服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)及法律效力研究

李來原

服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)及法律效力研究

李來原

服務(wù)期協(xié)議不是普通民事契約，也不能簡單地理解為原勞動合同的附屬條款，它是在吸收原勞動合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上形成的一個新勞動合同。服務(wù)期協(xié)議涉及對勞動者自由擇業(yè)權(quán)的限制，實踐中用人單位可能利用其強(qiáng)勢地位而通過簽訂服務(wù)期協(xié)議損害勞動者合法權(quán)益。判斷服務(wù)期協(xié)議的法律效力，應(yīng)堅持以合法性為基礎(chǔ)，同時注重運(yùn)用公平、誠信原則，考察其主要條款的合理性。

勞動合同；服務(wù)期協(xié)議；法律效力；特殊利益；服務(wù)期限

自《勞動合同法》頒布實施以來，作為勞動合同重要制度之一的服務(wù)期規(guī)則在全國范圍內(nèi)得到運(yùn)用，它對于滿足勞資雙方的特別需求、建立及維護(hù)和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系起到了重要作用，但由于理解不一，實踐中也存在爭議，甚至成為勞資糾紛的一個重要原因。已經(jīng)有一些學(xué)者對服務(wù)期規(guī)則的完善問題進(jìn)行了研究，不過大多是把注意力集中于服務(wù)期規(guī)則本身，而對更為基礎(chǔ)和重要的服務(wù)期協(xié)議關(guān)注不夠?，F(xiàn)就服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)及法律效力進(jìn)行初步探討。

一、關(guān)于服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)

服務(wù)期協(xié)議是用人單位與勞動者簽訂的一種特殊勞動協(xié)議，一般會約定用人單位在勞動合同之外額外支付特殊利益，而勞動者在特定期限內(nèi)不得離職，否則必須承擔(dān)違約責(zé)任。服務(wù)期協(xié)議是屬于民事契約還是勞動契約，是附屬于原勞動合同還是獨(dú)立于原勞動合同，對此學(xué)術(shù)界存在爭議。有的認(rèn)為服務(wù)期協(xié)議可以視為勞動合同的附屬條款［1］，有的認(rèn)為服務(wù)期協(xié)議屬于一種特殊的雙務(wù)性民事約定［2］。這兩種觀點(diǎn)都看到了服務(wù)期協(xié)議的部分特征，具有部分合理性，但對服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定都不夠準(zhǔn)確。首先，將服務(wù)期協(xié)議理解為民事契約，明顯不妥。與普通民事契約相比，服務(wù)期協(xié)議具有3個明顯的特征：第一，簽訂主體是用人單位與勞動者，主體間法律地位不平等，勞動者處于弱勢一方。第二，協(xié)議內(nèi)容不僅有限制勞動者離職的約定，往往還涉及協(xié)議期間勞動者的待遇、工作安排等方面的內(nèi)容。第三，服務(wù)期協(xié)議的簽訂條件及其約定條款都應(yīng)符合勞動法、勞動合同法等勞動法律法規(guī)的規(guī)定，否則將會導(dǎo)致協(xié)議無效。可見，服務(wù)期協(xié)議在簽訂主體、約定內(nèi)容及調(diào)整機(jī)制方面與民事契約相去甚遠(yuǎn)。其次，不宜簡單地將服務(wù)期協(xié)議視為原勞動合同的附屬條款。服務(wù)期協(xié)議雖然與原勞動合同相關(guān)聯(lián)，但其本身具有獨(dú)立性。有關(guān)工資待遇、期限、職位、社保等方面的約定，服務(wù)期協(xié)議與原勞動合同都可能不同。

筆者認(rèn)為，服務(wù)期協(xié)議在性質(zhì)上屬于勞動合同，是在吸收、改變原勞動合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上形成的一個新勞動合同。實踐中，服務(wù)期協(xié)議有簡單和詳細(xì)之分。簡單的服務(wù)期協(xié)議，一般只涉及提供特殊待遇（含專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)）、服務(wù)期限、違約金等內(nèi)容。在詳細(xì)的服務(wù)期協(xié)議中，除了上述內(nèi)容，往往還會有服務(wù)期間的工資待遇、職務(wù)晉升等其他勞動合同內(nèi)容。服務(wù)期協(xié)議約定的這些內(nèi)容都與原勞動合同約定不同，也無法被后者所涵蓋，甚至可以說已經(jīng)實質(zhì)上替代了原勞動合同。因此可以說在約定的服務(wù)期限內(nèi)，勞資雙方實際上是以服務(wù)期協(xié)議內(nèi)容為基礎(chǔ)，吸收原勞動合同部分內(nèi)容而形成了一個新的勞動合同。

二、關(guān)于服務(wù)期協(xié)議的效力

根據(jù)《勞動合同法》第22條第1款的規(guī)定，服務(wù)期協(xié)議的適應(yīng)前提被限定在“提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的范圍內(nèi)。但用人單位基于提供解決戶口、安排配偶工作、子女就學(xué)就業(yè)和提供住房等特殊待遇，而與勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議的情況大量存在。這種涉及特殊利益的服務(wù)期協(xié)議的效力認(rèn)定，尚需研討。同時，實踐中許多用人單位混淆概念，以為只要提供培訓(xùn)就可以與勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議，從而限制勞動者離職?？梢?，對“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的認(rèn)定也是判定服務(wù)期協(xié)議自身效力的關(guān)鍵因素之一。

（一）“特殊利益服務(wù)期協(xié)議”的法律效力

首先，對服務(wù)期協(xié)議法律效力的判斷，要以勞動法律的相關(guān)規(guī)定為主要依據(jù)。用人單位給予勞動者住房、汽車、解決戶口、解決配偶工作等“特殊利益”，雖然對于勞動者非常有利，但是明顯不屬于《勞動合同法》所言“提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”范疇。因此，“特殊利益服務(wù)期協(xié)議”不具法律效力，不能適用服務(wù)期規(guī)則。但是，這并不意味著勞動者可以毫無代價地解除 “特殊利益服務(wù)期協(xié)議”。因為雙方簽訂的所謂 “服務(wù)期協(xié)議”即使被裁判無效，用人單位還可以依據(jù)《民法通則》《合同法》等法律法規(guī)主張利益返還?！胺桥嘤?xùn)服務(wù)期協(xié)議處理的結(jié)果與培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議的處理結(jié)果大體一致”，因為我國的服務(wù)期制度限定了違約金的補(bǔ)償性，使其不具有懲罰性［3］。

其次，要看是否有承認(rèn)此種“服務(wù)期協(xié)議”法律效力的必要性。擇業(yè)自由權(quán)（辭職權(quán)）是勞動者的基本權(quán)利之一，受勞動法律保護(hù)。所以允許用人單位通過服務(wù)期協(xié)議限制勞動者此項權(quán)利，是因為用人單位在原勞動合同約定的付出之外對勞動者支付了額外利益、進(jìn)行了投資，比如提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。這種專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)對勞動者也大有益處，提升了勞動者的專業(yè)技能及競爭力。因此，勞動者承諾為用人單位服務(wù)一定期限。這在某種程度上，是一種自愿的利益交換，滿足了勞資雙方的特殊需求。勞資雙方在原勞動合同約定之外，通過服務(wù)期協(xié)議達(dá)成新的權(quán)利與義務(wù)的平衡。用人單位為勞動者提供諸如住房、汽車、解決戶口、解決配偶工作等“特殊利益”，從而要求勞動者必須服務(wù)一定時限，本質(zhì)上也是一種利益交換。這些“特殊利益”對于勞動者的價值不亞于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，甚至對勞動者更有利。由此可見，不承認(rèn)“特殊利益服務(wù)期協(xié)議”的法律效力，則有悖于公平原則。放任“特殊利益服務(wù)期協(xié)議”游離于勞動法律調(diào)整之外，可能致使勞資雙方特殊需求無法滿足，不利于和諧勞動關(guān)系的建立與維護(hù)。

（二）“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的認(rèn)定

首先，《勞動合同法》第22條涉及的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”與《勞動法》第68條規(guī)定的“職業(yè)培訓(xùn)”、《就業(yè)促進(jìn)法》第46條及第17條規(guī)定的“職業(yè)技能培訓(xùn)”和“繼續(xù)教育培訓(xùn)”不是一個概念?！奥殬I(yè)培訓(xùn)”“職業(yè)技能培訓(xùn)”和“繼續(xù)教育培訓(xùn)”屬于用人單位必須履行的法定義務(wù)，用人單位不能憑此與勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議，否則，協(xié)議無效?！秳趧雍贤ā返?2條涉及的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是指基本技術(shù)培訓(xùn)之外的專門性、提升性培訓(xùn)，是用人單位法定培訓(xùn)義務(wù)以外的培訓(xùn)。它既可以是脫產(chǎn)培訓(xùn)，也可以是不脫產(chǎn)、半脫產(chǎn)培訓(xùn)；既可以是在勞動合同訂立之初進(jìn)行的培訓(xùn)，也可以是在合同履行中后期進(jìn)行的培訓(xùn)；既可以是專門知識培訓(xùn)，也可是專門技能培訓(xùn)。

其次，應(yīng)將勞動者是否受益作為判斷“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是否適格的重要依據(jù)。勞動法律之所以允許用人單位通過簽訂服務(wù)期協(xié)議的方式，約束、限制勞動者的擇業(yè)自由，原因在于用人單位支付了額外利益。用人單位組織勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，不僅自身獲利，而且客觀上提升了勞動者的專業(yè)技術(shù)能力，讓勞動者也從中獲益。因此，勞動者才自愿接受服務(wù)期協(xié)議的諸多限制。假如這種培訓(xùn)只對用人單位有益而對勞動者無益，勞動者的“自愿”就只是為了保住工作的無奈之舉，對勞動者擇業(yè)自由的限制便失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該借鑒德國的做法，將勞動者是否可以從培訓(xùn)中獲得某種經(jīng)濟(jì)利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一［4］。對此筆者深表贊同。立法應(yīng)該明確將勞動者是否受益作為衡量“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是否適格的基礎(chǔ)條件之一，并以此判斷服務(wù)期協(xié)議的法律效力。

三、服務(wù)期限條款的效力判斷

服務(wù)期限是服務(wù)期協(xié)議的核心條款，對于勞資雙方都十分重要。法律沒有對服務(wù)期限的長短作出具體限定，而是交由勞資雙方自主約定。那么，這是不是意味著勞資雙方可以通過服務(wù)期協(xié)議對服務(wù)期限完全自由約定？有學(xué)者認(rèn)為，對于任何一方以服務(wù)期過長的約定無效或可撤銷的主張，均應(yīng)不予支持［2］。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)主要是立足于協(xié)議雙方為平等的合同主體，而忽視了勞動者的實質(zhì)弱勢地位，不利于保護(hù)勞動者的權(quán)益。

（一）合理性審查的必要性

立法者可能是基于當(dāng)事人意思自治的考量，未對服務(wù)期的期限長短加以限制。服務(wù)期協(xié)議的簽訂主體是用人單位與勞動者，內(nèi)容涉及對勞動者擇業(yè)自主權(quán)的限制。用人單位在簽訂服務(wù)期協(xié)議時，完全可能利用對服務(wù)期限設(shè)置的便利而損害勞動者合法權(quán)益?！皷|航返航事件”就說明，強(qiáng)勢如掌握飛行技能的飛行員也要依靠絕食來維權(quán)［5］。因此，在服務(wù)期限部分，仍有依據(jù)公平、誠信原則進(jìn)行合理性審查的必要，防范用人單位利用服務(wù)期而損害勞動者合法權(quán)益，造成勞資雙方權(quán)益嚴(yán)重失衡。

（二）合理性判斷的依據(jù)

根據(jù)公平、誠信原則，對服務(wù)期限的長短應(yīng)該根據(jù)多種因素來進(jìn)行綜合判斷，體現(xiàn)用人單位的付出、勞動者的收益及行業(yè)特征差異。服務(wù)期限的長短應(yīng)該與用人單位的付出成正比，與勞動者的收益程度直接掛鉤，同時反應(yīng)行業(yè)特點(diǎn)。法律應(yīng)該為服務(wù)期限確立一個底線，即規(guī)定最長服務(wù)期，防止用人單位利用自身優(yōu)勢設(shè)置過分夸張的服務(wù)期限，變相長時間限制勞動者的擇業(yè)自由權(quán)。當(dāng)然，對服務(wù)期上限的規(guī)定應(yīng)該考慮到行業(yè)差距。比如可以規(guī)定：普通行業(yè)的服務(wù)期最長為5年，特殊行業(yè)最長不得超過15年。

（三）服務(wù)期限未約定或約定不明的協(xié)議效力

服務(wù)期協(xié)議沒有對服務(wù)期限進(jìn)行約定，對此應(yīng)該如何處理？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)視為用人單位放棄了要求勞動者額外承擔(dān)服務(wù)義務(wù)的權(quán)利，這個時候，服務(wù)期限與勞動合同期限一致；或者一般可以確定為5年［6］。筆者認(rèn)為，這種處理方式仍存在缺陷。第一，按照原勞動合同期限計算服務(wù)期限，可能無法操作。在無固定期限勞動合同中，服務(wù)期限如何確定？難道認(rèn)為服務(wù)期限也是不固定的？第二，勞動合同千差萬別，不同的勞動關(guān)系主體的訴求也是相去甚遠(yuǎn)。不考慮這些差異，直接將服務(wù)期限規(guī)定為5年，缺乏合理性。

服務(wù)期限的約定是服務(wù)期協(xié)議的核心內(nèi)容之一，是確定限制勞動者擇業(yè)自由權(quán)時間長短、計算分?jǐn)偱嘤?xùn)費(fèi)用的依據(jù)，亦是裁判服務(wù)期協(xié)議合法性、合理性的重要依據(jù)，應(yīng)屬于服務(wù)期協(xié)議的必備條款。對于這類服務(wù)期協(xié)議的法律效力的判斷，應(yīng)該按照以下思路進(jìn)行：首先，允許勞資雙方自愿協(xié)商補(bǔ)充。服務(wù)期協(xié)議畢竟是在勞動法律限度內(nèi)當(dāng)事人自主簽訂的，尊重意思自治，應(yīng)該允許勞資雙方通過協(xié)商予以補(bǔ)充完善。其次，如果無法達(dá)成意思一致，則應(yīng)認(rèn)定服務(wù)期協(xié)議無效。服務(wù)期限條款是服務(wù)期協(xié)議的核心必備條款，缺少必備條款的協(xié)議不應(yīng)具備法律效力。

四、違約金條款的效力判斷

綜合《勞動合同法》第22條第2款及《勞動合同法實施條例》第16條的規(guī)定，我國的服務(wù)期違約金有這樣幾個特征：第一，服務(wù)期違約金在性質(zhì)上屬于補(bǔ)償性違約金，不具有懲罰性。這是由勞動合同的特殊性決定的。第二，服務(wù)期違約金有法定上限，即不得超過用人單位的實際付出，具體計算時還要按年度分?jǐn)?。第三，違約金的合理性由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，因為費(fèi)用的支付憑證等證據(jù)材料掌握在用人單位手中。

法律雖然作了上述限制，但實踐中還是出現(xiàn)了令人驚嘆的高昂服務(wù)期違約金主張。比如在東航云南分公司與該公司機(jī)長鄭志宏之間的勞動爭議中，東航就提出了1 257萬元的巨額違約金［7］。有學(xué)者建議，應(yīng)該對服務(wù)期違約金設(shè)置一個上限，如以勞動者12個月平均工資為限［8］。筆者認(rèn)為，法律已經(jīng)將服務(wù)期違約金限制為補(bǔ)償性，并且明確規(guī)定了分?jǐn)傇瓌t，如果再規(guī)定違約金上限，對用人單位明顯不公平。此外，不同行業(yè)及用人單位的情況也不一樣，不同崗位的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)所需費(fèi)用也存在較大的差距。立法設(shè)置統(tǒng)一且合理的違約金上限，不具可行性。對于天價違約金的問題，只要裁判機(jī)構(gòu)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的“補(bǔ)償性”及“年度分?jǐn)傇瓌t”進(jìn)行審查，完全可以妥善解決此類糾紛。

最后，在進(jìn)行服務(wù)期違約金約定效力審查時，需要特別注意用人單位“告知義務(wù)”的履行情況。服務(wù)期違約金的約定直接決定了將來勞動者辭職的代價，是對勞動者擇業(yè)自由權(quán)最直接、最有力的限制，加之培訓(xùn)有關(guān)資料都由用人單位掌控，因此，用人單位必須嚴(yán)格按照誠信原則的要求履行 “告知義務(wù)”。簽訂服務(wù)期協(xié)議之初，用人單位必須將違約金的數(shù)額及算法明確無誤地告知勞動者，讓勞動者能夠基本確定違約金的數(shù)額，以評估風(fēng)險，做出理性選擇。如果協(xié)議中只是含混地規(guī)定“返還培訓(xùn)費(fèi)用”，而在發(fā)生爭議時卻提出遠(yuǎn)超勞動者預(yù)期的天價違約金，則有悖于誠信原則，涉嫌欺詐。違約金的約定效力受到質(zhì)疑，勞動者有權(quán)請求裁判機(jī)構(gòu)予以解除或撤銷相關(guān)約定。

五、結(jié)語

綜上所述，服務(wù)期協(xié)議不屬于普通民事契約，也非原勞動合同的附屬條款，而是在原勞動合同基礎(chǔ)上形成的一個新勞動合同。對服務(wù)期協(xié)議效力的判斷，應(yīng)該圍繞服務(wù)期協(xié)議的具體約定，既要考察協(xié)議的整體效力，也要考察協(xié)議具體約定條款的效力。在堅持以合法性為基礎(chǔ)進(jìn)行效力判斷的同時，還要注重運(yùn)用公平、誠信原則進(jìn)行合理性考量，填補(bǔ)漏洞、糾正失衡。立法部門應(yīng)及時修改和完善服務(wù)期協(xié)議相關(guān)法律規(guī)定，讓服務(wù)期協(xié)議發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

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（編輯：米盛）

D922.5

A

1673-1999（2015）12-0018-03

李來原（1980-），男，碩士，合肥職業(yè)技術(shù)學(xué)院（安徽巢湖238000）基礎(chǔ)部思政教研室講師，研究方向為勞動及社會保障法。

2015-09-22