新興商業(yè)模式有法可依

上海市人民檢察院研究室

直播帶貨中的刑事犯罪

運(yùn)用《刑法》對直播帶貨過程中的不法行為進(jìn)行治理，首先要明確各方主體的身份屬性，在此基礎(chǔ)之上追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

首先，大多數(shù)主播實(shí)施的直播帶貨行為是一種廣告行為，主播的身份屬于廣告商或廣告發(fā)布者，其主要義務(wù)是保證廣告宣傳的真實(shí)性。目前絕大多數(shù)主播都是在為其他廠商或網(wǎng)店的產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，主播在直播帶貨中的盈利模式并非賺取銷售利潤，而是獲得廣告服務(wù)的傭金。直播間中的商品鏈接都會直接轉(zhuǎn)到網(wǎng)店，消費(fèi)者并未和主播發(fā)生交易，因此這一類直播帶貨只能算是廣告行為。一個典型例子就是網(wǎng)紅李佳琦、羅永浩等人的直播帶貨行為。

對于這種廣告類的直播帶貨，如果產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)問題，應(yīng)由廠商承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，由主播承擔(dān)虛假宣傳責(zé)任。若主播存在無中生有、夸大其詞等行為，則適用《刑法》第222條，以“虛假廣告罪”追究其刑事責(zé)任。如果主播在提供服務(wù)前，忠實(shí)地履行了審查廣告真實(shí)性的義務(wù)，并且在直播過程中沒有違法行為，那么其提供廣告服務(wù)的行為就是合法的，即使產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)問題，也不能適用“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”追究主播的刑事責(zé)任。只有主播明知廠商制假售假依然提供廣告服務(wù)的，才可以認(rèn)定其為“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的共犯。

其次，個別主播兼具銷售者和廣告商的雙重身份，可以同時要求其承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和虛假宣傳責(zé)任。在商業(yè)實(shí)踐中，部分主播在積累了一定人氣后會選擇自創(chuàng)品牌進(jìn)行生產(chǎn)、銷售。一個典型例子是薇婭。她的團(tuán)隊擁有自己的服裝品牌和加工廠，通過直播帶貨的形式自產(chǎn)自銷。薇婭的直播間實(shí)際上相當(dāng)于網(wǎng)上的店面櫥窗，消費(fèi)者直接從主播處購買商品，主播的獲利模式主要是賺取銷售利潤。這種直播帶貨屬于銷售行為，主播具備《刑法》第140條中“銷售者”的身份，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。如果他們制假售假，就適用“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”對其進(jìn)行處罰。

最后，直播平臺的經(jīng)營者并不直接參與銷售商品、發(fā)布廣告等經(jīng)營行為，其在直播過程中的主要義務(wù)是對直播行為進(jìn)行監(jiān)管，在出現(xiàn)違法直播時及時制止。如果直播平臺的經(jīng)營者故意放縱非法直播行為，雖然不宜認(rèn)定為“詐騙、虛假廣告、制售假冒偽劣商品”等罪名的共犯，但應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的專用罪名，例如《刑法》第287條之“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”。

直播平臺經(jīng)營者并不直接從商品銷售中獲益，其主要利益訴求是提升直播平臺的人氣。正是因為利益訴求不同，直播平臺與商家、主播一般不會在詐騙、虛假廣告、制售假冒偽劣商品的范圍內(nèi)成立共同的犯罪故意，因此對于直播平臺不宜認(rèn)定為上述罪名的共犯。

明確各方所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任后，還要考慮懲處的力度。直播帶貨中的犯罪因其必須利用網(wǎng)絡(luò)平臺而具有網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制，應(yīng)根據(jù)其較之于傳統(tǒng)犯罪行為的社會危害性的變化情況，分別以從重、從平、從輕三種不同方式進(jìn)行處理。

第一類是從重、從嚴(yán)懲治。比如，對人格權(quán)、國家安全、社會管理秩序的侵害等，由于互聯(lián)網(wǎng)的加持，對客體的侵害程度成倍增長，因此對這種犯罪需要從嚴(yán)懲治。第二類是從平懲處，即打擊力度與針對傳統(tǒng)犯罪的打擊力度相當(dāng)，用現(xiàn)有的法律規(guī)定對它進(jìn)行懲治。比如對多發(fā)的電信詐騙類案件，之前法律界討論過是不是應(yīng)專門設(shè)計一個新的罪名。其實(shí)這并沒有太大的必要。電信詐騙的本質(zhì)就是詐騙，它侵害的是他人的財產(chǎn)權(quán)益，對他人財產(chǎn)權(quán)益的侵害程度可以通過累計的方式來確定。第三類是從輕懲處。對于此類尚在發(fā)展初期、處于探索階段的事物，司法表現(xiàn)得較為包容，即使構(gòu)成了犯罪，也與傳統(tǒng)犯罪的處罰有所區(qū)別。

回到直播帶貨所涉刑事犯罪的規(guī)制問題。這類犯罪與網(wǎng)絡(luò)信息平臺掛鉤之后，可能涉及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等行為，又與傳統(tǒng)犯罪互相交織在一起，應(yīng)根據(jù)其社會危害性確定懲處的力度。

直播帶貨中的民事糾紛

直播帶貨的“套路”引發(fā)的民事糾紛比較多，消費(fèi)者應(yīng)學(xué)會用法律武器保障自己的權(quán)益。

一是所謂“放漏”，即宣稱“以超低價銷售”，但實(shí)際上價格并沒有優(yōu)勢。這屬于虛假宣傳行為，應(yīng)接受《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整。二是以直播帶貨之名行“代購”之實(shí)，這時廣告主與消費(fèi)者成立買賣合同關(guān)系。根據(jù)《電子商務(wù)法》的規(guī)定，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)直接或者間接銷售，系該類合同的外觀特征。支付寶直接轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)絡(luò)平臺無訂單記錄，不足以排除合同關(guān)系的成立，各方民事責(zé)任可由《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《廣告法》和《電子商務(wù)法》來確定。三是直播方哄騙消費(fèi)者“寄回問題商品復(fù)檢”，從而使消費(fèi)者失去了維權(quán)的證據(jù)，這違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定。

對于直播帶貨中主播虛假宣傳的責(zé)任，可以比照明星代言虛假廣告的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。一是從其明知商品存在問題還欺騙消費(fèi)者，或疏于檢查商品質(zhì)量的行為，來推定其具有主觀過錯;二是其在直播中存在誤導(dǎo)消費(fèi)者或欺詐行為，即產(chǎn)生了違法行為;三是消費(fèi)者利益受到實(shí)際損害;四是直播行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系。當(dāng)以上四項要件都具備時，主播必須對其推薦的商品承擔(dān)質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任。參照廣告代言人，當(dāng)主播不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式時，須先行賠償。主播明知是虛假產(chǎn)品仍然進(jìn)行推廣的，與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

消費(fèi)者在直播帶貨中權(quán)益遭受侵害，不僅可以向主播、網(wǎng)店要求賠償，在某些情況下也可以向直播平臺要求賠償。直播平臺是為網(wǎng)店、主播和消費(fèi)者提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方獨(dú)立開展交易活動的法人或者非法人組織，是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體。直播平臺通常不需要代替主播、網(wǎng)店賠償消費(fèi)者，但直播平臺存在明顯過錯時應(yīng)向消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任。對關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)未盡到審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，依法承擔(dān)責(zé)任。

商家合法權(quán)益如何受到保護(hù)

在明確了消費(fèi)者的權(quán)益受哪些法律保護(hù)之后，也不能忽視直播帶貨中另一個可能被侵害權(quán)益的群體——商家。當(dāng)主播或直播平臺侵害了商家的權(quán)益，商家如何尋求保護(hù)？

第一種是主播造假“刷流量”騙取企業(yè)的產(chǎn)品推廣費(fèi)的行為。如果“刷單”騙取推廣費(fèi)發(fā)生在締約階段，則可能構(gòu)成民事欺詐。由于“刷單”在業(yè)界比較普遍，如果企業(yè)認(rèn)可這種所謂的“數(shù)據(jù)維護(hù)”，那么“刷單”就不構(gòu)成欺詐。如果“刷單”發(fā)生在履約過程中，則屬于違約。

主播“刷流量”造假，不屬于真實(shí)的、基于用戶對企業(yè)產(chǎn)品的喜好而自愿產(chǎn)生的點(diǎn)擊行為，屬于欺詐性點(diǎn)擊，通過制造虛假流量騙取推廣費(fèi)的行為可能構(gòu)成民事欺詐甚至詐騙罪。2020年7月1日起實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》，對主播“刷流量”的行為明確予以禁止。主播向商家、網(wǎng)絡(luò)直播平臺等提供的營銷數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)真實(shí)，不得采取任何形式進(jìn)行流量等數(shù)據(jù)造假，不得采取虛假購買、事后退貨等方式騙取商家的傭金。商家在發(fā)現(xiàn)主播進(jìn)行流量造假騙取產(chǎn)品推廣費(fèi)時，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)賬號進(jìn)行識別和攔截，及時調(diào)整計數(shù)規(guī)則和策略，并及時向直播平臺進(jìn)行投訴、舉報，要求平臺進(jìn)行懲處，情節(jié)嚴(yán)重時，可以向公安機(jī)關(guān)報案。

需要說明的是，主播造假“刷流量”騙取企業(yè)產(chǎn)品推廣費(fèi)的行為，有時可能超越民事欺詐的范疇。如果主播與企業(yè)訂立相關(guān)合同時，具有非法占有的主觀故意，并且在履行合同的過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，造假“刷流量”騙取企業(yè)的產(chǎn)品推廣費(fèi)，當(dāng)推廣費(fèi)金額較大時，根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定成立合同詐騙罪，商家可以向公安機(jī)關(guān)報案，執(zhí)法機(jī)關(guān)也會主動追訴。

第二種是一些主播或者網(wǎng)店利用商家急求帶貨渠道的心理，通過平臺的直播帶貨截圖，騙取商家大量樣品，而后低價轉(zhuǎn)賣的行為。

在企業(yè)需要主播展示樣品以推廣自己的產(chǎn)品的時候，通常會無償提供樣品且不要求返還，但這并非簡單的贈予，因為企業(yè)需要主播對樣品進(jìn)行展示。這時要區(qū)分兩種騙取樣品的典型行為：一是主播與企業(yè)簽訂委托帶貨合同并騙取樣品。如果締結(jié)的是有償合同，企業(yè)既可以主張主播故意違反合同約定造成委托人損失，要求違約損害賠償;也可以主張主播沒有合法理由卻通過企業(yè)的樣品獲利，并使企業(yè)受到損失，主張不當(dāng)?shù)美颠€。如果主播是無償帶貨，那么樣品可能構(gòu)成對待給付，需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)一步研究。二是以“選貨”的名義騙取樣品。例如以不收“坑位費(fèi)”（只要商家的商品出現(xiàn)在直播間內(nèi)即須支付的費(fèi)用，與銷量無關(guān)），但需要全方位測評產(chǎn)品為由，要求商家郵寄多件、多套樣品。等樣品到手后，主播或平臺再提出“產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，拒絕合作”，并且不退還樣品。此時雙方未形成合同關(guān)系，企業(yè)可以要求主播承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償損失;或者直接主張侵權(quán)責(zé)任，要求損害賠償。

主播通過直播帶貨截圖騙取樣品進(jìn)行轉(zhuǎn)賣的行為，構(gòu)成欺詐。對此，商家應(yīng)保留好樣品的數(shù)量、發(fā)貨記錄、樣品編號等證據(jù)。對于主播大量低價轉(zhuǎn)賣樣品，侵犯企業(yè)合法權(quán)益的行為，企業(yè)可向公安機(jī)關(guān)報案。同時，建議商家在寄送樣品前，應(yīng)當(dāng)對主播的個人帶貨經(jīng)歷等背景進(jìn)行調(diào)查，要求其提供真實(shí)有效的個人身份、聯(lián)系方式等信息，并與主播簽訂合同，約定主播不得將樣品進(jìn)行轉(zhuǎn)賣;對于要求寄送大量樣品的主播，可要求其先交付樣品費(fèi)，合作完成后予以退還。