建設(shè)中國自由貿(mào)易港的立法必要性及可行性研究

王淑敏，朱曉晗

磅礴于黨的十九大報告的中國特色自由貿(mào)易港的藍(lán)圖已正式呈現(xiàn)世人，為了早日完成這一宏偉愿望，踐行立法、執(zhí)法和司法的完善與創(chuàng)新乃是依法治港的捷徑。立法是執(zhí)法和司法的根基，法令行則港治，法令弛則港怠，為了實(shí)踐上述目標(biāo)，需要借鑒已有的域外自由貿(mào)易港的立法經(jīng)驗，并將其移植于中國自由貿(mào)易試驗區(qū)基礎(chǔ)之上的中國特色自由貿(mào)易港，從立法的必要性和可行性的層面上曉之以理，以激發(fā)建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港的能量噴薄。基于此，采用何種立法模式可以取得最佳效果呢?是統(tǒng)一立法還是分散立法?抑或是在現(xiàn)在的自貿(mào)試驗區(qū)基礎(chǔ)上增加自由貿(mào)易港的定義、功能、原則和監(jiān)管相關(guān)內(nèi)容呢?所有這些問題均是啟動建設(shè)中國自由貿(mào)易港的法治進(jìn)程中無法回避的現(xiàn)實(shí)問題。

一、建設(shè)中國自由貿(mào)易港的立法必要性

新時代具有中國特色的自由貿(mào)易港衍生于域外自由貿(mào)易港，在法源上似乎如出一轍。但通過比較二者的功能和特征，可以發(fā)現(xiàn)中國自由貿(mào)易港的獨(dú)特法律地位，需要從立法上加以肯定。除此之外，宏觀立法在平抑各地矛盾和紛爭方面具有無可替代的作用。

(一)明晰中國自由貿(mào)易港的法律地位及功能

眾所周知，港口概念超越了海上或河流交通管理空間的限制性框架，本質(zhì)上是一種運(yùn)輸貨物之間的接口，因此其以更多方式實(shí)現(xiàn)多式聯(lián)運(yùn)。港口既是陸路運(yùn)輸(鐵路和公路)，亦是所有海運(yùn)模式的匯合點(diǎn)。基于此，港口是如何演變?yōu)樽杂少Q(mào)易港的呢?美國學(xué)者Rezenthel指出:港口多被定義為多式聯(lián)運(yùn)接口，旨在處理國內(nèi)和國際物流流動的過渡。但自由貿(mào)易港在呈現(xiàn)傳統(tǒng)港口的特征時，具有一個區(qū)別于以往港口的獨(dú)特性質(zhì)——治外法權(quán)。美國學(xué)者甚至支持自由貿(mào)易港作為“緩沖工具”，即符合以下特征:發(fā)貨人可以卸載貨物、置于存儲區(qū)域，可以中斷貨物流程，并決定下一步該做什么，從目的國對貨物的流通和控制、海關(guān)的適用角度而言，自由貿(mào)易港屬于豁免管轄的域外區(qū)域。［1］通過擴(kuò)展式解讀美國學(xué)者的觀點(diǎn)，不難看出，自由貿(mào)易港的法律地位被界定為治外法權(quán)區(qū)域。亦就是說，一國自然人或企業(yè)在自由貿(mào)易港區(qū)域不受所在國管轄，如同處于他們所在國領(lǐng)土以外。這一法律地位的特權(quán)在于，確保港內(nèi)的貨物和船舶可以自由流通。細(xì)予考量，學(xué)者的自由港定義與國際海關(guān)組織《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)業(yè)務(wù)制度的國際公約》的“自由區(qū)”不謀而合，在締約方境內(nèi)所劃出的特定領(lǐng)土，任何進(jìn)口貨物均可享有如同境外的豁免關(guān)稅待遇。1993年，歐盟(EU)27個成員國海關(guān)實(shí)施統(tǒng)一的《歐共體海關(guān)法典》，成為開展自貿(mào)試驗區(qū)歷史上關(guān)稅同盟的佳話，它沖破了歐盟國家之間的海關(guān)關(guān)境封鎖，凝聚成一致對外有效的強(qiáng)大的歐盟海關(guān)法律。法典基本移植了上述定義，規(guī)定自由區(qū)是共同體關(guān)境內(nèi)所劃出的特定區(qū)域，并將其與其他區(qū)域予以隔斷。2013年10月9日，歐盟通過了新海關(guān)法典，將舊的法典取而代之，升級為所有成員國極有約束力的準(zhǔn)則。法典的135條規(guī)定:“貨物運(yùn)抵自由區(qū)時應(yīng)當(dāng)直接進(jìn)入?yún)^(qū)內(nèi)，或者通過海運(yùn)，或者通過空運(yùn)，如果通過公路運(yùn)輸，禁止通過歐盟其他部分關(guān)境，如果自由區(qū)毗鄰成員國和第三國之間的陸地邊界?！贝颂幍摹白杂蓞^(qū)”與“自貿(mào)試驗區(qū)”同出一轍。毋庸質(zhì)疑，自由貿(mào)易港屬于“自由區(qū)”的范疇，盡管二者的法律地位十分近似，但在細(xì)微之處仍有差異。首先，后者的設(shè)置無區(qū)域限制，既可設(shè)在港口，亦可設(shè)在包括內(nèi)陸在內(nèi)的任何區(qū)域;其次，后者功能更加綜合，可從事加工制造，而前者的優(yōu)勢在于，利用港口裝卸設(shè)施，經(jīng)營貨物的倉儲、分類等業(yè)務(wù)及轉(zhuǎn)口貿(mào)易;最后，自由貿(mào)易港的自由度高于自貿(mào)試驗區(qū)。由此推斷，自由貿(mào)易港的法律地位緣于海關(guān)法的授權(quán)，初衷在于豁免海關(guān)關(guān)稅和相關(guān)稅費(fèi)，實(shí)現(xiàn)國際貿(mào)易的自由流通。但初衷并非一成不變，需要與時俱進(jìn)，沿著自貿(mào)試驗區(qū)的軌跡前行的中國自由貿(mào)易港必然突破關(guān)稅豁免的緯度，探賾更加廣袤的貿(mào)易和金融創(chuàng)新。之所以將自貿(mào)試驗區(qū)與自由貿(mào)易港聯(lián)系起來，是因為中國特色自由貿(mào)易港扎根于自貿(mào)試驗區(qū)，前者是對后者改革創(chuàng)新成果的汲取與升華。從這個角度分析，中國自由貿(mào)易港并不完全等同于域外的自由貿(mào)易港，它涵映新時代中國特色社會主義的韜略，涵蓋貿(mào)易、航運(yùn)和金融等多種功能。

(二)從宏觀上協(xié)調(diào)各地自由貿(mào)易港的競爭關(guān)系

自從黨的十九大報告提出建設(shè)自由貿(mào)易港戰(zhàn)略以來，已有包括上海、浙江、四川等沿海內(nèi)陸十余個省份競逐申辦自由貿(mào)易港，遼寧省政府亦正式將大連申報自由貿(mào)易港方案上報國務(wù)院。特別引人注目的是，黨中央決定支持海南全島在建設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)的基礎(chǔ)上，逐步探索、穩(wěn)步推進(jìn)中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)，分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策和制度體系。由此可見，在未來一段時間，以各地自貿(mào)試驗區(qū)為基礎(chǔ)的自由貿(mào)易港將接踵而至。由于各地自由貿(mào)易港自身環(huán)境、經(jīng)濟(jì)功能及發(fā)展目標(biāo)不同，國家的利益分配原則，政策手段并不一致，若不從總體上加以規(guī)制，形成統(tǒng)一立法，一旦斫折宏圖則難以挽回。另一方面，各地自由貿(mào)易港往往著眼于自身角度，無法在宏觀上切入自由貿(mào)易港的整體發(fā)展，容易造成各地自由貿(mào)易港的不良競爭，某些不良經(jīng)營者便投機(jī)取巧，擾亂市場秩序，無法做到資源的最優(yōu)配置和港區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)行，不利于自由貿(mào)易港的可持續(xù)發(fā)展和各地港區(qū)之間的交流合作。由此可知，制定一部具有整體框架特性的法律，有利于國家從整體角度把握好各地自由貿(mào)易港的產(chǎn)業(yè)分配、集中管理和高效規(guī)劃，防止出現(xiàn)各地港區(qū)由于缺少法律規(guī)制而發(fā)生沖突和矛盾。

二、域外立法經(jīng)驗的借鑒

前文提及，自由貿(mào)易港屬于自由區(qū)的范疇，而自由區(qū)在某些國內(nèi)立法的稱謂并不統(tǒng)一，而是略有差異。例如使用“特別經(jīng)濟(jì)區(qū)”或“自由貿(mào)易區(qū)”等。國內(nèi)學(xué)者為特別經(jīng)濟(jì)區(qū)詮釋的意涵是:境內(nèi)設(shè)立的特殊開放區(qū)域，執(zhí)行優(yōu)惠稅收政策，吸納更多外資和先進(jìn)技術(shù)，以抉發(fā)經(jīng)貿(mào)合作的潛質(zhì)。［2］顯而易見，這一術(shù)語的外延大于減免海關(guān)關(guān)稅的自由區(qū)，包括投資、金融等多種功能。迄今為止，鮮有專門制定自由貿(mào)易港法的國家，大多數(shù)國家以自由貿(mào)易區(qū)法或特別經(jīng)濟(jì)區(qū)法涵蓋自由貿(mào)易港的法律關(guān)系。

(一)歐盟的新海關(guān)法典

為了實(shí)施《歐盟海關(guān)法典》，2015年12月29日，歐盟《官方公報》刊登兩項已獲理事會批準(zhǔn)的指令，這些指令是關(guān)于《歐盟海關(guān)法典規(guī)例》的實(shí)施細(xì)則。第一項法例是理事會第2015/2446號指令——《歐盟海關(guān)法典授權(quán)法》，是對《歐盟海關(guān)法典規(guī)例》的具體補(bǔ)充。第二項法例是理事會第2015/2447號指令——《歐盟海關(guān)法典實(shí)施法》，即《歐盟海關(guān)法典規(guī)例》的實(shí)施細(xì)則。《歐盟海關(guān)法典規(guī)例》《歐盟海關(guān)法典授權(quán)法》和《歐盟海關(guān)法典實(shí)施法》彼此支撐，呈鼎足之勢。

《歐盟海關(guān)法典》設(shè)專門一章“自由區(qū)”。分別是“自由區(qū)設(shè)置”(Designation of free zones)、“貨物的遞交及程序”(Presentation of goods and their placing under the procedure)、“在自由區(qū)的歐盟貨物”(Union goods in free zones)、“在自由區(qū)的非歐盟貨物”(Non-Union goods in free zones)、“從自由區(qū)提取貨物”(Taking goods out of a free zone)、“通關(guān)狀態(tài)”(Customs status)六項法條。規(guī)定如果貨物從自由區(qū)運(yùn)出，進(jìn)入另一部分歐盟關(guān)境地區(qū)或置于海關(guān)監(jiān)管程序之下，它們將被視為非歐盟貨物。除非它們的歐盟貨物的海關(guān)地位已被證明。盡管如此，為了實(shí)施共同農(nóng)業(yè)或商業(yè)政策規(guī)定的出口關(guān)稅和出口許可證或出口管制措施，除非確定它們不符合歐盟海關(guān)身份，否則這些貨物應(yīng)被視為歐盟貨物。因此，歐盟的新法典并未專門規(guī)制自由貿(mào)易港的法律關(guān)系，而是將其納入自由區(qū)的范疇統(tǒng)籌安排。

(二)美國的《對外貿(mào)易區(qū)法》

美國是倡導(dǎo)自貿(mào)試驗區(qū)立法的先驅(qū)。早在20世紀(jì)30年代即頒布實(shí)施了《1934年對外貿(mào)易區(qū)法》(the Foreign-Trade Zones Act of 1934)，并輔之以《聯(lián)邦政府法規(guī)匯編》作為實(shí)施細(xì)則，彼此相互策應(yīng)，共同調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系。1950—1999年近50年間，《1934年對外貿(mào)易區(qū)法》歷經(jīng)多次修訂、日趨完臻。［3］該法案定義的“對外貿(mào)易區(qū)”為:“即位于進(jìn)口港或毗連進(jìn)口港處的一個有限的進(jìn)口區(qū)域，美國海關(guān)負(fù)責(zé)督查，美國對外貿(mào)易區(qū)委員會(Foreign-Trade Zones Board)負(fù)責(zé)管理①參見 Code of Federal Regulations(U．S．Title 15，Volume 2，Parts 300 to 799)，Award of 1 January 1998，para．48-65。。”可以看出，盡管美國最初頒布該項法案是將“對外貿(mào)易區(qū)”限定為自由貿(mào)易港，但隨著法規(guī)的不斷修訂完善，其模式已突破了原有的局限，其地理范圍亦較最初預(yù)見的更大，整體趨于更完善、更多樣的變革。［4］體現(xiàn)為“加速和鼓勵對外貿(mào)易的發(fā)展和其他目的”②參見 Code of Federal Regulations(U．S．Title 15，Volume 2，Parts 300 to 799)，Award of 1 January 1998，para．48-65。，也就是說，該法案的目標(biāo)在于:首先，簡化了美國海關(guān)程序;其次，在程序障礙消除后，美國因其現(xiàn)代化的設(shè)施和戰(zhàn)略位置而將成為世界主要的轉(zhuǎn)運(yùn)樞紐之一;再次，最終促進(jìn)美國海關(guān)港口附近的就業(yè)增長，鼓勵新興產(chǎn)業(yè)來美國投資。《1934年對外貿(mào)易區(qū)法》的主要內(nèi)容如下。［5］

第一，對外國投資者在出資和貨幣兌換方面執(zhí)行減稅和豁免關(guān)稅，外資可以享有100%股權(quán)。除進(jìn)出口免稅以外，對外貿(mào)易區(qū)還減少了關(guān)稅價格，給予了租賃付款折扣。對于不是國家供應(yīng)的材料，外國企業(yè)和國內(nèi)企業(yè)自由核定材料價格。每個區(qū)域均有一個以官方匯率出售貨幣的銀行，但亦可以選擇以市場匯率出售外幣。

第二，在對外貿(mào)易區(qū)展示商品。在紐約的對外貿(mào)易區(qū)，買方可以在購買之前或者在付稅之前檢查，甚至抽樣檢查在區(qū)內(nèi)陳列室中展示的商品。美國商界廣泛接受這種陳列室銷售方式，潛在的進(jìn)口商可密切地訪問和檢驗產(chǎn)品。所有這些海外公司表明，如果缺少展示廳，他們將永遠(yuǎn)無法獲得如此大的本地市場份額。

第三，增強(qiáng)美國的航運(yùn)實(shí)力。擴(kuò)大轉(zhuǎn)口貿(mào)易，保證美國商船實(shí)現(xiàn)更大利潤。任何位于入境口岸或鄰近入境口岸的商船，有權(quán)提貨、裝貨、處理、存放、操作等活動，并提供展示貨物的設(shè)施，用于重新裝載貨物。涉及法律禁止或董事會禁止的商品，因為不利于公共利益、健康或安全，可能將被禁止進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)。在該區(qū)域獲得允許的商品可以以任何方式存儲、展示、制造、混合或操縱，但法律或法規(guī)中規(guī)定不允許的除外。商品可以采用原包裝或其他包裝出口，或者從對外貿(mào)易區(qū)進(jìn)入美國境內(nèi)。

(三)韓國的立法

韓國不同于美國的政治制度和管理模式，很多方面與中國國情類似，因此，研究韓國的立法經(jīng)驗，對于探索建設(shè)中國自由貿(mào)易港的立法有著積極的借鑒意義。特別是《自由貿(mào)易區(qū)設(shè)置條例》值得關(guān)注，這一條例旨在為馬山自由出口區(qū)的建立提供法律依據(jù)。由于馬山自由出口區(qū)成效顯著，韓國又于1973年設(shè)置了里里自由出口區(qū)。1997年的東南亞金融危機(jī)逼迫遭受重創(chuàng)的韓國經(jīng)濟(jì)醞釀新一輪的對外開放進(jìn)程，通過提高國際競爭的實(shí)力，抵消國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的不足與風(fēng)險。但又擔(dān)心自貿(mào)試驗區(qū)的優(yōu)惠政策搶占國內(nèi)市場的經(jīng)濟(jì)份額，韓國政府決定在距國內(nèi)市場較遠(yuǎn)且經(jīng)濟(jì)規(guī)模較小的濟(jì)州島(相當(dāng)于中國的省)開展新的自貿(mào)試驗區(qū)的試點(diǎn)工作。

另一斐然的立法實(shí)踐是《濟(jì)州國際自由城市特別法》，將濟(jì)州島定性為“濟(jì)州特別自治島”。也就是說，“濟(jì)州特別自治島”具有自由貿(mào)易港的基本特征，島內(nèi)的人員和商品資本可以自由流通，有關(guān)財稅、行政、人事等領(lǐng)域?qū)嵭懈叨茸灾?，投資和貨物出入免稅或減稅，政府對經(jīng)濟(jì)活動實(shí)行完全自由的政策，并為方便國際貿(mào)易間的溝通，設(shè)置英語為通用交易的語言。除此之外，韓國國會通過了《港灣公社法》，該法推行后，將許可釜山港務(wù)局?jǐn)U大其業(yè)務(wù)活動的法律界限，改變其當(dāng)前難以管理水域設(shè)施的情勢，政府不僅將水域管理權(quán)授予港務(wù)局，還許可其投資外國港口的發(fā)展與建設(shè)。隨著修訂法案的頒布，港務(wù)局的地位有所上升，自主管理權(quán)限有所增加。顯而易見，這些規(guī)定均有助于促成釜山港成為未來的國際港口。［6］

(四)《智利自由貿(mào)易區(qū)法》

創(chuàng)立于1975年6月25日的伊基克自由貿(mào)易區(qū)(ZOFRI)是智利政府唯一的國家級的自由貿(mào)易區(qū)，也是美洲第二、南美洲最大的自由貿(mào)易區(qū)，依據(jù)《智利自由貿(mào)易區(qū)法》和《智利伊基克自由貿(mào)易區(qū)有限公司內(nèi)部運(yùn)作條例》，伊基克自由貿(mào)易區(qū)享有稅務(wù)和海關(guān)方面的優(yōu)惠政策。

《智利自由貿(mào)易區(qū)法》的自由貿(mào)易區(qū)的定義亦接近自由港的內(nèi)涵:界線分明，隔離嚴(yán)謹(jǐn)，毗鄰港口、機(jī)場或其他交通樞紐，免受海關(guān)管轄的特定區(qū)域。在這些地域，貨物可自由的儲藏、加工、制造或銷售。事實(shí)上，伊基克自由貿(mào)易區(qū)的地理位置(靠伊基克港口、有明確隔離界線)和法律政策(是海關(guān)治外法權(quán)保護(hù)的單獨(dú)的區(qū)域)均符合自由港的特征。［7］

(五)《俄羅斯經(jīng)濟(jì)特區(qū)法》

俄羅斯于2007年10月通過了《俄羅斯經(jīng)濟(jì)特區(qū)法》修訂案。該法案目的在于創(chuàng)設(shè)自由港式的自由區(qū)，實(shí)施包括稅收福利、政府資助、貿(mào)易便利化等在內(nèi)的便捷的監(jiān)管措施。

《俄羅斯經(jīng)濟(jì)特區(qū)法》第2條至第4條也分別規(guī)定了經(jīng)濟(jì)特區(qū)的概念、建立的目的和類型。根據(jù)該項法案，特別經(jīng)濟(jì)區(qū)主要有四種類型:第一，工業(yè)生產(chǎn)型特別經(jīng)濟(jì)區(qū);第二，技術(shù)推廣型特別經(jīng)濟(jì)區(qū);第三，旅游休養(yǎng)地特別經(jīng)濟(jì)區(qū);引發(fā)國際社會廣泛關(guān)注的是第四類特別經(jīng)濟(jì)區(qū)——港口型開放區(qū)，與自由港高度契合。較之前三種類型特別經(jīng)濟(jì)區(qū)的20年經(jīng)營期限，第四類特別經(jīng)濟(jì)區(qū)期限為49年，可以從事內(nèi)河運(yùn)輸、沿海運(yùn)輸和國際遠(yuǎn)洋運(yùn)輸以及國際航空運(yùn)輸。此類經(jīng)濟(jì)區(qū)與中國的自由貿(mào)易港可謂“同工異曲”。

(六)埃及的《經(jīng)濟(jì)特區(qū)法》

作為發(fā)展中國家的埃及在自由港立法方面亦取得了令世人矚目的成果——總統(tǒng)穆巴拉克于2002年6月4日頒布第83號法令——《經(jīng)濟(jì)特區(qū)法》(2002年5月30日埃及人民議會討論通過)，全面規(guī)制區(qū)域的管理體制、投資便利化措施等，給予阿拉伯世界極大的撼動。［8］同年9月21日，埃及政府總理奧貝德簽署第1625號令《關(guān)于頒布經(jīng)濟(jì)特區(qū)法實(shí)施條例的決定》。根據(jù)上述法規(guī)，特別經(jīng)濟(jì)區(qū)采取以下特殊的管理機(jī)制:第一，成立統(tǒng)一的管理委員會，代表政府負(fù)責(zé)管理特別經(jīng)濟(jì)區(qū)的全部事務(wù);第二，設(shè)立統(tǒng)一辦公的服務(wù)機(jī)構(gòu)，為進(jìn)駐區(qū)內(nèi)的投資企業(yè)解決注冊、生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等各個環(huán)節(jié)的問題;第三，由管理委員會組建獨(dú)立的開發(fā)公司，授權(quán)其負(fù)責(zé)對特別經(jīng)濟(jì)區(qū)的全部或部分土地進(jìn)行開發(fā)、建設(shè)，并負(fù)責(zé)對外招商，吸引企業(yè)入駐，為入駐企業(yè)提供具體的投資、經(jīng)營服務(wù);第四，在國家統(tǒng)一的稅法和海關(guān)法管轄下，制訂特別經(jīng)濟(jì)區(qū)獨(dú)立的海關(guān)管理、通關(guān)、計稅和完稅規(guī)則;第五，在執(zhí)行國家統(tǒng)一勞動法前提下，制訂適合特別經(jīng)濟(jì)區(qū)的勞動合同管理、外國人就業(yè)、用工比例、社會保險、員工參與管理和分紅的辦法和制度;第六，成立爭議處理中心，采取調(diào)解、仲裁、司法裁定的方式，解決企業(yè)之間各種糾紛，特別是企業(yè)與特別經(jīng)濟(jì)區(qū)管理部門之間出現(xiàn)的爭議和問題;最后，設(shè)立隸屬于特區(qū)的對外通道，包括機(jī)場、港口、陸路口岸等，便利企業(yè)對外發(fā)展。

2003年2月4日，埃及蘇伊士灣西北經(jīng)濟(jì)特區(qū)正式啟動，成為首個實(shí)施《經(jīng)濟(jì)特區(qū)法》，以立法引領(lǐng)實(shí)踐的范例。特區(qū)的總面積確定為90．20平方公里。作為自由港的雛形，其功能在于輸出商品、而非輸入國內(nèi)。該區(qū)域地理位置極佳，具有轉(zhuǎn)口貿(mào)易樞紐的特質(zhì)，聯(lián)結(jié)亞、非、歐三大洲，依賴蘇伊士運(yùn)河和因蘇哈那港，航運(yùn)方面的優(yōu)勢毋庸置疑，加之距蘇伊士和首都開羅較近，可以為埃及經(jīng)濟(jì)腹地提供運(yùn)輸便利。簡而言之，這一區(qū)域是充分利用港口經(jīng)濟(jì)，將自由港功能發(fā)揮到極致的典范。

(七)中外立法模式的比較

之所以擷取以歐盟、美國為代表的發(fā)達(dá)國家和以智利、埃及為代表的發(fā)展中國家的自由貿(mào)易區(qū)或特別經(jīng)濟(jì)區(qū)立法，以及介于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的韓國的成功經(jīng)驗，有很多先進(jìn)成分值得借鑒。

第一，美國、韓國和智利三國均由中央權(quán)力機(jī)關(guān)——國會制定了統(tǒng)一的對外貿(mào)易區(qū)的法案，法律位階較高，從基本法的角度確立了對外貿(mào)易區(qū)的法律地位，可以有效地避免法律效力低以及法規(guī)之間的沖突，無疑具有一定的先進(jìn)性。歐盟的立法位階更高——區(qū)域性的統(tǒng)一法典。相比而言，中國自由貿(mào)易港作為自由貿(mào)易的重要構(gòu)成，立法機(jī)關(guān)并未以基本法律形式確認(rèn)其法律地位，日常遵循的法則和處理問題的法律依據(jù)來自于憲法及民法、公司法等相關(guān)領(lǐng)域的原則性規(guī)定，法律法規(guī)缺乏針對性。此外，在欠缺上位法的情形下，若海關(guān)總署或者地方政府先行頒布上述事項的法律條文，均違反中國的立法的原則。至于為什么當(dāng)今歐洲自由港呈現(xiàn)衰退趨勢，而中國卻要逆流而上建設(shè)自由貿(mào)易港?毋庸諱言，現(xiàn)代化物流的發(fā)展訴求是零庫存，這意味著貨物貯存、堆棧在港口的時間減少，免稅或保稅的現(xiàn)實(shí)性降低，特別是歐盟內(nèi)部的關(guān)稅政策足以超越自由港的傳統(tǒng)優(yōu)勢。盡管如此，中國自由貿(mào)易港與歐洲自由港概念并非完全趨同。中國所提出的自由貿(mào)易港是在自貿(mào)試驗區(qū)基礎(chǔ)上的升華，仍系單一國體統(tǒng)轄下的境內(nèi)區(qū)域，遠(yuǎn)未達(dá)到如同歐盟的高度一體化以及關(guān)稅同盟的開放基準(zhǔn)。

第二，域外立法彰顯航運(yùn)與金融和貿(mào)易的交相雜糅。航運(yùn)與貿(mào)易和金融本來就相輔相成，息息相關(guān)，域外立法恰好反饋了這種現(xiàn)實(shí)。反觀中國特色自由貿(mào)易港立法，作為自貿(mào)試驗區(qū)的升級版，應(yīng)以深化前一階段貿(mào)易便利化改革的重要成果為已任，無論是法律地位、功能類別，還是管理體制、業(yè)務(wù)范圍均大幅度遞進(jìn)，并疊加加工、投資、貿(mào)易和航運(yùn)等多項領(lǐng)域。與域外自由港口相比，中國的自由貿(mào)易港發(fā)展?jié)撡|(zhì)并不遜色，可以提升意義非凡的港口經(jīng)濟(jì)價值，但前提是須提供充分的法律保障和政策支撐，突破現(xiàn)有的自貿(mào)試驗區(qū)的瓶頸。

第三，均由政府直接管理，體現(xiàn)了國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的原則。區(qū)內(nèi)設(shè)有專門機(jī)構(gòu)，代表國家行使管理權(quán)限，統(tǒng)一負(fù)責(zé)宏觀經(jīng)濟(jì)的管理與協(xié)調(diào)，具有較高的法律效力。而在具體行政管理方面相對弱化，通常采用公司式的管理模式，通過經(jīng)濟(jì)杠桿調(diào)控市場秩序。管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部各司其職，分工明確。區(qū)內(nèi)開辦開發(fā)管理公司均以公共事業(yè)為目的，以提高辦事效率和競爭力。美國的對外貿(mào)易區(qū)直屬于商務(wù)部下屬的對外貿(mào)易管理局，每年向國會匯報工作，該局擁有廣泛的自由裁量權(quán)，其中最主要的職責(zé)是負(fù)責(zé)制定生產(chǎn)產(chǎn)品的準(zhǔn)則、檢查和規(guī)范其標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于入駐對外貿(mào)易區(qū)的制造業(yè)不斷增加，平衡國家的整體利益、測評公共利益已成為該局的主要任務(wù)。2002年，韓國建設(shè)交通部(現(xiàn)已更名為國土交通部)根據(jù)《濟(jì)州國際自由城市特別法》出資成立了公共事業(yè)特殊法人“濟(jì)州國際自由城市開發(fā)中心”(Jeju Development Center，簡稱JDC)，JDC與濟(jì)州島政府、韓國觀光公社和民間企業(yè)聯(lián)合進(jìn)行開發(fā)與建設(shè)。伊基克自由貿(mào)易區(qū)(ZOFRI)的最高行政長官根據(jù)《智利自由貿(mào)易區(qū)法》，規(guī)定由貿(mào)易區(qū)管理委員會負(fù)責(zé)一切商業(yè)行為的統(tǒng)一管理和服務(wù)。美國、韓國和智利三國針對自由貿(mào)易區(qū)的產(chǎn)品的征稅是高度精細(xì)的，依據(jù)產(chǎn)品的不同種類、功能甚至產(chǎn)品的組成作為征稅的標(biāo)準(zhǔn)。中國自由貿(mào)易港的管理模式是海關(guān)與中央及地方各級政府聯(lián)合管理，微觀上由所在地方政府管理，由管理委員會代理行使當(dāng)?shù)卣６悈^(qū)的行政事務(wù)，這樣的管理模式冗雜且分散，加大了國家從全局角度進(jìn)行行政管理的難度。

三、建設(shè)中國自由貿(mào)易港立法價值及模式的選擇

通過比較歐盟、美國和韓國的立法實(shí)踐，可以為建設(shè)中國自由貿(mào)易港的立法價值取向和模式選擇提供某些有益的借鑒。

(一)立法的價值取向

1．彰顯貿(mào)易、航運(yùn)、投資和金融的自由化

毋庸諱言，自由貿(mào)易區(qū)港是一種普世的現(xiàn)象，絕大多數(shù)自由港均賦予國際貿(mào)易豁免海關(guān)征稅的自由。這些自由港往往憑借天然的地理優(yōu)勢、先進(jìn)的物流倉儲功能，以轉(zhuǎn)口貿(mào)易吸引外國商船，成為商品集散中心及“避稅天堂”。而中國特色的自由貿(mào)易港區(qū)建立在自貿(mào)試驗區(qū)基礎(chǔ)之上并更上一層樓，其立法的價值與域外自由港不盡相同，盡管仍以保障貿(mào)易、航運(yùn)、投資和金融的自由化為已任，也就是說，凸現(xiàn)包括資本自由流動、企業(yè)自由設(shè)立、船舶自由進(jìn)出、貨物自由出入、人員自由進(jìn)出在內(nèi)的功能，但更重要的是，承載著助推自貿(mào)試驗區(qū)繼續(xù)前行的重要使命，所依賴的立法需要體現(xiàn)“負(fù)面清單+非違規(guī)不干預(yù)”準(zhǔn)入模式，利于離岸法區(qū)價值的實(shí)現(xiàn)——離岸貿(mào)易和離岸金融的便利，以及加快通關(guān)便利保障與“單一窗口”建設(shè)進(jìn)程，并為中國建設(shè)自由貿(mào)易港的司法保障及多元化爭議解決機(jī)制奠定基礎(chǔ)。

2．恪守航運(yùn)、投資和金融安全的底限

另一方面，自由絕非意味著徹底實(shí)行法律監(jiān)管的自由化，而是仍須守住法律的底限——維護(hù)貿(mào)易、航運(yùn)、投資和金融的安全。具體來說，中國特色自由貿(mào)易港的立法價值需要在維系“根本例外”和“一般例外”的前提下最大程度上彰顯自由度。

無論是WTO法，還是雙、多邊投資協(xié)定，前述兩個例外均囊括其中，它們甚至無須載入法律條文之中，已經(jīng)形成事實(shí)上的國際習(xí)慣法。前者針對抵御侵略、武力等足以影響國家社稷安危而采取的措施，后者限于保護(hù)環(huán)境、人身安全和動植物健康等采取的行動，由此國家有權(quán)啟動緊急貿(mào)易政策或措施。加拿大學(xué)者Andrew Newcomb認(rèn)為GATT第20條/GATs第14條即符合“一般例外”特征①參見 Andrew Newcombe，General Exceptions in International Investment Agreements，in Marie-Clair Cordonier Segger，Markus W．Gehring，Andrew Newcombe，Sustainable Development in World Investment Law 357(Kluwer Law International 2016)。。也就是說，在符合上述宗旨的情形下，締約方可中斷所承擔(dān)的諸如最惠國待遇、國民待遇等WTO義務(wù)。該條款的起草者之一指出:“我們賦予了關(guān)于安全例外的完美理念，這一理念應(yīng)當(dāng)包含在本章之中。我們認(rèn)識到現(xiàn)實(shí)存在著過于寬泛例外的危險性，這些寬泛的例外不應(yīng)包含在本章之中。簡而言之，基于每一締約方的安全利益，任何事物應(yīng)當(dāng)暴露于陽光之下。因此應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地考慮安全利益并將其很好地體現(xiàn)于草案中。與此同時，可以限制例外的情形以盡可能地阻止貿(mào)易保護(hù)主義。草案應(yīng)當(dāng)明確關(guān)于安全措施的界限，它涉及問題的平衡性，必須有些例外，不能規(guī)定得太狹窄，因為我們不能僅僅出于安全原因設(shè)計限制措施。另一方面，又不能規(guī)定得太寬泛，那將導(dǎo)致濫用安全理由，締約國運(yùn)用這些措施的最終的出發(fā)點(diǎn)在于商業(yè)需求②參見 Analytical Index of the GATT，Article XXI，available at http://www．wto．org/english/res_e/booksp_e/gatt_ai_e/art21_e．pdf(last visited on June 29，2012)，EPCT/A/PV/33，p．20-21 and Corr．3;EPCT/A/SR/33，p．3。?！被谏鲜鲇^點(diǎn)，中國自由貿(mào)易港的立法仍須限定建立在兩個例外基礎(chǔ)上的必要監(jiān)管。

(二)中國自由貿(mào)易港立法模式的選擇

通過探尋統(tǒng)一立法模式，諸如《自由貿(mào)易區(qū)法》或《自由貿(mào)易港法》的利與弊，進(jìn)而推導(dǎo)出修訂各地的自貿(mào)試驗區(qū)規(guī)則是目前切實(shí)可行的方案。

1．制定《自由貿(mào)易區(qū)法》的可行性

美國的立法模式值得借鑒。美國的立法模式是由國會這一中央權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定具有基本法地位的對外貿(mào)易區(qū)法案，而中國尚未通過基本法律的形式明確海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)的法律地位?！蹲杂少Q(mào)易區(qū)法》的法律淵源應(yīng)當(dāng)包括《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法總則》等基本法律規(guī)定，內(nèi)容涉及對公司、對外貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)、社會保障、稅收和外匯管理等一系列問題的規(guī)定，由于所涉及的法律規(guī)范極為分散，難以形成完整、獨(dú)立的法律規(guī)范。若要從根本上解決這個問題，既要考慮到當(dāng)下中國自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港的發(fā)展趨勢，亦要吸取域外優(yōu)秀立法經(jīng)驗，結(jié)合中國自身國情，由全國人民代表大會制定一部具有基本法律地位的《自由貿(mào)易區(qū)法》，列舉包括自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港在內(nèi)的各類區(qū)域，并分別予以規(guī)制。

2．制定《自由貿(mào)易港法》的可行性

現(xiàn)階段各自港區(qū)尚未形成規(guī)范化的運(yùn)作模式，雖然各自由貿(mào)易港區(qū)在戰(zhàn)略定位上是不同的，且各港區(qū)戰(zhàn)略目標(biāo)并不相同，相對獨(dú)立，難以相互補(bǔ)充形成一個統(tǒng)一的法律體系，但仍需制定一部基本法，解決發(fā)展過程中遇到的共同或相似的問題，輔之以各港區(qū)的單行法，對自由貿(mào)易港進(jìn)行有效的規(guī)范與引導(dǎo)，不失為中國當(dāng)下自由貿(mào)易港立法的明智選擇，將自由貿(mào)易港規(guī)劃在一個統(tǒng)一的法律規(guī)范下共同均衡地發(fā)展。

相比出臺一部《自由貿(mào)易區(qū)法》，制定諸如《自由貿(mào)易港法》之類更為具體的法律，全面規(guī)制自由貿(mào)易港的法律地位、功能和價值、指導(dǎo)原則、管理體制，對于中國建設(shè)自由貿(mào)易港無疑更具有非凡意義。中國的立法傳統(tǒng)習(xí)慣于采用統(tǒng)一的成文法立法模式，強(qiáng)調(diào)成文的法律制度。中國立法權(quán)限的劃分采取的是中央集權(quán)下的地方分權(quán)模式，中央立法權(quán)處于主導(dǎo)地位，地方立法權(quán)相對有限。作為黨的十九大報告中的國家戰(zhàn)略，建設(shè)中國自由貿(mào)易港需要基本法律制度作為發(fā)展支撐。中國自由貿(mào)易港未來立法的事項關(guān)乎國家的稅收、金融、海關(guān)、投資等領(lǐng)域。上述事項屬于《中華人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)第8條所規(guī)定的中央專屬立法權(quán)限，而國家現(xiàn)有法律、行政法規(guī)對其均有規(guī)定。［9］進(jìn)而言之，這些事項涉及國家基本的民事和商事制度，均是屬于中央專屬的不可以逾越的立法權(quán)限。由此看來，無論是《自由貿(mào)易區(qū)法》還是《自由貿(mào)易港法》在短期內(nèi)均難以實(shí)現(xiàn)，究其緣由，受《立法法》所局限的立法程序十分嚴(yán)謹(jǐn)，任何僭越某一環(huán)節(jié)的試圖均不現(xiàn)實(shí)。但從長遠(yuǎn)來看，這一立法模式勢在必行。

3．修訂地方立法的可行性

前已論述，以全國人民代表大會或人大常委會形式制定《自由貿(mào)易區(qū)法》和《自由貿(mào)易港法》均面臨著立法程序繁冗、時間漫長的現(xiàn)實(shí)問題，而建設(shè)中國自由貿(mào)易港的進(jìn)程正在日益提速，時不可待。另辟蹊徑，在現(xiàn)有地方立法的基礎(chǔ)之上增補(bǔ)自由貿(mào)易港的相關(guān)內(nèi)容不失為一種權(quán)宜之計。

既然自貿(mào)試驗區(qū)的模式和自由貿(mào)易港在某種程度上是相近的，黨中央已經(jīng)決定支持海南全島建設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港，海南的地方立法者可以借鑒上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的改革成果和創(chuàng)新經(jīng)驗，然后在海南自由貿(mào)易港區(qū)域先行先試，若發(fā)展的效果良好，再擴(kuò)大推行范圍，將立法的前瞻性和實(shí)踐效果相互結(jié)合。

各地自由貿(mào)易港區(qū)可以在基本法的指導(dǎo)下，根據(jù)自身目標(biāo)的發(fā)展?fàn)顩r相應(yīng)地調(diào)節(jié)完善本地區(qū)的自貿(mào)試驗區(qū)條例或管理辦法，增加有關(guān)自由貿(mào)易港的內(nèi)容，既可以節(jié)省立法的成本，亦可以提高立法的效率。各地制定自由貿(mào)易港相關(guān)條文時既要有所突破，大膽創(chuàng)新，又必須尊重立法權(quán)限，嚴(yán)格遵守法制統(tǒng)一原則，這對地方立法來說，既是一場嚴(yán)峻的考驗，又是有利的契機(jī)。

四、結(jié)語

依法治港，立法先行。建設(shè)中國自由貿(mào)易港的當(dāng)務(wù)之急是盡快啟動立法進(jìn)程。盡快立法，可以明確中國自由貿(mào)易港迥異于域外自由貿(mào)易港的法律地位，即位于境內(nèi)關(guān)外，貨物和船舶自由通行，確保貿(mào)易自由、投資便利的特別自貿(mào)試驗區(qū)域，與此同時，恪守“根本例外”和“一般例外”的法律底限。為了保障這一區(qū)域的市場秩序，制定專門的法律更是未雨綢繆的遠(yuǎn)慮。但基于現(xiàn)實(shí)的拘囿，可以啟動替代性方案，即修訂各地的自貿(mào)試驗區(qū)條例或管理辦法，增補(bǔ)自由貿(mào)易港的法律地位、經(jīng)濟(jì)功能和指導(dǎo)原則，以發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺的作用。