網(wǎng)絡誹謗信息傳播司法認定的困境與進路

汪 洋

(華東政法大學，上海 200042)

一、問題的提出

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。根據(jù)相關規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的主要形式，包括但不限于下列種類：(1)網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息；(2)手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡應用服務的通信信息；(3)用戶注冊信息、身份認證信息、電子信息交易記錄、通信記錄、登陸日志等信息；(4)文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件[1]。在網(wǎng)絡誹謗案件中常用的證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、物證等，電子數(shù)據(jù)類證據(jù)是審查該類案件的核心所在。

認定犯罪嫌疑人構成網(wǎng)絡誹謗罪，除了需要證明其實施了網(wǎng)絡誹謗行為外，最重要的是誹謗信息的傳播符合“情節(jié)嚴重”的標準。在網(wǎng)絡誹謗罪中，關于“情節(jié)嚴重”的判定標準多依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條，利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第246條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：(一)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的。即以被點擊、瀏覽數(shù)量是否達到5000次或被轉發(fā)數(shù)量是否達到500條作為評判標準。在網(wǎng)絡誹謗案件中，自訴人或公訴人往往使用電子數(shù)據(jù)如微博、微信閱讀、轉載數(shù)據(jù)作為認定誹謗信息傳播達到“情節(jié)嚴重”的標準。

司法實務在判定證據(jù)能否證明誹謗信息是否達到上述傳播與轉載要求過程中傾向使用印證證明模式。而所謂證據(jù)相互印證，其實就是要求證據(jù)所包含的事實信息與其他證據(jù)信息發(fā)生完全的重合或者部分交叉，從而獲得來自不同信息來源證據(jù)的驗證和佐證。這種對證據(jù)證明力和證據(jù)鎖鏈完整性的重視，實質(zhì)上就是對追求客觀事實和發(fā)現(xiàn)事實真相的重申[2]。刑事印證證明是指在刑事訴訟中利用不同證據(jù)內(nèi)含信息的同一性來證明待證事實，這里的同一性包括信息內(nèi)容的同一與指向的同一[3]。

對于網(wǎng)絡空間的電子證據(jù)，其印證關系突出體現(xiàn)為源自不同節(jié)點的印證。網(wǎng)絡是由多臺電子設備組成的系統(tǒng)，每臺設備可以被視為不同的節(jié)點。假如司法人員從上述不同的節(jié)點中獲取到了電子證據(jù)，而且他們是相互印證的，那么就滿足了印證的基本要求。例如，司法工作人員從發(fā)件人的電腦中收集到了一份重要的涉案電子郵件，又從其郵件服務商的電腦、收件人的郵件服務商電腦或收件人的電腦中找到了同一份電子郵件，那就可以認定發(fā)件人與收件人之間發(fā)送過某份電子郵件。該規(guī)則背后的技術理論依據(jù)在于：任何一份電子郵件的發(fā)送都以機器運算的方式進行，它至少會經(jīng)過發(fā)件人的電腦、其郵件服務商的電腦、收件人的郵件服務商的電腦和收件人的電腦這四個節(jié)點，并會留下足以印證的電子信息。因此，只要從上述四個節(jié)點中找到兩個以上節(jié)點的電子證據(jù)相互印證，就可以采信[4]。

但是將上述印證模式應用于網(wǎng)絡誹謗案件中，證據(jù)審查則會陷入困境。司法實務中通常要求被害人將被告人所使用的犯罪終端與接收不實信息的終端進行提取比對，且僅二者存在同一性時才可以認定為誹謗信息被成功傳輸。而上述的要求必將導致公訴人或自訴人因證據(jù)的獲取難度過高而達到取證不能的結果。此外，由于證據(jù)的稀缺性，即便自訴人或公訴人能夠通過合法手段取得證明誹謗信息傳播數(shù)據(jù)的證據(jù)，但如果法官堅持固守證據(jù)審查印證模式要求誹謗信息發(fā)出端口與接收端口的完全一致性，則會導致證據(jù)提出方的證明不能。綜上，印證模式雖然存在適用的空間，但適用程度及適用范圍需要依據(jù)網(wǎng)絡誹謗案件特點尋求新的進路。

二、網(wǎng)絡誹謗案件證據(jù)認定實證分析

為明確司法實踐中關于網(wǎng)絡誹謗罪誹謗信息傳播、轉載數(shù)量認定困境，筆者在北大法寶中以“網(wǎng)絡誹謗”為關鍵詞進行檢索，共獲得277份文書結果，包括判決書與裁定書。進一步將范圍限定為“刑事案件”中“侵犯公民人身權利民主權利罪”，共獲得144條檢索結果。檢索結果中二審判決書較少涉及證據(jù)認定的釋明，考慮到文書中證據(jù)認定方面的研究價值，將判決書范圍進一步限縮為一審判決書，最終獲得72份有效判決。

筆者通過對證據(jù)提交主體進行區(qū)分，對上述案件以公訴和自訴案件分別進行分析。上述網(wǎng)絡誹謗罪判決書中公訴案件共12件，自訴案件共60件。其中，自訴案件判決書剔除無效文本，有效文書共計57份。

(一)公訴案件

公訴機關對于誹謗信息傳播、轉載數(shù)據(jù)來源主要通過電子數(shù)據(jù)遠程勘驗記錄、委托電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心出具書面鑒定意見等方式獲取。部分公安機關并未嚴格遵守關于電子證據(jù)的取證方式，而是通過網(wǎng)絡傳播數(shù)據(jù)頁面直接固定提取①。

在簡祥彬誣告陷害、誹謗、敲詐勒索案②(以下簡稱簡祥彬案)中，公安機關通過發(fā)函等方式要求相關網(wǎng)站予以配合與協(xié)調(diào)，對涉案誹謗信息的實際點擊、瀏覽或轉發(fā)的次數(shù)進行調(diào)查。經(jīng)詢問，各網(wǎng)站技術管理人員均表示網(wǎng)站顯示的點擊數(shù)、閱讀量或轉發(fā)數(shù)和后臺數(shù)據(jù)一致，目前技術都無法區(qū)別剔除重復數(shù)據(jù)的“實際”點擊數(shù)、閱讀量或轉發(fā)數(shù)。法官并未針對數(shù)據(jù)可能存在重復進行回應，而是使用“被點擊、瀏覽次數(shù)均達到五千次以上，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，已達到了情節(jié)嚴重的程度”對傳播數(shù)據(jù)進行概括說明。

公訴案件中證明誹謗信息的傳播與點擊數(shù)值來源主要包括公安機關提供的遠程勘驗筆錄、電子物證檢察工作記錄、網(wǎng)頁截圖、網(wǎng)上在線提取筆錄、司法鑒定中心提供的鑒定意見等。在明確刊載數(shù)據(jù)來源的判決書中，遠程勘驗筆錄與電子物證檢察工作記錄占比為34%，使用截圖作為數(shù)據(jù)來源的占比為34%。僅有一例判決書中標明公安機關委托電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心對數(shù)據(jù)數(shù)值進行保全。其余判決書中，針對數(shù)據(jù)來源并未做明確說明。

秦志暉誹謗、尋釁滋事案③，判決書針對誹謗數(shù)據(jù)的說明為“該信息被轉發(fā)2500余次……該信息被轉發(fā)700余次……該信息累計被轉發(fā)900余次……在短時間內(nèi)被轉發(fā)20余次”。法官并未針對公訴人提交的證據(jù)做明確梳理，只是在判決書中明確法院經(jīng)審理查明誹謗的事實。

上述信息反映出，在公訴案件中誹謗信息被點擊傳播與轉載數(shù)量證據(jù)來源并無統(tǒng)一規(guī)定，公安機關獲取證據(jù)的途徑與方式相對較為寬泛。

(二)自訴案件

在上述有效判決書中，法院針對誹謗信息傳播、轉載數(shù)據(jù)予以確認的數(shù)量共計32份，占比56%；而對自訴人提交或者自訴人要求公安機關協(xié)助提供的數(shù)據(jù)不予認定的數(shù)量為25，占比44%。

自訴案件中，自訴人提交用于證明誹謗信息傳播、轉載數(shù)量的數(shù)據(jù)來源或證據(jù)形式主要包括公證機關證明、誹謗信息網(wǎng)絡截圖與跟帖評論截圖、網(wǎng)絡科技公司調(diào)查回函與情況說明、第三方數(shù)據(jù)來源(如“抖查查”)、公安機關遠程勘驗工作記錄等方式。

在明確載明的判決書中，公證機關出具的證明以及自訴人提交的網(wǎng)絡截圖使用頻率最高。據(jù)統(tǒng)計，被廣泛作為固定誹謗信息傳播與轉載數(shù)據(jù)的證據(jù)數(shù)量前三種形式分別為網(wǎng)站內(nèi)容截圖、公證書、網(wǎng)絡科技公司回函。自訴人使用網(wǎng)站內(nèi)容截圖或截屏的方式來確定誹謗信息傳播與轉載數(shù)量共計13份，占比22%。自訴人使用公證書用以固定誹謗信息傳播主體以及確定誹謗信息轉播與轉載數(shù)量共計11份，占比19%。共有7份判決書或裁定書中涉及網(wǎng)絡科技公司出具的回函，用于明確誹謗信息傳播主體或誹謗信息傳播與轉載數(shù)量，占比12%。公安機關的遠程勘驗筆錄也是重要的證據(jù)，共有6份判決書中涉及公安機關出具的遠程勘驗筆錄用于確定誹謗信息的傳播與轉載主體以及數(shù)量，占比10%。

三、網(wǎng)絡誹謗信息傳播認定困境分析

據(jù)上述數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡誹謗案件信息傳播的認定難題主要包括如下方面。

(一)誹謗信息發(fā)布主體認定難

俞某某與張某、伍某誹謗案④，自訴人提交了證明誹謗信息傳播數(shù)據(jù)證據(jù)，但是法官認為上述證據(jù)無法證明誹謗信息發(fā)布者“認定是其本人”，“或者是其二人指使他人發(fā)表的排他性、唯一的結論”，故認為“自訴人俞某某控告被告人張某、伍某犯誹謗罪的證據(jù)不足，不能認定被告人有罪”。雖然法院對于自訴人提交的證據(jù)中對點擊數(shù)量予以認定，但是其對于在網(wǎng)絡上發(fā)表上述言論的主體是否確定為被告人不予認定，從而否定了當事人的訴訟請求。對誹謗罪的認定首先要確認犯罪主體，才能進一步論證是否達到“情節(jié)嚴重”的情況，而認定誹謗信息的發(fā)布者是主體同一性認定的過程。

(二)網(wǎng)絡誹謗案件“情節(jié)嚴重”認定難

以平臺本身能否較為直觀地體現(xiàn)誹謗信息傳播與轉載數(shù)量作為區(qū)分標準，筆者將判決書所涉誹謗信息傳播場域區(qū)分為公開場域與半公開場域。其中，公開場域包括誹謗信息傳播與轉載數(shù)據(jù)可視化較為直觀的場域，如微信公眾號、微博、貼吧等平臺；而半公開場域則包括微信等對于誹謗信息傳播與轉載數(shù)據(jù)可視化直觀性欠佳的平臺。

1.公開場域

在王某某誹謗案中⑤，就自訴人提交的數(shù)據(jù)認定而言，被告人的傳播行為已經(jīng)達到“情節(jié)嚴重”的標準，但是法院最終并未對數(shù)據(jù)予以認可。法官認為用以證明誹謗情節(jié)是否嚴重的閱讀或轉載數(shù)量“應當由具有相應司法鑒定業(yè)務許可的鑒定機構對相關貼文的點擊數(shù)作出鑒定……依法、合理地確定實際被點擊數(shù)，虛增的、不正常的點擊數(shù)應當扣除”，而扣除的對象為重復性點擊，通過排除同一人或同一IP地址多次查看的方式確定最終的準確數(shù)據(jù)。又如陳某侮辱、誹謗案⑥中，法官也未對自訴人提交的證據(jù)予以采納，并且認定相關數(shù)據(jù)應當“扣除被害人自己點擊、瀏覽或者轉發(fā)的次數(shù)，也應當扣除網(wǎng)站管理人為維護網(wǎng)站而點擊、瀏覽或者轉發(fā)的次數(shù)以及其他故意虛增的、統(tǒng)計失實的次數(shù)”。由于法官認定被告人發(fā)帖的點擊數(shù)中無法區(qū)分被害人、網(wǎng)站管理員的點擊數(shù)以及該點擊數(shù)是否均來自不同的IP地址，不宜認定為“情節(jié)嚴重”。

雖然部分法官以審慎的態(tài)度對待自訴人提交的證據(jù)，但強調(diào)扣除重復數(shù)據(jù)實際上忽略了網(wǎng)絡誹謗案件的特質(zhì)，也未考慮我國網(wǎng)絡發(fā)展的現(xiàn)實狀況。我國已經(jīng)步入大數(shù)據(jù)時代。在大數(shù)據(jù)背景之下，互聯(lián)網(wǎng)一天之中產(chǎn)生的全部內(nèi)容可以刻滿1.68億張DVD；發(fā)出的社區(qū)帖子達200萬個，相當于《時代》雜志770年的文字量⑦。在如此龐大的數(shù)據(jù)背景下苛責自訴人對誹謗信息閱讀與轉載的重復性數(shù)據(jù)進行篩查不具有可行性。此外，既然專業(yè)的技術人員尚且無法達到準確識別的標準，遑論技術手段均處于弱勢的自訴人達到準確識別的要求。

2.半公開場域

自訴人拜某1訴被告人馬某1、馬某2誹謗案⑧中，法官明確被告人將相關視頻上傳至32個微信群，其認為雖然微信群成員數(shù)量相加超過5000人，但是不能認定達到“情節(jié)嚴重”的標準，因為本案屬于結果犯，必須是該微信群中實際點擊瀏覽該信息的人數(shù)，而不是將每個微信群的群成員數(shù)量簡單相加。法官進一步要求公安機關協(xié)助調(diào)查，后法院派員前往深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司調(diào)取相關證據(jù)，但公司員工以“有關聊天記錄并不保存于服務器為由”未能提供相應證據(jù)。至此，法院已使用目前已知的所有手段，仍然無法完成對誹謗信息傳播、轉載數(shù)據(jù)的準確認定。

3.兩類場域中關于誹謗信息傳播數(shù)據(jù)認定困境

從判決書可知，司法實務界目前針對網(wǎng)絡誹謗案件傳播、轉載數(shù)量的認定還存在分歧，尚未形成統(tǒng)一的認識。法官在網(wǎng)絡誹謗案件中仍然固守傳統(tǒng)的印證的證明模式，要求自訴人提交的用于證明誹謗信息傳播與轉載的證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈，要求自訴人從兩個層面完成對誹謗信息傳播的司法證明。

首先，自訴人需要提交證明，用于證明誹謗信息傳播與轉載的數(shù)據(jù)本身的真實性，即數(shù)據(jù)的下載與保存手段合法，證據(jù)合法真實。為了完成這一要求，自訴人往往通過委托公證機關或要求公安機關進行協(xié)助進行遠程勘驗等。在這一層面，自訴人僅完成了證據(jù)形式層面的要求。而第二層面，自訴人需要完成對上述證據(jù)的實質(zhì)證明，要求數(shù)據(jù)中不存在重復，明確數(shù)據(jù)的準確性。為完成第二層面的證明，自訴人往往只能通過要求公安機關或法院向網(wǎng)絡科技公司發(fā)送調(diào)查函，協(xié)助法院對數(shù)據(jù)進行認定。

第二個層面的要求實際上反映實務中法官受印證模式的影響，對證據(jù)之間的相互印證過于苛責。刑事印證本身是在利用不同證據(jù)內(nèi)含信息的同一性來證明待證事實，法官認為自訴人需要完成的第二層的證明實際上就是要求自訴人完成誹謗信息傳播兩端的證明，數(shù)據(jù)中應當扣除故意虛增的、統(tǒng)計失實的次數(shù)。雖然表面上僅需要完成部分重復性IP數(shù)據(jù)剔除，但是要完成重復數(shù)據(jù)的剔除需要對誹謗信息上傳端與誹謗信息接收端進行完整比對。在部分案件中，誹謗信息的傳播高達10萬余次，以目前自訴人自身的技術手段很難完成對上述證據(jù)的篩選與剔除。筆者認為在大數(shù)據(jù)背景下，固守印證的思維模式將對案件的認定產(chǎn)生不利影響，在一定程度上可能也會對自訴人施加不當?shù)淖C明壓力。

關于上述兩類不同特質(zhì)的信息傳播平臺(公開場域與半公開場域)，實務中存在不同的定罪標準困境。但相較于公開場域的證明困境，第二類半公開場域的誹謗案件救濟更為困難。“杭州誹謗案”案件初始被告人也是將偷拍谷某的視頻以及捏造的視頻、圖片發(fā)布在某車隊微信群內(nèi)，這些圖片、視頻經(jīng)過整合，大量被各個網(wǎng)絡微信群、公眾號轉發(fā)。如果上述內(nèi)容僅在微信群內(nèi)傳播與轉發(fā)，恐怕很難憑借自訴人的能力獲取準確的點擊與傳播數(shù)據(jù)。即使該案的誹謗內(nèi)容能夠通過截圖等方式確定轉載、瀏覽數(shù)量，但如果僅作為自訴案件處理，被害人取證的過程中，數(shù)據(jù)來源合法性、真實性與準確性可能仍然會受到質(zhì)疑。究其根源在于我國刑法采用 “立法定性+ 定量”的定罪模式，要求對犯罪數(shù)額和數(shù)量(以下統(tǒng)稱數(shù)額)實行精確計量[5]。

(三)誹謗信息傳播數(shù)據(jù)司法認定困境產(chǎn)生的根源

從本質(zhì)上來說，固守“證據(jù)相互印證”是認定困境產(chǎn)生的根源?！白C據(jù)互相印證”的效果既不能充足證據(jù)的真實性，也不必然意味著高的證明力，更不等同于證明標準已達成、證明負擔被卸除。要求證據(jù)之間相互印證用以完成對某待證事實的證明看似合理，實質(zhì)上并不意味著證明模式當然正確，且可能存在對裁判者“心證”的不當干預。單一證據(jù)無法形成印證的觀念直接導致的后果為，即使取證程序合法有據(jù)，法官針對自訴人提交的用于證明誹謗信息傳播與轉載數(shù)量的單一證據(jù)也很難形成內(nèi)心確信。

此外，印證模式存在無法避免的缺陷。脫胎于“經(jīng)驗主義哲學”的印證模式，對于形式真實可以完成正常論證，但是形式真實與實質(zhì)真實不存在必然聯(lián)系。只要能做到證據(jù)鏈內(nèi)部的邏輯自洽，證據(jù)本身的真實性并不會對最終的論證結果產(chǎn)生影響，印證模式并不必然完成對事實真相的論證。上述的論證表明印證模式在發(fā)現(xiàn)真相的作用上的有限性，其本身無法脫離對原始證據(jù)的經(jīng)驗要素的觀察。

反觀網(wǎng)絡誹謗案件，用以證明誹謗信息傳播與轉載數(shù)量的證據(jù)主要為間接證據(jù)(多為電子證據(jù))，囿于現(xiàn)有技術水平的限制，與間接證據(jù)相互印證的其他證據(jù)往往較難獲取。故按照嚴格的印證證明模式將導致自訴人無法完成“情節(jié)嚴重”證明標準從而導致敗訴。筆者認為在網(wǎng)絡誹謗案件中無需完全固守印證證明模式，印證證明模式與事實真相發(fā)現(xiàn)之間并非充分必要條件，而僅為充分不必要條件，故針對特殊類型案件對印證模式進行必要調(diào)整乃是適應司法實踐的應有之意。

四、網(wǎng)絡誹謗信息傳播司法認定進路分析

據(jù)上分析，網(wǎng)絡誹謗罪定罪難點主要包括誹謗信息發(fā)布者同一性認定與誹謗信息傳播與轉載數(shù)量的確定。通過借鑒小額多筆詐騙案件中適用的綜合認定方法，可以對印證模式進行修正從而消解上述文中所涉困境，尤其是對于解決證明“情節(jié)嚴重”困境提供思路。

(一)網(wǎng)絡誹謗信息主體傳播者同一性認定

針對網(wǎng)絡誹謗信息的傳播主體的認定困境，確定被告人為誹謗信息發(fā)布者雖存在一定困難，但是就目前的技術手段而言尚可以完成。自訴人可以要求公安機關或法院予以協(xié)助，對被告人的手機、電腦等設備予以扣押，并對其中的原始信息存儲介質(zhì)進行提取與固定。網(wǎng)絡科技公司也可以通過發(fā)布者IP與被告人IP進行同一性比對進行認定，通過上述手段基本能夠達到對誹謗信息發(fā)布者與被告人身同一性認定。

(二)網(wǎng)絡誹謗案件“情節(jié)嚴重”認定

就“情節(jié)嚴重”標準中誹謗信息傳播與轉載數(shù)量的認定而言，目前可能存在技術手段暫時無法克服的難題，信息技術水平的低下對重復性數(shù)據(jù)的篩選與剔除造成了一定困難。如果法官在對證明誹謗信息傳播與轉載數(shù)量的證據(jù)進行審查的過程中固守印證證明模式，則單一的證據(jù)(如公證書、網(wǎng)絡公司復函等)無法完成對誹謗信息的傳播與轉載數(shù)量的證明。

網(wǎng)絡誹謗犯罪與小額多筆網(wǎng)絡電信售假和詐騙犯罪目前面臨著類似的取證困境。小額多筆網(wǎng)絡電信售假與詐騙犯罪的犯罪者往往將巨大的犯罪金額分解為較小的金額，并且針對大量不特定的對象進行犯罪。由于被害人分布較為分散，故無法對該類案件進行有效規(guī)制。在此背景下，《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第2 條第4 款規(guī)定：“因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，致?lián)艽螂娫挻螖?shù)、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的，可以根據(jù)經(jīng)查證屬實的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人和被告人的供述等相關證據(jù)，綜合予以認定”。該條款可以對目前網(wǎng)絡誹謗案件針對誹謗信息的傳播、轉載數(shù)據(jù)認定困境提供一定的指引。

傳統(tǒng)印證模式在上述兩類網(wǎng)絡犯罪案件中效用有限，因其在證明的過程中更側重于證據(jù)形式的“外部性”而非強調(diào)法官的“內(nèi)省性”，強調(diào)證明的外部可感知性而非所謂的“內(nèi)心確信”。囿于證據(jù)與信息的有限性，印證模式實際上在客觀上提高了證明標準[6]?；诰W(wǎng)絡誹謗案件中不同場域具有不同的認定困境，故需要根據(jù)平臺傳播特點對原有印證模式進行對應優(yōu)化與修改。

1.半公開場域中的數(shù)據(jù)認定

就半公開場域，如誹謗信息僅在不同微信群內(nèi)進行轉發(fā)的情況下，可以通過微信群轉發(fā)數(shù)量、群內(nèi)人員數(shù)量、微信群內(nèi)人員涵蓋范圍以及與自訴人聯(lián)系緊密程度進行綜合認定。選定上述對象的主要原因在于考量誹謗信息傳播的范圍與對自訴人造成的影響。前述案例中法官否定了以轉發(fā)的微信群數(shù)量以及微信群內(nèi)人數(shù)作為判定是否達成“情節(jié)嚴重”的標準，筆者認為不妥。32個微信群，且群成員數(shù)量相加超過5000人足以說明誹謗信息散步范圍直徑廣泛，且法官將微信群傳播作為完全封閉的場域，并且認定誹謗信息受眾不會產(chǎn)生二次傳播行為欠缺考量。此外，傳播的微信群與自訴人社會關系連接較為緊密的情況下，可以作為認定情節(jié)是否嚴重的標準之一。涉案微信群與自訴人社會關系連接緊密程度是評判誹謗信息對自訴人的社會評價產(chǎn)生負面影響嚴重與否的重要因素。

2.公開場域中的數(shù)據(jù)認定

就公開場域傳播的網(wǎng)絡誹謗案件而言，對于“情節(jié)嚴重”標準的判斷更為棘手。此背景下，對于該類網(wǎng)絡誹謗案件進行印證模式的改造與設計需要更為精細與謹慎。印證應當回歸為一種證據(jù)分析方法，而非模式，且印證應當更加規(guī)范化、精細化，與法官的自由心證相結合[7]。限縮印證的功能范圍，進一步協(xié)調(diào)印證與心證的關系，為心證留下足夠的空間[8]。法官不應當拘泥于自訴人提交單獨證據(jù)能否證明誹謗信息的傳播與轉載數(shù)量，而應當著眼于整體，在對“情節(jié)嚴重”與否的判定上給予法官更多的自由心證空間。且法官應當認識到目前技術發(fā)展水平無法在后臺對重復性IP與“僵尸用戶”點擊進行剔除，在判決說理中應當避免無效回應。

在自訴人提交公證或公安機關遠程勘驗筆錄用以證明誹謗信息傳播與轉載數(shù)量時，法官可以根據(jù)查證屬實的被告人每日發(fā)送信息條數(shù)并結合被告人實施犯罪的時間以及被告人的供述等相關證據(jù)，對上述數(shù)據(jù)進行綜合認定，而非機械適用印證證明模式，苛求自訴人對上述電子證據(jù)中可能存在的重復性數(shù)據(jù)進行剔除。此外，在適用綜合認定的過程中還需要法官發(fā)揮自由心證的積極性，通過推理認定其他合理可能性的間接證據(jù)。如在案件中誹謗信息轉載次數(shù)已經(jīng)遠超500次或閱讀數(shù)量遠超5000次，該種情況下法官應當適用經(jīng)驗法則進行推理，酌情認定誹謗信息的傳播已經(jīng)達到證明“情節(jié)嚴重”的標準。

五、結語

本文以探討網(wǎng)絡誹謗犯罪中誹謗信息傳播、轉載數(shù)據(jù)認定困境為肇端，在分析了司法實務中認定網(wǎng)絡誹謗行為“情節(jié)嚴重”的具體標準后，以72份網(wǎng)絡誹謗一審判決書為研究樣本，漸次梳理了目前我國網(wǎng)絡誹謗自訴與公訴案件中的證據(jù)認定困境，并且明確上述背景產(chǎn)生的刑事證明模式的觀念之失，以此觸及我國刑事訴訟中以客觀主義真實觀影響下的印證證明模式。就我國目前證據(jù)制度而言，印證模式仍具有存續(xù)的必要性。但在網(wǎng)絡誹謗自訴案件中，固守傳統(tǒng)印證模式不僅過分向自訴人施加證明壓力，也對查明案件無益。故在網(wǎng)絡誹謗案件中對傳統(tǒng)印證模式進行優(yōu)化，引入綜合認定模式對于緩解上述證明困境有一定必要性。通過部分案件中適用綜合認定證明模式來消解網(wǎng)絡誹謗犯罪中關于誹謗數(shù)據(jù)傳播數(shù)據(jù)認定困境不失為一種改良進路。但不論是嚴格遵守印證模式還是適當運用綜合認定證明模式都存在一定風險，均需要謹慎適用，只要存在其他可能性的證據(jù)或線索，即需要仔細審查后才能定案。

注釋：

① 參見雷獻鉛誹謗案，江西省弋陽縣人民法院(2019)贛1126刑初107號判決書。

② 參見簡祥彬誣告陷害、誹謗、敲詐勒索案，廣東省海豐縣人民法院(2018)粵1521刑初136號判決書。

③ 參見秦志暉誹謗、尋釁滋事案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2013)朝刑初字第2584號判決書。

④ 參見俞某某與張某、伍某誹謗案，廣西壯族自治區(qū)合浦縣人民法院(2013)合刑初字第521號判決書。

⑤ 參見王某某誹謗罪案，吉林省雙陽區(qū)人民法院(2015)雙刑初字第159號判決書。

⑥ 參見陳某侮辱、誹謗案，浙江省紹興市越城區(qū)人民法院(2015)紹越刑自字第2號判決書。

⑦ 參見大數(shù)據(jù)時代(IT行業(yè)術語)_百度百科 (baidu.com)，訪問時間2021年2月27日。

⑧ 參見自訴人拜某1訴被告人馬某1、馬某2誹謗案，青海省化隆回族自治縣人民法院(2017)青0224刑初25號判決書。