必要設(shè)施原則在大數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中的適用[J].中國軟科學(xué)，2019（11）：55-63，73.

[23]袁波.大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的反壟斷問題研究[D].上海：上海交通大學(xué)，2019：171-175.

[24]楊東，臧俊恒.數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2021（2）：160-171.

[25]謝永江，楊慕青.美國網(wǎng)絡(luò)中立原則的興廢[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2019（5）：31-42.

[26]楊東，王睿.論流量傳導(dǎo)行為對數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺市場力量的影響[J].財(cái)經(jīng)法學(xué)，2021（4）：41-51.

[27]吳沈括，胡然.數(shù)字平臺監(jiān)管的歐盟新方案與中國鏡鑒——圍繞《數(shù)字服務(wù)法案》《數(shù)字市場法案》提案的探析[J].電子政務(wù)，2021（2）：111-120.

[28]美國最新五部反壟斷法草案詳細(xì)解讀，反壟斷法迎來自誕生以來最大變革[EB/OL].（2021-06-20）[2021-08-24].https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1632449828&ver=3333&sig nature=BBuWb9YkBf4NCbrCC6h8l*ldpoXmcQ2ZJ*2v6eSNMFGS3VUfyfoZcMVxU6Mrv1nWbO91QchtlAYsE7 7dTupVvtX8PQqXygqcnDGEmGd45A9YfmQ5fRd4tA5iePIK7Se6&new=1.

[29]楊東，劉煉箴.數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代反壟斷法重構(gòu)的有益嘗試——評《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》[J].中國信息安全，2020（12）：74-77.

[30]蔣巖波.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件[J].法學(xué)家，2012（6）：58-74，175-176.

[31]WU T. After Consumer Welfare， Now What？The “Protection of Competition” Standard in Practice[J/OL]. The Journal of the Competition Policy International， 2018 [2021-08-30].https：//scholarship.law.columbia.edu/cgi/viewcontent.cgi？article=3294&context=faculty_scholarship.

[32]亟需提升互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通效率[EB/OL].（2021-09-13）[2021-09-24].http：//fxcxw.mzyfz.com/dyna/contentM.php？id=23752.

Research of Anti-Monopoly Regulation of Self-Preferencing inSocial Platforms

YANG Dong， FU Ziyue

（Renmin Law and Technology Institute， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：Different from the vertical development of European and American technology platforms， many platforms in China are characterized by horizontal development and construction of platform ecosystem. The basic pattern of super platforms is composed of external platform blocking behaviors and internal self-preferencing. At present， the research of China’s anti-monopoly law mostly focuses on the mutual blocking among platforms， ignoring the suppression of the overall market competition caused by the social platform’s self-preferencing which has built up a social application ecosystem. Self-preferencing is mostly presented as the blocking effect implemented by super platforms in the vertical market. This paper analyzes the different blocking types of self-preferencing from the perspective of input blocking and customer blocking. The super platform which has formed a social application ecosystem has led to the separation among platforms by carrying out self-preferencing， forcing small and medium-sized enterprises to adhere to the “super digital empire”， and damaging the consumer welfare and competition process. For the regulatory path of self-preferencing of super platforms， competition policy and government regulation have their own characteristics. Competition policy should focus more on taking preventive measures. Government regulation has the advantages of reducing the burden of proof and less destructive， and provides clearer guidance for enterprise behavior. Coordinating the relationship between them is the future direction that needs to be further explored and practiced.

Keywords：self-preferencing; social application ecosystem; super platform; blocking effect; traffic monopoly

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：2021-09-26

基金項(xiàng)目：研究闡釋黨的十九屆五中全會精神國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目：在法治軌道上促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展研究（21ZDA025）

作者簡介：楊 東（1975-），男，浙江寧波人，教授，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)區(qū)塊鏈研究院執(zhí)行院長，主要從事金融科技、區(qū)塊鏈和反壟斷法等研究;傅子悅（1998-），女，浙江寧波人，碩士研究生，主要從事反壟斷法等研究。

3439500589287