從法定電子數(shù)據(jù)邁向電子數(shù)據(jù)法定

占善剛， 王 超

(1.武漢大學 環(huán)境法研究所， 湖北 武漢 430072； 2.武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

在計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的推動下，人類活動的空間從物理空間擴大到賽博空間，人類生活的社群也經(jīng)歷了由現(xiàn)實社會延伸至虛擬社會的轉(zhuǎn)變。人類的生產(chǎn)生活、社會關(guān)系不可避免地電子化、信息化、數(shù)據(jù)化，各種類型的司法案件亦是如此。證據(jù)對案件事實的復原和描述，證據(jù)與載體的結(jié)合方式?jīng)Q定了證據(jù)的存在形式。因此，在司法案件的證據(jù)體系中，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量逐漸增多，形式愈加豐富，地位也日益重要。迥異于傳統(tǒng)證據(jù)，電子數(shù)據(jù)不僅指向人之五官所能感受到的對象，而且指涉不能為五官直接感知、需借助技術(shù)手段加以轉(zhuǎn)化和呈現(xiàn)的事物(1)前者如在2021年初的鄭爽代孕事件中，一段有關(guān)鄭爽欲棄養(yǎng)通過代孕所生孩子的對話錄音曝光后，鄭爽被直接推上了風口浪尖，在民間和官方、國內(nèi)與國外均引發(fā)了對代孕和棄養(yǎng)的激烈討論，也引起了對鄭爽的質(zhì)疑和抵制；后者如在同時期的西藏冒險王事件中，網(wǎng)傳小左發(fā)布的無聲視頻經(jīng)過降噪技術(shù)處理后，竟出現(xiàn)了疑似殺害王相軍的現(xiàn)場錄音。電子數(shù)據(jù)成為決定事件進展、還原事實真相的關(guān)鍵證據(jù)，但是，電子數(shù)據(jù)的易修改性、呈現(xiàn)形式的復雜性、技術(shù)處理的專業(yè)性也對事件還原帶來了不確定因素，乃至成為事實重構(gòu)的迷障。。電子數(shù)據(jù)既有視頻、聲音、文字和圖像等直觀表現(xiàn)手段，也有代碼、數(shù)據(jù)等抽象算法，且表現(xiàn)手段與算法之間不一定具有唯一的對應關(guān)系，呈現(xiàn)出“眼見不一定為實”的特性。雖然形式各異，但電子數(shù)據(jù)在發(fā)現(xiàn)事實中扮演越來越重要的角色確是毋庸置疑的事實。

對于日漸增多和日益重要的電子數(shù)據(jù)，我國證據(jù)立法采取較為積極的應對模式，出臺一系列涉及電子數(shù)據(jù)的立法文件，在證據(jù)法上形成了一個關(guān)于電子數(shù)據(jù)的規(guī)則群。梳理這些規(guī)則，可以根據(jù)規(guī)范內(nèi)容的不同將其大致劃分為兩類：第一類規(guī)則著眼于電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵外延、證據(jù)地位和證據(jù)種類等問題，如1992年頒布的《關(guān)于廣播電影電視行政復議若干規(guī)定》(簡稱《廣播電影電視規(guī)定》)第25條、《合同法》第11條、2010年頒布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪意見》)第五部分和2012年文化部頒發(fā)的《文化市場行政處罰案件證據(jù)規(guī)則》(簡稱《文化市場規(guī)則》)第4條等，分別將電子數(shù)據(jù)的證據(jù)種類定位為“視聽資料”、“書證”、“勘驗、檢查筆錄”、“電子數(shù)據(jù)”。除此之外的第二類規(guī)則關(guān)注電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查規(guī)則的構(gòu)建，包括收集提取、移送展示和審查判斷規(guī)范。在2012—2014年漸次修改的三大訴訟法確認了電子數(shù)據(jù)作為獨立證據(jù)種類的地位之后，第二類規(guī)則登上主場，代表者是2016年“兩高一部”聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)、2019年的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)以及2021年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(簡稱《刑訴法解釋》)第108—115條，從形式上建立起了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查規(guī)則。然而，司法狀況似乎不容樂觀，在筆者的前期調(diào)查訪談中，有法官坦言，在其承辦的所有涉及電子數(shù)據(jù)的案件中，沒有一起案件的辦案人員全面遵循了相關(guān)規(guī)范。筆者將這一經(jīng)驗向其他法官求證，竟得出了程度不同的類似答復。此外，有學者發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中存在的突出問題是電子數(shù)據(jù)的資格認定難、電子數(shù)據(jù)難處理(2)參見董邦俊、趙聰：《強監(jiān)管背景下互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪偵防研究——以P2P網(wǎng)貸為中心》，《湖北大學學報》(哲學社會科學版)2019年第5期。。由此可見，實踐中出現(xiàn)了顯著的電子數(shù)據(jù)證據(jù)調(diào)查規(guī)則的虛置化現(xiàn)象。

從證據(jù)法理論上講，無論是基于當事人主義還是職權(quán)主義的機理，事實皆須以證據(jù)證明為必要。依據(jù)嚴格證明的要求，證據(jù)悉以法定為條件，是為法定證據(jù)。不同的證據(jù)種類，依據(jù)證據(jù)法應適用不同的證據(jù)調(diào)查規(guī)則，此即證據(jù)法定。法定證據(jù)種類劃分的依據(jù)是證據(jù)調(diào)查程序與方法的不同，證據(jù)法定意味著該證據(jù)調(diào)查程序和方法的法定化，因此法定證據(jù)是證據(jù)法定的前提(3)參見占善剛：《證據(jù)法定與法定證據(jù)——兼對我國〈民訴法〉第63條之檢討》，《法律科學》2010年第1期。。對于法定證據(jù)，只有經(jīng)由法定的證據(jù)調(diào)查程序與方法，才能成為法院認定事實的基礎(chǔ)，故而法定證據(jù)通過證據(jù)法定進一步發(fā)揮作用。對于電子數(shù)據(jù)而言，法定電子數(shù)據(jù)是指電子數(shù)據(jù)在證據(jù)種類上的定位，電子數(shù)據(jù)法定是指建構(gòu)適應電子數(shù)據(jù)特性的證據(jù)調(diào)查規(guī)則。以此理論觀之，要想突破“電子數(shù)據(jù)法定”的虛置化困境，就必須回答“電子數(shù)據(jù)為什么要法定”和“電子數(shù)據(jù)怎么法定”這兩個問題，也即解決“法定電子數(shù)據(jù)的依據(jù)”和“電子數(shù)據(jù)法定的方法”這兩個難題。近年來，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的研究可謂如火如荼，產(chǎn)生了一大批研究成果(4)筆者在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫高級檢索欄目以篇名“電子數(shù)據(jù)”或篇名“電子證據(jù)”進行精準檢索，共命中5636條結(jié)果，其中從2005年到2012年，每年均有100篇以上文獻，從2013年到2015年，每年均有200篇以上文獻，從2016年以來，每年均有300篇以上文獻。由此可見，電子數(shù)據(jù)研究是長期以來的熱點，且日趨繁榮。。不過，這些研究對“電子數(shù)據(jù)法定”的實際效果關(guān)注可能稍顯不足，對“法定電子數(shù)據(jù)”和“電子數(shù)據(jù)法定”之間的關(guān)系更缺乏整體性審視，有割裂兩者之間的聯(lián)系之嫌，本文擬對此作一突破。

二、法定電子數(shù)據(jù)的依據(jù)

對于法定電子數(shù)據(jù)的依據(jù)，我國理論界出現(xiàn)了“證據(jù)能力說”，主張法定證據(jù)是為了設(shè)定證據(jù)資格，剝奪法定證據(jù)種類之外的證據(jù)資料的證據(jù)能力(5)參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2012年，第204頁。。還有學者主張“證明機制說”，認為法定電子數(shù)據(jù)是基于電子數(shù)據(jù)具備特有的證明機制(6)參見劉萬奇：《論證據(jù)法定形式的功能——兼評刑事訴訟法修正案(草案)第47條證據(jù)法定形式》，《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2012年第1期。。這兩種觀點從表面上看有其合理性，但實質(zhì)上既與我國的司法實踐相悖，也沒有深入到電子數(shù)據(jù)的入法實踐中考察，故失之偏頗。一方面，從解釋論上看，我國的證據(jù)種類制度并不妨礙種類外的證據(jù)進入證據(jù)調(diào)查程序，進而作為法官心證的基礎(chǔ)(7)從文義解釋來看，《刑事訴訟法》第50條第2款規(guī)定的是“證據(jù)包括”，而非“證據(jù)限于”；從體系解釋來看，本條第一款規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”。因此，《刑事訴訟法》第50條第2款對證據(jù)種類的列舉應理解為不完全的開放式列舉。。另一方面，勘驗和物證在調(diào)查方式上都是法官經(jīng)過五官的感知獲取證據(jù)資料，被害人陳述和證人證言均將事實的證明建立在人的感知和記憶之上，視聽資料、電子數(shù)據(jù)不過是將物證、書證、人證等予以電子化、聲音化、圖像化罷了，彼此在證明機制上并無本質(zhì)差異，卻也分別成為證據(jù)種類(8)占善剛、劉顯鵬：《證據(jù)法論》，武漢：武漢大學出版社，2008年，第78頁。。本文認為，法定電子數(shù)據(jù)的依據(jù)在于電子數(shù)據(jù)需要特殊的證據(jù)調(diào)查方法。前述第一類規(guī)則中，電子數(shù)據(jù)入法經(jīng)歷了一個歷史性的演變過程?？疾爝@一演變過程的基本背景，可以發(fā)現(xiàn)，視聽資料和電子數(shù)據(jù)陸續(xù)入法，兩者的涵蓋范圍長期處在一種此消彼長的互動關(guān)系之中。欲尋求法定電子數(shù)據(jù)的依據(jù)，可從兩者關(guān)系入手分析。

(一)電子數(shù)據(jù)隸屬于視聽資料

在上世紀八九十年代，我國普遍視電子數(shù)據(jù)為視聽資料的子類型。其實，視聽資料本不屬于獨立證據(jù)種類，但由于視聽資料在司法實踐中運用日益廣泛，三大訴訟法在頒行或修改時陸續(xù)將其確立為法定的證據(jù)種類。針對更為新穎的電子數(shù)據(jù)，其數(shù)量和種類都還較少，立法上普遍將電子數(shù)據(jù)視為視聽資料的下位概念。如2001年北京市高院《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定(試行)》第3條第7款明確規(guī)定：視聽資料包括錄音錄像資料和電子證據(jù)交換、電子郵件、電子證據(jù)等電腦貯存資料。其他立法例如《廣播電影電視規(guī)定》第25條、1996年最高檢制定的《檢察機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》第3條等。

(二)電子數(shù)據(jù)取得獨立于視聽資料的證據(jù)法地位

隨著計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量快速增多，形式也日益豐富，原有的“隸屬說”越來越不能有效地規(guī)范電子數(shù)據(jù)。2012—2014年，三大訴訟法在修法時一致將電子數(shù)據(jù)增補為證據(jù)的法定種類，其中《刑事訴訟法》第50條第8款將電子數(shù)據(jù)和視聽資料并列規(guī)定為第八種證據(jù)種類。

雖然三大訴訟法的修改使得電子數(shù)據(jù)取得區(qū)別于視聽資料的獨立地位，但電子數(shù)據(jù)能否作為獨立的證據(jù)形態(tài)于法理上不無疑問。一方面，從本質(zhì)上講，電子數(shù)據(jù)作為記錄和保存物證、書證的手段與工具，并無證明機制上的特殊性，也就缺乏成為法定證據(jù)種類的理論正當性。各國立法例大都未將視聽資料和電子數(shù)據(jù)列為獨立的證據(jù)種類，這實是我國在證據(jù)立法上的一項創(chuàng)舉(9)例如英國將證據(jù)分為證人證言、文件證據(jù)和實物證據(jù)，美國分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)，大陸法系國家一般將刑事證據(jù)分為當事人、證人、鑒定人、書證和物證。。另一方面，《民事訴訟法》和《行政訴訟法》分別將電子數(shù)據(jù)和視聽資料列為不同的證據(jù)種類，屬于并列關(guān)系，但《刑事訴訟法》卻將電子數(shù)據(jù)和視聽資料規(guī)定在一項內(nèi)，屬于同一證據(jù)種類。這反映了三大訴訟法并未統(tǒng)一電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，也未厘清視聽資料和電子數(shù)據(jù)的關(guān)系，適足證明此次修法將電子數(shù)據(jù)增補為證據(jù)種類的不成熟。

(三)電子數(shù)據(jù)有覆蓋和取代視聽資料之勢

《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)作出了較為全面且細密的規(guī)定，是第一部以特定的證據(jù)種類作為規(guī)范對象的司法解釋，表現(xiàn)出高度的針對性(10)占善剛、王超：《電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的審查判斷》，《人民檢察》2018年第8期。。其第1條對于電子數(shù)據(jù)作出了明確清楚的界定，在立法技術(shù)上采取了“抽象概括+正面列舉+反面排除”的方式。在正面列舉中規(guī)定，電子數(shù)據(jù)包括信息和電子文件，電子文件包括文檔、音視頻等內(nèi)容。換言之，本規(guī)定將電子文件中的音視頻納入電子數(shù)據(jù)的規(guī)制框架。

依照傳統(tǒng)觀點，音視頻本屬于視聽資料的范疇。而按照《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的界定，以傳統(tǒng)錄音帶、錄像帶形式存在的音視頻屬于視聽資料，而以電子文件形式存在的音視頻則是電子數(shù)據(jù)。換言之，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》基于基礎(chǔ)技術(shù)的不同，將電子文件形式的音視頻納入電子數(shù)據(jù)的規(guī)制框架下。這也就意味著，視聽資料的范圍被限制和壓縮。更為重要的是，由于技術(shù)的更迭與升級，視聽資料運用的場合正在不斷減少，司法實踐中視聽資料的數(shù)量和類型也必將隨之萎縮。鑒于此，有學者提出了取消視聽資料，并將視聽資料納入電子數(shù)據(jù)之中的觀點(11)參見李揚：《論電子證據(jù)在我國新修〈民事訴訟法〉中的法律地位》，《重慶郵電大學學報》(社會科學版)2012年第6期。。循此邏輯，在未來產(chǎn)生了新形式的證據(jù)類型后，證據(jù)法也需將其增添為法定證據(jù)種類并重新進行排列組合，則證據(jù)法之穩(wěn)定性、獨立性將不復存在矣，顯不足取。不過，該觀點雖過于短視，但我們必須承認，視聽資料有被電子數(shù)據(jù)覆蓋和取代的趨勢。

(四)電子數(shù)據(jù)需要特殊的證據(jù)調(diào)查方法

縱觀電子數(shù)據(jù)在證據(jù)法中的地位變化史，在相當大的程度上就是電子數(shù)據(jù)與視聽資料的關(guān)系演化史?；蛘哒f，電子數(shù)據(jù)與視聽資料間的互動關(guān)系，勾勒和填充了電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位的演變圖景。

電子數(shù)據(jù)與視聽資料的關(guān)系演化史是一條明線。在這條明線的背后，還隱藏著一條至關(guān)重要的暗線。這條暗線就是技術(shù)的運用升級與不斷更迭。視聽資料和電子數(shù)據(jù)均屬于電子信息技術(shù)發(fā)展的階段性產(chǎn)物，前者基于模擬技術(shù)產(chǎn)生，后者則是數(shù)字技術(shù)的產(chǎn)物(12)參見《文化市場規(guī)則》第7、8條對視聽資料和電子數(shù)據(jù)的定義。。在上世紀80年代以前，嶄露頭角的電子信息技術(shù)并不發(fā)達，電子信息技術(shù)的應用一般也僅限于錄音、錄像、電話、傳真等，視聽材料能大致囊括基于信息技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)形式。雖然隨后計算機在我國開始運用，但實踐中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)并不豐富，所以此階段的電子數(shù)據(jù)仍被視為視聽資料的一部分。隨著電子信息技術(shù)的進一步發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)的興起，新型的數(shù)字技術(shù)逐漸淘汰和取代了原有的模擬技術(shù)。也正是在這個過程中，電子數(shù)據(jù)逐步取得獨立于視聽資料的地位，并在與其競爭中不斷占據(jù)優(yōu)勢，終有覆蓋和取代視聽資料的趨勢。

電子數(shù)據(jù)與視聽資料的關(guān)系演化史完整而又清楚地展現(xiàn)了一個現(xiàn)象：技術(shù)變遷是電子數(shù)據(jù)地位演變的基本背景，技術(shù)迭代帶來了電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位的提升，兩者之間存在著明顯的因果關(guān)系。究其原因，技術(shù)變遷導致電子數(shù)據(jù)具有形式上的不一致性和載體上的新穎性。換言之，電子數(shù)據(jù)屬于形式上與傳統(tǒng)證據(jù)不一致的一種新型材料(13)參見陳瑞華：《證據(jù)的概念與法定種類》，《法律適用》2012年第1期。。在這個意義上，對電子數(shù)據(jù)進行證據(jù)調(diào)查，與其說針對的是電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容，毋寧認為是承載電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的載體。因為載體的新穎性和技術(shù)性，造成了電子數(shù)據(jù)的存證難、取證難、固定難和認定難(14)參見胡勇：《電子證據(jù)審查認定“四難”及其解決》，《檢察日報》2019年11月7日，第3版。。電子數(shù)據(jù)需要特殊的證據(jù)調(diào)查程序和方法，這恰是法定電子數(shù)據(jù)的依據(jù)所在。

三、電子數(shù)據(jù)法定的困境

法定電子數(shù)據(jù)之后，就需建立適應電子數(shù)據(jù)特性的證據(jù)調(diào)查規(guī)則，即實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)法定。如前所述，第二類規(guī)則構(gòu)建了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查規(guī)則體系。然而，反觀電子數(shù)據(jù)在刑事司法中的現(xiàn)狀，情況又不容樂觀。這具體表現(xiàn)為：在調(diào)查對象上，電子數(shù)據(jù)經(jīng)常被轉(zhuǎn)化為書證、鑒定意見、公證書、筆錄類證據(jù)、視聽資料等證據(jù)形式使用；在調(diào)查方法上，電子數(shù)據(jù)的法庭調(diào)查程序被弱化，有形式化、空洞化之嫌；在調(diào)查效果上，法官往往不太敢肯認電子數(shù)據(jù)應有的證明力，導致電子數(shù)據(jù)的證據(jù)價值被低估，在證明體系中被邊緣化?？梢哉f，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查規(guī)則已經(jīng)在一定程度上被虛置，電子數(shù)據(jù)法定陷入了困境之中。

(一)原有證據(jù)形態(tài)被轉(zhuǎn)化

在很長一段時間，證據(jù)法未對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)地位進行明確規(guī)定，電子數(shù)據(jù)在司法實踐中或被歸入視聽資料的范疇，或依賴鑒定意見書、公證書，或轉(zhuǎn)化為書證、證人證言、筆錄類證據(jù)方才得以進入證據(jù)體系，否則就有不被采納之虞。

(表2) 2019年兩省法院電子數(shù)據(jù)的使用情況(16)與表1相同，本課題組在兩省分別查閱了500件2019年審結(jié)的網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪案件文書。之所以選擇2011年和2019年的數(shù)據(jù)，是因為在2012年，伴隨《刑事訴訟法》的修改，電子數(shù)據(jù)正式成為法定證據(jù)之一；其后的《刑訴法解釋》和2016年的《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》以及2019年的《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查程序作出了較為詳密的規(guī)定。因此，選擇2011年和2019年的數(shù)據(jù)，既能較好地表現(xiàn)電子數(shù)據(jù)在刑事司法中的運用現(xiàn)狀，也能體現(xiàn)出新規(guī)對電子數(shù)據(jù)的影響程度。

根據(jù)筆者所在課題組的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在2011年，電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)化為視聽資料和書證予以使用的頻率最高。在2019年，雖然電子數(shù)據(jù)未被轉(zhuǎn)化使用的情形大幅度上升，同時被轉(zhuǎn)化為鑒定意見書的比例也有明顯提高。從發(fā)展趨勢來看，自2011年到2019年，電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)化為其他類型的證據(jù)進行使用的現(xiàn)象已有顯著改觀，但仍未被全面性地遏制?？傮w來看，電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)化使用的情形較為常見，短期內(nèi)不會得到根除。一方面，被轉(zhuǎn)化成的形式多樣，包括書證、鑒定意見、公證書、筆錄類證據(jù)、視聽資料等形式。另一方面，使用的方法各異，既包括直接使用電子數(shù)據(jù)這一原始證據(jù)形式，也包括辦案機關(guān)將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為書證、筆錄類證據(jù)等形式，還包括辦案機關(guān)通過鑒定機構(gòu)、公證機構(gòu)、證人等第三方機構(gòu)或第三人將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為鑒定意見書、公證書、證人證言等形式使用。

電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)使用，這也就意味著，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查規(guī)則適用被轉(zhuǎn)化后的證據(jù)類型所適用的規(guī)則。換言之，如何進行證據(jù)調(diào)查也就沒有統(tǒng)一的標準。依據(jù)實質(zhì)上的直接原則，證據(jù)方法被嚴格禁止轉(zhuǎn)換。因此，電子數(shù)據(jù)的原有證據(jù)形態(tài)被轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象，違反了實質(zhì)上的直接原則。申言之，電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)形態(tài)，實質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)的替代物或衍生品，在轉(zhuǎn)化過程中有證據(jù)失真的風險。隨意轉(zhuǎn)換證據(jù)方法，導致法官不能接觸到最原始和最直接的證據(jù)材料，容易導致信息的失真。如在賴某某非法持有毒品案中，案件爭點之一為賴某某是否實施了對毒品的買賣行為，賴某某的手機微信聊天記錄系證明買賣行為的關(guān)鍵證據(jù)，偵查機關(guān)通過截屏打印方式進行證據(jù)固定，電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)換為書證。該證據(jù)能否作為定案根據(jù)，引起了巨大爭議。原審法院認定賴某某構(gòu)成非法持有毒品罪。后檢察機關(guān)提起再審，再審一審法院認定賴某某構(gòu)成買賣毒品罪。賴某某上訴，最終，再審二審法院未認可該證據(jù)的證據(jù)價值，撤銷了再審一審法院作出的被告人構(gòu)成買賣毒品罪的判決(17)參見重慶市涪陵區(qū)人民法院(2017)渝0102刑初372號刑事判決書、重慶市第三中級人民法院(2018)渝03刑抗2號再審決定書、重慶市第三中級人民法院(2018)渝03刑再5號再審刑事判決書。類似案例還有廣東省中山市第一人民法院(2015)中一法刑二初字第802號一審刑事判決書。。故而，電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)類型的做法，既不利于電子數(shù)據(jù)自身價值的發(fā)揮，也不利于案件事實的發(fā)掘。

當然，如表2所示，伴隨著2012年《刑事訴訟法》的修改和2016年《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的出臺，電子數(shù)據(jù)的原有證據(jù)形態(tài)被轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象已經(jīng)得到了某種程度的改觀。在2019年，電子數(shù)據(jù)主要是以其原來形態(tài)被使用，被轉(zhuǎn)化為視聽資料使用的情況基本杜絕，被轉(zhuǎn)化為書證和筆錄類證據(jù)使用的情形也大為減少。值得注意的是，電子數(shù)據(jù)通過鑒定轉(zhuǎn)化為鑒定意見書的情況有所增加，這屬于刑事司法中審查判斷電子數(shù)據(jù)的新動向和新趨勢。

本文認為，之所以出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)化使用的現(xiàn)象，是緣于電子數(shù)據(jù)的自身特性所致。不同于現(xiàn)實世界的傳統(tǒng)證據(jù)形態(tài)，電子數(shù)據(jù)屬于虛擬世界的證據(jù)形態(tài)，是科技進步的產(chǎn)物。虛擬意味著陌生，科技是新奇的代名詞，因此司法人員對電子數(shù)據(jù)形成了相當程度的距離感，進而產(chǎn)生了不敢用的心態(tài)。更為重要的是，在審查判斷傳統(tǒng)證據(jù)時，對于物的證據(jù)方法，關(guān)鍵在于確立其與案件事實的關(guān)聯(lián)性；對于人的證據(jù)方法，重點在于確保其陳述的真實性和可信性；但對于電子數(shù)據(jù)，不僅要證明虛擬世界的電子數(shù)據(jù)與現(xiàn)實案件的關(guān)聯(lián)性，還要擔保電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實性和可信性，即沒有偽造和增刪改等行為的發(fā)生。因此，與其說電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)類型，不如說電子數(shù)據(jù)具備了實物證據(jù)和言詞證據(jù)的雙重風險。

(二)法庭調(diào)查程序被弱化

審查判斷證據(jù)的前提是完備有效的證據(jù)調(diào)查程序。依據(jù)審判中心主義的要求，證據(jù)調(diào)查程序集中在法庭之上，因此，有效的法庭調(diào)查程序是證據(jù)調(diào)查的核心。在法庭調(diào)查程序中，法庭展示方法是當事人將證據(jù)方法展現(xiàn)于法庭之上以供調(diào)查的方法，法庭調(diào)查方法乃是法官通過調(diào)查獲得證據(jù)資料的方法。因此，法庭調(diào)查程序可以區(qū)分為法庭展示方法和法庭調(diào)查方法，這兩種方法構(gòu)成了法庭調(diào)查程序的兩個側(cè)面，可以較好地勾勒出法庭調(diào)查程序的全貌。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)的法庭調(diào)查程序有流于形式之虞。一方面，電子數(shù)據(jù)的法庭展示方法以書面展示為主導，違背了刑事訴訟的直接原則和口頭原則。另一方面，在刑事司法實踐中，電子數(shù)據(jù)較為常見的法庭調(diào)查方法為閱讀打印文書，也有一定數(shù)量的當庭勘驗、原始設(shè)備勘驗和第三方存證系統(tǒng)勘驗調(diào)查，公證和鑒定是法庭調(diào)查方法的補充。法庭調(diào)查程序的書證化導致最原始的證據(jù)形態(tài)不能在法庭上展示，也不能被法官和控辯雙方直接感知，進而導致質(zhì)證效果和審查強度的弱化。簡言之，司法實踐中弱化了電子數(shù)據(jù)的法庭調(diào)查程序。這或可部分歸咎于法庭技術(shù)設(shè)施的落后，致使電子數(shù)據(jù)難以展示或不便展示，但關(guān)鍵仍在于電子數(shù)據(jù)收集提取過程中的書面轉(zhuǎn)化行為。

1.法庭展示方法

依據(jù)法庭調(diào)查方法的不同，電子數(shù)據(jù)可以區(qū)分為兩類。一類是可以通過口頭直接表達的內(nèi)容，主要是指文字類信息；另一類是無法通過口頭直接表達的信息，包括圖表類信息、聲音類信息、視頻類信息以及無法為五官直接感知、需借助技術(shù)手段進行轉(zhuǎn)化的信息。從司法實踐來看，對于第一類信息，多采用書面展示的方式。對于第二類信息，使用多媒體展示的情形會出現(xiàn)，但更多的仍是采用書面展示的方式。易言之，無論電子數(shù)據(jù)是否可以通過口頭直接表達，其展示均以書面展示為原則，以多媒體展示為例外，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第18條對移送打印件進行展示的做法予以了肯定。另外，也存在少量向法庭移交電子數(shù)據(jù)的載體、且不在法庭上展示電子數(shù)據(jù)的情形。

從時間上看，從2011年到2019年，電子數(shù)據(jù)的法庭展示方法發(fā)生了一定程度的改變。多媒體展示的大比例增加，書面展示不朗讀的情形大幅度減少。這應當歸功于電子數(shù)據(jù)法定過程中對電子數(shù)據(jù)法庭展示方法的明確和規(guī)范。當然，總體上看，不規(guī)范展示的情形仍然廣泛存在，有待進一步糾正。

(圖1) G省和H省法院電子數(shù)據(jù)的法庭展示方法(18)與表1、表2的調(diào)查方法和數(shù)據(jù)來源相同。需要注意的是，此處的電子數(shù)據(jù)，不僅包括檢察機關(guān)將其作為電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)種類起訴的情形，也包括被轉(zhuǎn)化為書證、鑒定意見、公證書等使用的電子數(shù)據(jù)，這也是導致書面展示的比重偏大的部分原因。

依據(jù)刑事訴訟的言詞原則，證據(jù)的法庭調(diào)查應當以口頭的方式進行，口頭是法庭上所有參與人的基本交流方式。司法實踐中，書面展示不朗讀的情形卻廣泛存在，嚴重違反了言詞原則。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第119條，就證據(jù)的法庭展示方法而言，調(diào)查書證應當以朗讀的方式進行，調(diào)查物證以展示的方法進行。依據(jù)證據(jù)法理，如果電子數(shù)據(jù)是以記載的內(nèi)容作為證據(jù)的，則應當在法庭上以多媒體的方式展示并將儲存的內(nèi)容予以朗讀；如果電子數(shù)據(jù)是音視頻、計算機程序等形式，則應該根據(jù)該證據(jù)的特定性質(zhì)，采取放映等適當?shù)姆椒ㄟM行展示(19)如有學者認為，對電子數(shù)據(jù)實施證據(jù)調(diào)查時，法院可依據(jù)不同的情形，選擇采用不同的證據(jù)調(diào)查方式。參見畢玉謙：《電子數(shù)據(jù)庭審證據(jù)調(diào)查模式識辨》，《國家檢察官學院學報》2016年第1期。。

2.法庭調(diào)查方法

其一，閱讀打印文書?；诓僮鞯暮啽阈院统杀镜慕?jīng)濟性，閱讀打印文書是我國刑事訴訟中針對電子數(shù)據(jù)應用較為普遍的證據(jù)調(diào)查方式。該方式即將電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容直接打印后以書面形式提交法庭，法官采用閱讀的方式進行調(diào)查。具體來說，包括電子郵件、短信、電話錄音和網(wǎng)頁截圖等在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)經(jīng)偵察公訴機關(guān)自行打印成文書后，均可直接提交法庭作為證據(jù)，一般不需要經(jīng)過公證或鑒定等程序。當然，如果此證據(jù)對案件事實判斷起關(guān)鍵作用，并且當事人就真實性提出異議，且有一方當事人提出鑒定申請，就會進入鑒定程序，最后由法官綜合全案證據(jù)來判斷。

其二，勘驗。刑事司法實踐中，基于證據(jù)原件原則的要求，使用打印文書進行調(diào)查會遭遇真實性、合法性方面的質(zhì)疑，法院越來越不愿意對打印文書進行認證。另外，存在一些信息量很大的電子數(shù)據(jù)，考慮到打印出的文書數(shù)量較多，也出于對打印方式可能影響電子數(shù)據(jù)完整性的顧慮，許多法院選擇了通過勘驗方式對電子數(shù)據(jù)進行證據(jù)調(diào)查。也即，由檢察機關(guān)將電子數(shù)據(jù)的儲存載體提交法庭并當庭演示，法庭通過當庭勘驗的方式進行調(diào)查；或者在特定條件下采取庭外勘驗的方式進行證據(jù)調(diào)查。事實上，早在2007年，上海市高級人民法院在《關(guān)于數(shù)據(jù)電文證據(jù)若干問題的解答》中就規(guī)定，手機短信證據(jù)應當當庭出示，網(wǎng)頁證據(jù)應當當庭演示，而電子郵件證據(jù)則在雙方對其有異議時必須在計算機上當庭演示。

其三，公證和鑒定。法官普遍認為，一律采用勘驗方式對電子數(shù)據(jù)進行證據(jù)調(diào)查并不可取，公證和鑒定就是對勘驗的有效替代。例如，如果公訴機關(guān)對手機短信、電子郵件及網(wǎng)頁證據(jù)等電子數(shù)據(jù)進行了公證，則可以直接提交公證文書，而不必再進行當庭演示，法院同樣認可公證文書的法律效力。不過，通過公證程序證明的范圍畢竟有限，無論法院采用何種方式對電子數(shù)據(jù)進行法庭證據(jù)調(diào)查，在對方對電子數(shù)據(jù)的真實性提出異議時，一般均需要進行進一步的鑒定。從司法部司法鑒定管理局發(fā)布的相關(guān)數(shù)據(jù)來看，我國有關(guān)電子數(shù)據(jù)的司法鑒定數(shù)量呈現(xiàn)大幅增長的趨勢，2013年為570件，2015年達到2904件，2017年又增加到13641件(含聲像資料鑒定)。從事電子數(shù)據(jù)鑒定的司法鑒定機構(gòu)數(shù)量也在穩(wěn)步增長，從2013年的占比1.17%到2015年的1.79%，再到2017年的3.38%(20)參見李禹、黨凌云：《2013年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析》，《中國司法鑒定》2014年第4期；黨凌云、鄭振玉：《2015年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析》，《中國司法鑒定》2016年第3期；黨凌云、張效禮：《2017年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析》，《中國司法鑒定》2018年第3期。。就司法實踐調(diào)研結(jié)果而言，無論各級法院采用何種方式對電子數(shù)據(jù)進行法庭證據(jù)調(diào)查，在被告人對電子數(shù)據(jù)的真實性提出合理懷疑時，一般均傾向于采用鑒定的方式進行進一步的證據(jù)調(diào)查。

(三)應有證明作用被矮化

司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的種類日益繁多，數(shù)量逐漸增長，在某些案件中甚至于只有電子數(shù)據(jù)這一種證據(jù)類型。例如，在網(wǎng)絡(luò)犯罪類案件中，網(wǎng)絡(luò)成為犯罪發(fā)生的主要空間和工具，留下了海量的電子數(shù)據(jù)。然而，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)雖然在刑事犯罪中至關(guān)重要，但在刑事案件的證據(jù)鏈條和證明體系中卻只扮演著次要的角色。有學者統(tǒng)計分析后認為，我國司法人員總體上對電子證據(jù)的采信呈現(xiàn)出質(zhì)量不高的狀況，不采信的比例偏高，對采信電子證據(jù)的信心不足(21)參見劉品新：《印證與概率：電子證據(jù)的客觀化采信》，《環(huán)球法律評論》2017年第4期。。簡言之，電子數(shù)據(jù)的應有證明作用未能充分發(fā)揮。

首先，電子數(shù)據(jù)的采信具有補充性。證據(jù)是反映事實的媒介，一個案件往往會存在多種證據(jù)形態(tài)。電子數(shù)據(jù)與其他種類的證據(jù)并存時，辦案人員傾向于收集使用其他種類的證據(jù)。只有在其他證據(jù)不敷使用時，才考慮用電子數(shù)據(jù)補強。不惟偵查機關(guān)有此傾向，檢察機關(guān)、審判機關(guān)也視此為辦案“潛規(guī)則”。究其根由，是因為電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性較強、不可測因素過多，辦案機關(guān)對電子數(shù)據(jù)存在畏難情緒。

其次，電子數(shù)據(jù)的采信具有印證性，其證據(jù)價值主要體現(xiàn)在與其他證據(jù)的相互印證上。即使是網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型案件，辦案機關(guān)也不愿意采信單獨的電子數(shù)據(jù)。如在黎澤彬等搶劫、非法拘禁案中，法院經(jīng)審查認為，涉案“借貸寶”交易截圖復印件上雖有陽某的簽名，但缺乏陽某的證言進行佐證，也缺乏被害人周某的核對、簽字和確認，最終對該證據(jù)不予采信(22)參見湖南省懷化市中級人民法院(2017)湘12刑終259號二審刑事裁定書。。由此可見，作為孤證的電子數(shù)據(jù)很難被法院采信。

最后，電子數(shù)據(jù)的采信具有輔助性，在證明體系中一般僅起襄理作用。對于案件事實的證明，電子數(shù)據(jù)常扮演著錦上添花的角色，并非關(guān)鍵性的定案證據(jù)，起輔助證明作用而非基礎(chǔ)證明作用。不過，也有例外，不排除電子數(shù)據(jù)在特定類型案件中起主要證明作用的情形。例如，在詐騙走私、網(wǎng)上開設(shè)賭場等類型案件中，銀行流水等電子數(shù)據(jù)會發(fā)揮關(guān)鍵作用；在交通肇事等類型案件中，交通攝像起到重要作用。

固然，依據(jù)自由心證主義的要求，電子數(shù)據(jù)的證明力究竟如何，原則上屬于法官自由裁量的范疇。因此，電子數(shù)據(jù)在個案中的證據(jù)價值應當委諸法官的自由判斷，自無異議。然而，綜觀刑事司法實踐，卻發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)普遍存在證據(jù)價值被貶損、作用被低估、在證據(jù)體系中被邊緣化的傾向。

綜上所述，在刑事司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的原有證據(jù)形態(tài)被轉(zhuǎn)化、法定調(diào)查程序被弱化乃至于應有證明作用被矮化，出現(xiàn)了關(guān)于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查規(guī)則被虛置的現(xiàn)象。探究造成這一現(xiàn)象的原因，表面上是因為司法人員的固有思維未能轉(zhuǎn)化過來，而實質(zhì)卻是緣于證據(jù)調(diào)查的法律規(guī)則未能與電子數(shù)據(jù)的技術(shù)特性有機結(jié)合，沒有建立適應電子數(shù)據(jù)之證據(jù)方法屬性的證據(jù)調(diào)查規(guī)則。一言以蔽之，在電子數(shù)據(jù)法定過程中，證據(jù)法的價值理性未能與電子數(shù)據(jù)的技術(shù)理性實現(xiàn)有機結(jié)合。

四、電子數(shù)據(jù)法定的方法

(一)從證據(jù)種類法定化轉(zhuǎn)向證據(jù)調(diào)查規(guī)則法定化

電子數(shù)據(jù)融入證據(jù)法體系包括兩個層面：法定電子數(shù)據(jù)與電子數(shù)據(jù)法定。法定電子數(shù)據(jù)解決電子數(shù)據(jù)的證據(jù)地位和證據(jù)種類問題，電子數(shù)據(jù)法定針對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查程序與方法問題。伴隨著從模擬技術(shù)向數(shù)字技術(shù)的升級，電子數(shù)據(jù)的外在載體、表現(xiàn)形式乃至內(nèi)在原理均發(fā)生了相應的改變，導致證據(jù)調(diào)查規(guī)則需要適應其屬性進行調(diào)整。同時，巨量數(shù)據(jù)的產(chǎn)生是人類過去生產(chǎn)方式、生產(chǎn)能力所不能實現(xiàn)的，大數(shù)據(jù)開啟了一次重大的時代轉(zhuǎn)型，是數(shù)千年未有之大變局。正是在內(nèi)生需求和外在環(huán)境的雙重驅(qū)動下，2012—2014年漸次修改的三大訴訟法確認了電子數(shù)據(jù)作為獨立證據(jù)種類的地位，法定電子數(shù)據(jù)得以完成。簡言之，法定電子數(shù)據(jù)之所以能夠完成，離不開技術(shù)的升級與巨量數(shù)據(jù)的產(chǎn)生。從證據(jù)法上看，法定證據(jù)的功能是“證據(jù)規(guī)則指稱、規(guī)制的對象”、“審查核實證據(jù)的著眼點和著力點”(23)參見葉青：《刑事訴訟法學》，上海：上海人民出版社，2020年，第157頁。，電子數(shù)據(jù)雖然已經(jīng)被確立為法定證據(jù)種類，但只有建立相應的證據(jù)調(diào)查程序和方法，始有其意義。因此，法定電子數(shù)據(jù)之后，電子數(shù)據(jù)法定的要求日益強烈。依據(jù)證據(jù)法定，對于法定的證據(jù)種類，證據(jù)調(diào)查不僅應當遵守直接原則和當事人公開原則這兩個共通性原則，而且證據(jù)種類不同，法律上對應的證據(jù)調(diào)查方式和程序也相異。(24)Musielak/Voit，ZPO，§355，Rn.1，17.Auflage.，2020.實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)法定的過程，就是建立起適應電子數(shù)據(jù)技術(shù)特性之證據(jù)調(diào)查程序和規(guī)則的過程。

在我國現(xiàn)階段，2016年的《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》、2019年的《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》和2021年的《刑訴法解釋》第四章第七節(jié)已經(jīng)就電子數(shù)據(jù)法定做出了諸多努力，建立了專門針對電子數(shù)據(jù)之證據(jù)調(diào)查程序的體系化規(guī)則。但從司法實踐來看，電子數(shù)據(jù)法定陷入了虛置化困境，包括電子數(shù)據(jù)的原有證據(jù)形態(tài)被轉(zhuǎn)化、法庭調(diào)查程序被弱化和應有證明作用被矮化。究其根由，關(guān)鍵在于現(xiàn)有的證據(jù)調(diào)查規(guī)則未能因應電子數(shù)據(jù)的技術(shù)特性，未能實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)法定與法定電子數(shù)據(jù)之間的有效銜接。本文認為，基于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)方法屬性，法定電子數(shù)據(jù)的挑戰(zhàn)主要存在于真實性與合法性兩個方面：第一，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展改變了電子數(shù)據(jù)的存儲形式，作為傳統(tǒng)的保真規(guī)則，原件規(guī)則已經(jīng)不能適應保證電子數(shù)據(jù)真實性的要求，須予以改革；第二，在刑事司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查程序違反《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的情形較為普遍。在筆者的訪談中，有部分辦案人員坦言，迄今為止，在其辦理的案件中，沒有一起案件的電子數(shù)據(jù)能完全滿足證據(jù)調(diào)查規(guī)則的要求。如何處理不符合證據(jù)調(diào)查規(guī)范的電子數(shù)據(jù)，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第27條和《刑訴法解釋》第113條所建立的瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則尚不敷使用。

(二)從原件規(guī)則轉(zhuǎn)向校驗規(guī)則

正如哈德威克勛爵所言，立法者和法官能夠制定的唯一證據(jù)規(guī)則應該是指這樣的規(guī)則：通過使用能夠展現(xiàn)事件最本質(zhì)屬性的最佳證據(jù)來審理案件中的焦點事實(25)參見齊樹潔：《英國證據(jù)法新論》，廈門：廈門大學出版社，2011年，第149頁。。所謂能夠展現(xiàn)事件最本質(zhì)屬性的最佳證據(jù)，其關(guān)鍵在于精準呈現(xiàn)案件事實的原初信息，通常表現(xiàn)為書證的原件和物證的原物。我國《刑訴法解釋》第70、71條分別規(guī)定“據(jù)以定案的物證應當是原物”、“據(jù)以定案的書證應當是原件”?！缎淌码娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第8條規(guī)定“收集、提取電子數(shù)據(jù)……應當扣押、封存原始存儲介質(zhì)”，第22條也規(guī)定“對電子數(shù)據(jù)是否真實，應當著重審查以下內(nèi)容：(一)是否移送原始存儲介質(zhì)”，2019年《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》因襲了這種移送原始存儲介質(zhì)的思路。由此可見，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則，我國采取了原件規(guī)則這一判斷標準，而所謂電子數(shù)據(jù)的原件，主要是指電子數(shù)據(jù)存儲載體的原件。所謂電子數(shù)據(jù)的原件規(guī)則，即指對電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)或其替代品進行收集提取、移送展示和審查判斷的規(guī)則。

電子數(shù)據(jù)是電子信息技術(shù)發(fā)展的階段性產(chǎn)物。技術(shù)改變了電子數(shù)據(jù)的載體形態(tài)，電子數(shù)據(jù)的載體呈現(xiàn)雙重性的特點：外在載體是儲存、承載電子數(shù)據(jù)的外部介質(zhì)，內(nèi)在載體是由0和1組成的一系列二進制編碼數(shù)字(26)關(guān)于電子數(shù)據(jù)具有雙重載體的相似觀點，參見劉譯礬：《論電子數(shù)據(jù)的雙重鑒真》，《當代法學》2018年第3期。不同的是，劉文主張電子數(shù)據(jù)的內(nèi)在載體是表達電子數(shù)據(jù)的證據(jù)事實，并使其為人所感知的包括文字、聲音、數(shù)字、符號等在內(nèi)的各種形式。本文認為，所謂“包括文字、聲音、數(shù)字、符號等在內(nèi)的各種形式”其實是電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容、或者說是內(nèi)容的表達形式，而非電子數(shù)據(jù)的載體。這就像文字不是書證的載體、聲音不是證人證言的載體，而只分別是其表達形式罷了。。電子數(shù)據(jù)作為一種新型證據(jù)，不存在“原始電子數(shù)據(jù)”，而只存在“原始存儲介質(zhì)”(27)參見喻海松：《刑事電子數(shù)據(jù)的規(guī)制路徑與重點問題》，《環(huán)球法律評論》2019年第1期。。因應這個特點，電子數(shù)據(jù)可以分為兩類，第一類是可以隨原始存儲介質(zhì)移送的電子數(shù)據(jù)，第二類是在無法移送原始存儲介質(zhì)的情況下(如原始存儲介質(zhì)過大、不便移動、無法識別或存儲于云端)通過其他存儲介質(zhì)予以收集的電子數(shù)據(jù)。本文認為，對這兩類電子數(shù)據(jù)，原件規(guī)則都不能起到保證真實性的應有作用。這是因為，對于第一類電子數(shù)據(jù)，即使是隨原始存儲介質(zhì)收集提取和移送展示，仍然存在較大的失真風險(28)如在快播公司、王欣等傳播淫穢物品牟利案中，涉案四臺服務(wù)器雖然作為原始存儲介質(zhì)，但由于無法排除被污染的可能性，從中提取的電子數(shù)據(jù)仍被質(zhì)疑真實性。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書。。電子數(shù)據(jù)具有易變動、可拼接的特質(zhì)，在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容變化但載體未變化的情形(29)褚福民：《電子證據(jù)真實性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》，《法學研究》2018年第4期。，故不宜將電子證據(jù)載體是否為原件作為電子數(shù)據(jù)真實性的判斷標準。對于第二類電子數(shù)據(jù)，由于原始存儲介質(zhì)無法收集提取和移送展示，原件規(guī)則自然也失去了用武之地。

簡言之，對于前述兩類電子數(shù)據(jù)，作為最佳證據(jù)規(guī)則表現(xiàn)形式的原件規(guī)則均在一定程度上失靈。即使是被格式化刪除的電子數(shù)據(jù)，經(jīng)由可信的技術(shù)手段恢復后，仍可成為偵查線索和定案依據(jù)(30)如在2004年的馬加爵殺人案中，雖然馬加爵對宿舍電腦的硬盤進行了格式化刪除，但調(diào)查專家仍通過技術(shù)手段恢復了硬盤內(nèi)的電子數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)大量的有關(guān)三亞市旅游、交通和房產(chǎn)信息的搜索瀏覽痕跡。警方據(jù)此調(diào)整了搜捕重點，最終在三亞市將馬加爵緝拿歸案。又如在唐某某等走私普通貨物案中，被告人格式化刪除了載有案件重要證據(jù)的電腦硬盤、手機信息，后公安廳對電腦硬盤、涉案手機的電子數(shù)據(jù)進行恢復，法院認可了恢復后電子數(shù)據(jù)的真實性，并將其作為認定案件事實的根據(jù)。參見寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院(2017)寧01刑初39號刑事判決書。。本文認為，應當對電子數(shù)據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則進行改良，從事前的原件規(guī)則轉(zhuǎn)向事后的校驗規(guī)則。具體來說，對于第一類電子數(shù)據(jù)，法院應當重點審查原始存儲介質(zhì)是否通過只讀程序處理，以確保數(shù)據(jù)不被修改。而對于第二類電子數(shù)據(jù)，基于內(nèi)在載體的技術(shù)特點，可以將電子數(shù)據(jù)區(qū)分為可編輯數(shù)據(jù)、只讀數(shù)據(jù)、不可讀數(shù)據(jù)、二維數(shù)據(jù)和多維數(shù)據(jù)，上述不同類型的電子數(shù)據(jù)的真實性逐漸上升(31)參見何文燕、張慶霖：《電子數(shù)據(jù)類型化及其真實性判斷》，《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)2013年第2期。。對于可編輯數(shù)據(jù)，必須通過審查完整性校驗值、哈希值和可信時間戳等方法來判斷真實性。

(三)從瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則轉(zhuǎn)向非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則

2012年《刑事訴訟法》第54條確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，該條文將排除對象限定為犯罪嫌疑人、被告人供述和證人證言、被害人陳述，以及物證和書證這幾種特定證據(jù)類型，不包括電子數(shù)據(jù)。那么，非法電子數(shù)據(jù)應當如何處理呢？2016年《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》部分回答了這一問題，其第27條建立了瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則，規(guī)定若電子數(shù)據(jù)的收集提取程序有瑕疵、且不能補正和作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)?！缎淘V法解釋》第113條也是作類似之處理。不過，這一規(guī)定僅規(guī)定了對瑕疵電子數(shù)據(jù)的處理方案。從概念外延上看，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第24條列舉了電子數(shù)據(jù)合法性的重點審查內(nèi)容，相當于列舉了不合法電子數(shù)據(jù)的類型，第27條以例舉式條款的方式概括了瑕疵電子數(shù)據(jù)的樣態(tài)。兩相比較，不合法電子數(shù)據(jù)與瑕疵電子數(shù)據(jù)雖有重合之處，但兩者的差異更多，瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則顯然無法全面應對不合法電子數(shù)據(jù)。依據(jù)違法程度的輕重，不合法電子數(shù)據(jù)可以區(qū)分為瑕疵電子數(shù)據(jù)與非法電子數(shù)據(jù)，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》未規(guī)定非法電子數(shù)據(jù)的處理方案，程序規(guī)則出現(xiàn)了缺位。

在規(guī)則缺位的前提下，司法實踐中對非法電子數(shù)據(jù)采取了兩種處理方案。第一種方案是出于非法電子數(shù)據(jù)比瑕疵電子數(shù)據(jù)違法程度高的考慮，根據(jù)舉輕以明重的原則，對非法電子數(shù)據(jù)適用瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則進行處理(32)參見四川省崇州市(2015)崇州刑初字第147號一審刑事判決書。本案中，法院認為雖然偵查人員在現(xiàn)場未對提取、固定電子數(shù)據(jù)的過程制作文字說明，證據(jù)取得違法，但偵查機關(guān)在案件審理過程中出具《情況說明》，“對《電子證物檢查工作記錄》的制作時間做出了合理說明，對相關(guān)證據(jù)作了補正”。因此，可以作為定案根據(jù)。類似案例有：浙江省溫州市中級人民法院(2017)浙03刑終1508號二審刑事裁定書；云南省昆明市西山區(qū)人民法院(2019)云0112刑初1049號一審刑事判決書等。。第二種方案是對電子數(shù)據(jù)是否合法不予審查，以能夠保證真實性為由予以采用(33)參見山東省萊蕪市鋼城區(qū)人民法院(2016)魯1203刑初4號一審刑事判決書。該案法院認為，雖然寶智公司確實不符合法律所規(guī)定的電子數(shù)據(jù)收集提取主體的要求，但由于能夠保證電子數(shù)據(jù)的真實性，故予以采信。類似案例有：福建省廈門市海滄區(qū)人民法院(2019)閩0205刑初208號二審刑事判決書；江西省吉安市中級人民法院(2019)贛08刑終441號二審刑事判決書；廣東省高級人民法院(2018)粵刑申5號駁回申訴通知書。。從總體上看，這兩種處理方案的后果都是弱化了對電子數(shù)據(jù)合法性的審查，非法電子數(shù)據(jù)要么通過補正消除違法性從而通過合法性審查，要么以能夠保證真實性為由繞過合法性審查，從而成為定案根據(jù)。

之所以出現(xiàn)此種弱化審查的傾向，可能要歸咎于前述電子數(shù)據(jù)法定過程中證據(jù)調(diào)查規(guī)則被普遍虛置的現(xiàn)象。證據(jù)調(diào)查規(guī)則被普遍虛置，這也就意味著，非法電子數(shù)據(jù)的數(shù)量較多，倘若對此加以嚴格審查，會導致大量的電子數(shù)據(jù)都被排除在定案根據(jù)之外。不妨礙發(fā)現(xiàn)案件事實，就對非法電子數(shù)據(jù)采取了相對寬容的態(tài)度。反過來看，此種弱化審查的傾向也在一定程度上催生和放縱了證據(jù)調(diào)查規(guī)則的虛置化。無論是嚴格遵循證據(jù)調(diào)查規(guī)則收集提取的電子數(shù)據(jù)，還是不合法的電子數(shù)據(jù)，都有可能被法院采信。法院采信的標準并非是否嚴格遵循證據(jù)調(diào)查規(guī)則，而是該電子數(shù)據(jù)是否具有真實性和關(guān)聯(lián)性。如此一來，必然進一步加劇了電子數(shù)據(jù)證據(jù)調(diào)查規(guī)則的虛置化現(xiàn)象。概言之，電子數(shù)據(jù)合法性的弱化審查傾向與證據(jù)調(diào)查規(guī)則的虛置化現(xiàn)象緊密結(jié)合在一起，成為電子數(shù)據(jù)法定過程中問題的一體兩面。

從自身特性出發(fā)，電子數(shù)據(jù)具有易變動性和可拼接性，為此證據(jù)法對電子數(shù)據(jù)規(guī)定了嚴密的證據(jù)調(diào)查程序，以實現(xiàn)對電子數(shù)據(jù)的程序法控制。倘若沒有非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則，那么這一控制功能就無從實現(xiàn)。同時，電子數(shù)據(jù)在收集提取的過程中，容易出現(xiàn)對民眾的數(shù)據(jù)隱私權(quán)、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)通信權(quán)、言論自由權(quán)、反對自我歸罪權(quán)等權(quán)利的侵犯，要實現(xiàn)偵查過程中的權(quán)利保障，就需要通過非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則進行控制(34)參見謝登科：《論電子數(shù)據(jù)收集中的權(quán)利保障》，《蘭州學刊》2020年第12期。。此外，由于電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性較強，其收集提取離不開技術(shù)偵查措施，更應受到嚴格的程序管控。職是之故，要破除證據(jù)調(diào)查規(guī)則的虛置化現(xiàn)象，就必須強化對電子數(shù)據(jù)合法性的審查，實現(xiàn)從瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則向非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則的轉(zhuǎn)變。

具體到規(guī)則構(gòu)建上，如前所述，非法電子數(shù)據(jù)不可能適用《刑事訴訟法》第54條所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第27條建立的瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則在實踐中又出現(xiàn)了弱化審查的傾向，不能滿足非法電子數(shù)據(jù)的審查需求。本文認為，一方面，應當對《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第27條采取“舉輕以明重”的規(guī)范解釋方法，明確只有瑕疵電子數(shù)據(jù)才可以補正或作出合理解釋。違反《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第24條所列舉的合法性審查內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)，不屬于瑕疵電子數(shù)據(jù)，而屬于非法電子數(shù)據(jù)，故不能通過補正或作出合理解釋消除瑕疵，不得作為定案的根據(jù)。另一方面，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第24條規(guī)定了取證主體要求、筆錄清單制度、見證和錄像制度、存儲介質(zhì)的保護等四項合法性審查內(nèi)容，僅涉及主體合法和程序合法，遺漏了對被追訴人的權(quán)利保障。誠如有學者所言，電子數(shù)據(jù)合法性審查的正確內(nèi)涵是，對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查應符合正當程序并保障被追訴人的基本權(quán)利(35)胡銘：《電子數(shù)據(jù)在刑事證據(jù)體系中的定位與審查判斷規(guī)則——基于網(wǎng)絡(luò)假貨犯罪案件裁判文書的分析》，《法學研究》2019年第2期。。因此，電子數(shù)據(jù)的合法性審查內(nèi)容不僅包括主體合法性與程序合法性，還應包括內(nèi)容合法性，即電子數(shù)據(jù)的收集提取過程未不當侵犯被追訴人的實體權(quán)益，如數(shù)據(jù)隱私權(quán)、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)通信權(quán)等權(quán)利。

五、結(jié)語

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，證據(jù)形態(tài)逐漸從工業(yè)社會的實物類證據(jù)轉(zhuǎn)變成信息社會的數(shù)據(jù)類證據(jù)。電子數(shù)據(jù)是技術(shù)升級的產(chǎn)物，本身帶有強烈的工具屬性和技術(shù)理性。無論是法定電子數(shù)據(jù)，還是電子數(shù)據(jù)法定，其首要意義在于為電子數(shù)據(jù)的司法適用提供統(tǒng)一、明確、平等、可預期的規(guī)則，這是法律理性的體現(xiàn)。電子數(shù)據(jù)融入證據(jù)法的過程，就是法律理性和技術(shù)理性相互競爭的過程。然而，電子數(shù)據(jù)法定過程中忽視了法律理性與技術(shù)理性的有效銜接和協(xié)調(diào)發(fā)展。具體而言，其一，原件規(guī)則作為傳統(tǒng)的證據(jù)法規(guī)則，已經(jīng)無法適應和滿足電子數(shù)據(jù)的要求。套用既有的原件規(guī)則而忽視電子數(shù)據(jù)的特殊性，這過分強調(diào)了證據(jù)法的穩(wěn)定性和法律理性的重要性。其二，《刑事訴訟法》在已經(jīng)確認電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)種類的前提下，第54條沒有將電子數(shù)據(jù)列為非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范對象，使電子數(shù)據(jù)一定程度上脫逃了法律的控制體系，未能有效實現(xiàn)法律的價值理性。簡言之，能否從法定電子數(shù)據(jù)成功邁向電子數(shù)據(jù)法定，其關(guān)鍵在于消解法律理性和技術(shù)理性之間的張力，消除法律的穩(wěn)定性和技術(shù)的先進性之間的緊張關(guān)系。

穩(wěn)定性是證據(jù)法的品格，是法律理性的體現(xiàn)。但在快速發(fā)展的科技和社會面前，穩(wěn)定性極易演化成滯后性和僵化性，此種滯后性和僵化性反過來又會阻礙科技與社會的發(fā)展。同理，先進性是科學技術(shù)的特征，在穩(wěn)定的證據(jù)制度面前，這種先進性又往往表現(xiàn)出一定程度的破壞性。在科技大發(fā)展、社會大創(chuàng)新的當下，證據(jù)法應當具有“開放的穩(wěn)定性”之品格。所謂“穩(wěn)定性”，是指證據(jù)法應當保持自身的獨立屬性，與其所處的時代建立區(qū)隔機制，避免盲動和盲從。所謂“開放”，是指證據(jù)法應當保持一定的柔韌性和適應性，適當關(guān)照社會的變化，在理解技術(shù)發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，作出審時度勢的變化。“穩(wěn)定性”是基本面向，“開放”是附屬色彩。電子數(shù)據(jù)融入證據(jù)法的過程不僅僅是司法智能化過程，也是將電子數(shù)據(jù)納入規(guī)范框架和法治軌道的技術(shù)法治化過程。無論是法定電子數(shù)據(jù)，還是電子數(shù)據(jù)法定，固然均是基于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展需求，但法定化的思路、方式和程度，根本上仍取決于證據(jù)制度的理性構(gòu)建需要。