大數(shù)據(jù)時代社會信用立法的宏觀思考

張洪松

【關(guān)鍵詞】社會信用 大數(shù)據(jù) 立法質(zhì)量

社會信用不僅是一項道德要求，同時也可以上升為法律規(guī)則。在大數(shù)據(jù)時代，社會信用立法在內(nèi)容上主要圍繞自然人、法人和非法人組織社會信用信息的大規(guī)模采集、歸集、共享和使用等關(guān)鍵環(huán)節(jié)展開。2014 年6 月，國務(wù)院發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020 年）》，提出到2020 年要基本建立社會信用的基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系。但時至今日，社會信用立法仍然主要停留在地方層面，國家層面的信用立法僅有《征信業(yè)管理條例》《企業(yè)信息公示暫行條例》等少數(shù)行政法規(guī)，由全國人大及其常委會制定的信用方面的法律仍未出臺，加快社會信用立法已迫在眉睫。

大數(shù)據(jù)時代加快社會信用立法的必要性和緊迫性

首先，加快社會信用立法是社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的內(nèi)在要求。2016 年12 月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》，提出要深入分析社會主義核心價值觀建設(shè)的立法需求，把法律的規(guī)范性和引領(lǐng)性結(jié)合起來，更好地體現(xiàn)國家的價值目標(biāo)和社會的價值取向。具體到誠信領(lǐng)域，社會信用體系建設(shè)既要靠道德教化，也要靠法治保障。通過社會信用立法，把誠信的內(nèi)在要求全面滲透到法治建設(shè)之中，是新時代社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的必然趨向。2018 年5 月，中共中央印發(fā)《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，進(jìn)一步提出要加強(qiáng)道德領(lǐng)域突出問題專項立法，“探索完善社會信用體系相關(guān)法律制度，研究制定信用方面的法律，健全守法誠信褒獎機(jī)制和違法失信行為聯(lián)合懲戒機(jī)制”。

其次，加快社會信用立法是大數(shù)據(jù)時代推進(jìn)社會治理現(xiàn)代化的重要舉措。中國傳統(tǒng)社會是一個熟人社會，社會治理主要依靠熟人社群的非正式規(guī)范。進(jìn)入現(xiàn)代社會以后，由于整個社會的陌生化，建立在熟人社會重復(fù)博弈基礎(chǔ)上的信用機(jī)制不再有效，社會交往中的機(jī)會主義行為迅速增加。在這樣一個陌生化、碎片化的社會環(huán)境中，如何低成本地采集到與社會主體信用狀態(tài)相關(guān)的信息，成為制約機(jī)會主義行為、重塑聲譽(yù)機(jī)制的關(guān)鍵，而大數(shù)據(jù)技術(shù)使得數(shù)據(jù)可比對、過程可追溯、問題可監(jiān)測，為這種社會需求提供了最佳實現(xiàn)手段。習(xí)近平總書記指出，“信息化為中華民族帶來了千載難逢的機(jī)遇”。2018年12 月，中央經(jīng)濟(jì)工作會議提出，要加強(qiáng)新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。數(shù)據(jù)中心、計算中心等新基建項目的實施，可以在數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)社會治理創(chuàng)新，而加快社會信用立法，就是以法律的形式確保大數(shù)據(jù)技術(shù)與社會信用體系建設(shè)的有機(jī)融合，實現(xiàn)技術(shù)支撐和法治保障緊密結(jié)合，推動國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化。

最后，加快社會信用立法是社會信用體系建設(shè)有效平衡公權(quán)和私益的迫切需要。社會信用體系建設(shè)涉及公域和私域的交叉，因此社會信用立法既涉及對公權(quán)力的規(guī)范，也涉及對私權(quán)利的保障。當(dāng)前，許多地方推進(jìn)社會信用體系建設(shè)時，政府除了采集、匯集、公布信用信息外，還會進(jìn)一步對信息主體進(jìn)行信用畫像，并對信息主體施以各種信用獎懲。在信用監(jiān)管的名義下，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力迅速擴(kuò)張，對私權(quán)利主體的行動空間帶來了很大的限制。比如，如果對無心之失也課以重罰，就不能有效地把“權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”，形成人人自危的局面。面對這種情形，有效平衡公權(quán)與私益的關(guān)系迫切要求立法先行，在國家層面開展社會信用立法，劃定各方的行為邊界。

大數(shù)據(jù)時代社會信用立法的基本內(nèi)容

市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，同時也是法治經(jīng)濟(jì)。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，誠信原則已經(jīng)全面滲透到法治建設(shè)之中。在大數(shù)據(jù)時代，社會主體的信用狀況不僅取決于法律對個體行為的規(guī)范，同時也取決于社會整體層面數(shù)字治理的成效。具體而言，就是借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，大規(guī)模采集、歸集社會主體的信用信息，使第三方可以通過這些信息對社會主體的信用狀況作出更加準(zhǔn)確的判斷，并通過守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒等特別措施強(qiáng)化社會主體的信用約束。由于規(guī)制對象的差異，整體層面的數(shù)字治理只能通過專門的社會信用立法來實現(xiàn)。目前，雖然國家層面社會信用方面的法律尚未出臺，但從2017 年開始，湖北、上海、河北、浙江等地已經(jīng)先行開始了地方立法的探索，為制定社會信用方面的法律提供了重要參考?？v觀這些地方性信用法規(guī)，雖然在具體制度設(shè)計上存在差異，但其核心內(nèi)容卻是一致的，都是要解決大數(shù)據(jù)時代信用信息的法律規(guī)制問題。

第一，明確社會信用信息的范圍是社會信用立法的前提。理論上，一切可以用于識別、分析和判斷信息主體信用狀態(tài)的數(shù)據(jù)或者資料都可以納入社會信用信息的范圍，但這樣一種常識意義上的理解所涵蓋的信息范圍過于寬泛。要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定社會信用立法的具體邊界，首先必須明確社會信用信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從語義上看，信用本身既是一個道德概念，也是一個法律概念，因此對社會信用的范圍，既可以從道德的角度進(jìn)行判定，也可以從法律的角度進(jìn)行判定。雖然在一些地方的立法探索中，出現(xiàn)過將違背社會道德的情況納入社會信用的做法，但對此應(yīng)當(dāng)予以批判的審視。原因在于，如果按照道德標(biāo)準(zhǔn)判斷社會信用狀況，進(jìn)而將不符合道德的情況如隨地吐痰等違背社會公德的行為，都納入社會信用信息的范疇，社會信用信息將變成一個“道德檔案”，進(jìn)而變相地把本應(yīng)通過譴責(zé)等道德手段解決的問題上升到法律層面，造成制度功能上的錯位。因此，對于“通過社會信用立法賦予特定法律效果”這一目的而言，社會信用信息的范圍不能簡單根據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)來判定，而應(yīng)當(dāng)直接通過社會信用立法來規(guī)定。此外，社會信用立法的首要任務(wù)就是明確社會信用信息的概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面，守法/ 違法標(biāo)準(zhǔn)和履約/ 違約標(biāo)準(zhǔn)之間并非必然沖突，比如，行為人不履行合同約定的行為一般要首先經(jīng)由生效法律文書的確認(rèn)才會成為可采的社會信用信息。同時，在現(xiàn)行的地方立法實踐中，也不是所有的違法行為都會納入信息服務(wù)平臺。但另一方面，在守法/ 違法這一標(biāo)準(zhǔn)之下所包容的許多義務(wù)并不是對信息主體自身承諾的踐行，比如，行為人受到行政處罰的許多情形，并不涉及債務(wù)的履行。因此，在制定信用方面的法律時，對于將與承諾的履行無關(guān)的違法事項納入社會信用信息范疇的做法，應(yīng)當(dāng)慎之又慎，最好由立法機(jī)關(guān)采取列舉式的方式逐一授權(quán)。

第二，規(guī)范社會信用信息的歸集是社會信用立法的重點。大數(shù)據(jù)時代的社會信用機(jī)制，實質(zhì)上就是通過信用信息的采集和歸集，在信息對稱的基礎(chǔ)上，建立有效的聲譽(yù)約束機(jī)制。在法治社會，原則上只有通過立法的授權(quán)或者信用主體的同意，這些反映社會主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料才能被采集，因此，就信用信息的歸集授予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)是不適當(dāng)?shù)?。但這只是一個形式標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)問題即立法者究竟應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來確定某類信用信息可以被采集？這仍然需要通過立法予以明確。在地方的立法探索中，一種做法是區(qū)分由公共部門在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中產(chǎn)生或者獲取的公共信用信息，和非公共部門在生產(chǎn)經(jīng)營活動中產(chǎn)生、采集或者獲取的市場信用信息。對公共信用信息，實行“目錄管理”，建立特別的把關(guān)程序來具體決定哪些信息事項應(yīng)當(dāng)納入目錄，進(jìn)而向信息服務(wù)平臺歸集;對市場信用信息，則遵守自愿原則，原則上只有經(jīng)過信息主體本人的同意，相關(guān)的數(shù)據(jù)和資料才能被采集。這一分類主要根據(jù)信息產(chǎn)生、獲取的渠道來劃分，但從信息歸集的角度看，如果未列入目錄，即使是公共信用信息也不得向信息服務(wù)平臺歸集;而在法律特別授權(quán)比如列入目錄的情況下，即使是市場信用信息也應(yīng)當(dāng)向信息服務(wù)平臺提供。在此意義上，真正重要的并不是信息產(chǎn)生、獲取的渠道，而是立法對信息歸集的特別授權(quán)，其形式可以是法律的特別規(guī)定，也可以是依法建立的信用信息目錄。不管是公共信用信息，還是市場信用信息，只有將其歸集建立在有效的法律授權(quán)之上，才能避免權(quán)力的濫用。

第三，強(qiáng)化社會信用信息的應(yīng)用是社會信用立法的關(guān)鍵。社會信用信息的核心價值還在于應(yīng)用，只有通過立法建立跨部門、跨領(lǐng)域、跨地區(qū)的信用聯(lián)合激勵和懲戒機(jī)制，尤其是建立有效的約束措施，形成“一處失信、處處受限”的信用懲戒大格局，社會信用體系建設(shè)才能真正見效，但強(qiáng)有力的信用懲戒也可能對信息主體的權(quán)益造成過重的負(fù)擔(dān)，須謹(jǐn)慎為之。首先，要妥當(dāng)設(shè)置信用激勵和懲戒的具體種類。根據(jù)獎懲的強(qiáng)度，信用激勵和約束機(jī)制大體上可以分為三類：一是信用信息的公開。公開可能產(chǎn)生聲譽(yù)上的提升或者不利，因此公開本身就是一種激勵約束機(jī)制。二是在信用信息公開的基礎(chǔ)上，對信用信息進(jìn)行分析，確定信息主體的分值和等級。這種分析本身并不直接賦予某種特定的法律后果，只是作為第三方在經(jīng)濟(jì)社會活動中決策的一種參考，因此本質(zhì)上仍然是一種市場化的激勵約束機(jī)制。當(dāng)然，對個人而言，如果分析的結(jié)果指向聲譽(yù)上的不利，可能會涉及人格權(quán)的保護(hù)問題。三是劃定“紅名單”和“黑名單”，在此基礎(chǔ)上引入特別的激勵和懲戒措施。一般說來，針對嚴(yán)重失信行為確定的“黑名單”應(yīng)當(dāng)同時伴隨著某種資格上的剝奪，比如相關(guān)市場、行業(yè)或者業(yè)務(wù)準(zhǔn)入的限制以及相關(guān)任職資格的限制等。在市場交易中，如果政府部門將特定的分值和等級作為市場、行業(yè)或者業(yè)務(wù)準(zhǔn)入的條件等，也屬此類。但是，作為一種社會信用機(jī)制，不能因此限制行為人的人身自由，也不得波及信息主體之外的他人，如不得因此限制信息主體的子女入學(xué)等。其次，要妥當(dāng)設(shè)置不同激勵和懲戒的觸發(fā)條件，特別是必須遵守比例原則的限制，使提升社會信用或者創(chuàng)新社會治理的政策目標(biāo)和信息主體因其信用信息反映的信用狀態(tài)而獲得的激勵或者遭受的懲戒之間始終保持適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。比如，隨地吐痰如果導(dǎo)致長期的餐飲業(yè)禁入，就可能超出比例原則所應(yīng)允許的范圍。由于在地方的立法探索中，往往將違法事項納入社會信用信息的范圍，進(jìn)而把社會信用作為保障法律實施的一種手段，此時行為人本身已經(jīng)因為違法遭受懲戒，如果再次疊加信用懲戒，可能就會導(dǎo)致總體的懲戒強(qiáng)度超出比例原則所應(yīng)允許的范圍。因此，立法者在設(shè)定某一具體的激勵或者懲戒舉措時，應(yīng)當(dāng)就具體的情形仔細(xì)審視信用獎懲與信息主體信用狀態(tài)的性質(zhì)、情節(jié)等是否相適應(yīng)，在此基礎(chǔ)上對其是否滿足比例原則的要求進(jìn)行個別確定。

第四，維護(hù)信息主體的信用權(quán)益是社會信用立法的根本。信用信息的歸集、共享、公開和使用，無論是依靠人工操作，還是依靠人工智能操作，在執(zhí)行中總有可能發(fā)生偏離規(guī)范的情形。在這種情況下，如何為信息主體提供有效的救濟(jì)，以切實保障信息主體的信用權(quán)益，直接體現(xiàn)了社會信用立法的價值和導(dǎo)向。從地方的立法探索看，在信息主體的權(quán)益保護(hù)上，知情權(quán)、異議權(quán)、糾錯權(quán)、復(fù)議或者訴訟權(quán)都是信息主體信用權(quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)性制度安排。首先，應(yīng)當(dāng)賦予信息主體知情權(quán)。對于自身的信用狀況和信用記錄，信息主體有權(quán)查詢。其次，應(yīng)當(dāng)賦予信息主體異議權(quán)。當(dāng)信息主體知情后發(fā)現(xiàn)信用信息存在錯誤、遺漏等情形或者存在其他侵犯其合法權(quán)益的情形，有權(quán)向信用服務(wù)平臺提出異議，信息服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)予以標(biāo)注并啟動相應(yīng)的處理程序。再次，應(yīng)當(dāng)賦予信息主體糾錯權(quán)。經(jīng)過異議處理程序，發(fā)現(xiàn)信用信息確有錯誤或者存在其他予以修改、刪除的情形，比如不良信息已逾信息保存期限等，信息主體有權(quán)要求信用服務(wù)平臺予以改正或者刪除。對于非嚴(yán)重的失信行為，即使信用記錄本身并無錯誤，如果信息主體能夠通過主動履行義務(wù)等方式改過自新，為引導(dǎo)信息主體積極向善，也可以賦予信息主體對失信記錄的修復(fù)權(quán)。最后，應(yīng)當(dāng)賦予信息主體通過復(fù)議或者訴訟尋求救濟(jì)的權(quán)利。信用監(jiān)管是一項全新的治理實踐，為避免公權(quán)力機(jī)關(guān)非法侵害私權(quán)利主體的信息空間，當(dāng)信用主體的知情權(quán)、異議權(quán)和糾錯權(quán)受到侵害時，有權(quán)向行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議、向人民法院提起行政訴訟，通過復(fù)議和訴訟維護(hù)自己的信用權(quán)益。

提升大數(shù)據(jù)時代社會信用立法質(zhì)量的戰(zhàn)略思考

良法是善治的前提。要發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，提高立法質(zhì)量是關(guān)鍵。從宏觀上看，在制定信用方面的法律時，要正確處理好以下幾對關(guān)系：

首先，處理好統(tǒng)一立法和分散立法的關(guān)系。形式上，社會信用立法并不一定就是單獨制定一部囊括所有社會信用事項的《社會信用法》，也可以在其他法律中寫入信用信息的歸集、共享、公開和使用等事項。但是，在內(nèi)容上，無論是將社會信用立法單列還是將其分散到其他立法中，都會涉及社會信用體系的整合問題。也就是說，是建立一個統(tǒng)一的、覆蓋社會信用各個領(lǐng)域的社會信用系統(tǒng)，還是根據(jù)社會信用的領(lǐng)域劃分，建立若干個相對分散的社會信用系統(tǒng)，比如，司法領(lǐng)域失信被執(zhí)行人的信用懲戒由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，商業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)由市場監(jiān)管部門主導(dǎo)，金融領(lǐng)域的征信系統(tǒng)由中國人民銀行主導(dǎo)，而其他領(lǐng)域的社會信用信息系統(tǒng)則歸口到發(fā)展改革部門。從目前地方的立法探索看，由于立法權(quán)限的限制，地方立法很難對司法公信、金融征信等事項作過多的規(guī)范，因此，這些地方立法并沒有采用體系型立法模式，而是將內(nèi)容聚焦在商務(wù)誠信、社會誠信等特定信用領(lǐng)域。在制定信用方面的法律時，應(yīng)當(dāng)著眼于各個信用信息系統(tǒng)的整合，逐步建立互聯(lián)互通、全國統(tǒng)一的單一信用平臺。

其次，處理好數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)保護(hù)的關(guān)系。沒有信用信息的挖掘和利用，社會信用機(jī)制就無法有效發(fā)揮作用;但如果缺乏必要的保護(hù)機(jī)制，則會侵害信息主體的數(shù)據(jù)權(quán)益。在數(shù)據(jù)采集環(huán)節(jié)，過去的立法探索更加強(qiáng)調(diào)信用信息的歸集、共享和使用，對于多大范圍內(nèi)的信息采集才具有正當(dāng)性，尤其是個人的數(shù)據(jù)權(quán)益和隱私權(quán)為這種數(shù)據(jù)采集設(shè)定了怎樣的邊界關(guān)注較少。在數(shù)據(jù)傳播環(huán)節(jié)，無論是數(shù)據(jù)的存儲、傳輸還是反饋，都有可能被泄露，從而給組織和個人的數(shù)據(jù)權(quán)益帶來重大風(fēng)險。因此，在制定信用方面的法律時，必須從合理性的角度，遵照比例原則在大數(shù)據(jù)的開發(fā)利用和信息權(quán)益的保護(hù)之間找到一個平衡點。既不能無限制地采集組織和個人的數(shù)據(jù)，但也不能追求絕對的數(shù)據(jù)保護(hù)，否則社會信用體系建設(shè)也就失去了基礎(chǔ)。同時，要盡快建立系統(tǒng)的數(shù)據(jù)安全架構(gòu)，對數(shù)據(jù)挖掘、存儲、傳輸和使用各個環(huán)節(jié)進(jìn)行貫通式調(diào)整，明確相關(guān)人員的數(shù)據(jù)安全責(zé)任，保障數(shù)據(jù)全流程的安全可靠。

最后，處理好政府作用和市場作用的關(guān)系。在西方國家，社會信用主要依靠市場化的信用服務(wù)業(yè)來實現(xiàn)。比如，在美國，由于憲法對隱私權(quán)的保護(hù)限制了政府介入的空間，社會信用體系的運(yùn)行就具有非常強(qiáng)烈的市場化特征。當(dāng)然，這并不代表政府在信用體系建設(shè)上就沒有發(fā)揮作用，只不過這種作用主要體現(xiàn)在對信用服務(wù)業(yè)的監(jiān)管上。在我國，政府不僅要對信用服務(wù)業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，而且直接介入社會信用信息系統(tǒng)的組建。由于我國的社會信用信息系統(tǒng)主要由政府部門組建并由政府下設(shè)的機(jī)構(gòu)運(yùn)行維護(hù)，有些地方立法中甚至不包括促進(jìn)信用服務(wù)業(yè)發(fā)展的相關(guān)內(nèi)容。黨的十八屆三中全會提出，要使市場在資源配置中起決定性作用，同時更好發(fā)揮政府作用，這是對社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律認(rèn)識的新突破，對于當(dāng)前我國的社會信用體系建設(shè)也具有重要的指導(dǎo)意義。在制定信用方面的法律時，不僅要更好發(fā)揮政府作用，也要強(qiáng)化市場機(jī)制，要通過立法促進(jìn)信用服務(wù)業(yè)發(fā)展，支持第三方信用服務(wù)機(jī)構(gòu)利用大數(shù)據(jù)等技術(shù)開發(fā)多層次的信用產(chǎn)品，滿足社會多層次的應(yīng)用需求。