澳大利亞聯(lián)邦漁業(yè)立法研究

劉新山，郝振霞

相對中國海域而言，澳大利亞海域的生物生產(chǎn)力很低，海洋捕撈產(chǎn)量不高，2006年至2016年的年均漁獲量約為16．8萬噸①參見 Australian Bureau of Agricultural and Resource Economics and Science，Department of Agriculture and Water Resources，Australian Fisheries and Aquaculture Statistics2006-2016。，但是這不影響其成為學界公認的漁業(yè)管理績效最好的國家之一。［1］澳大利亞聯(lián)邦政府農(nóng)業(yè)與水資源部發(fā)布的《2017年漁業(yè)狀況報告》顯示，［2］在2006年評估的97個魚類種群中，未遭受過度捕撈的種群為41個，而在2016年評估的94個魚類種群中，未遭受過度捕撈的種群則為81個。這說明澳大利亞海域的漁業(yè)資源在過去10年恢復得很成功，目前總體上都處于可持續(xù)開發(fā)狀態(tài)，開始于20世紀80年代末90年代初的澳大利亞聯(lián)邦漁業(yè)監(jiān)管體制改革基本上實現(xiàn)了預期目標。

筆者將全面深入地探討澳大利亞聯(lián)邦的漁業(yè)立法體系、主要的漁業(yè)法律制度和管理措施、漁業(yè)執(zhí)法程序、漁業(yè)犯罪和刑事法律責任、漁業(yè)立法的域外適用等問題，以期為修訂、完善中國的漁業(yè)立法提供借鑒。

一、澳大利亞聯(lián)邦漁業(yè)立法

澳大利亞的陸地領土由澳洲大陸、塔斯馬尼亞島以及七處外部領地(external territories)構成①從澳大利亞聯(lián)邦憲法或者說法定的行政、司法管轄區(qū)的角度講，澳大利亞聯(lián)邦的陸地領土由6個州(states)和10處聯(lián)邦領地(territories)構成。北方領地(Northern Territory)、首都特區(qū)(Australian Capital Territory)和杰維斯灣領地(Jervis Bay Territory)被稱為內(nèi)部領地(internal territories)。七處外部領地，即有人居住的圣誕節(jié)島(Christmas Island)、諾?？巳簫u(Norfolk Island)和科科斯群島［Cocos(Keeling)Islands］，以及無人居住的阿什莫爾與卡迪亞群島(Ashmore and Cartier Islands)、珊瑚海群島(Coral Sea Islands)、赫德島與麥克唐納群島(HIMI，Heard Island and McDonald Islands，位于南印度洋，距離澳洲大陸約3 845公里)和南極州領地(Australian Antarctic Territory，1933年依據(jù)英國1841年的主張轉讓而來，未獲得國際社會普遍承認;對南極洲提出領土主權要求的國家還有:阿根廷、智利、法國、新西蘭、英國)。這些外部領地使得澳大利亞根據(jù)《1982年聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《聯(lián)合國海洋法公約》)主張了遼闊的專屬經(jīng)濟區(qū)，直接關系著聯(lián)邦漁業(yè)立法的適用范圍。另外，屬于塔斯馬尼亞州、無人居住的麥考瑞島(Macquarie Island)位于塔斯馬尼亞島東南約1 500公里，使得澳大利亞在次南極海域了主張了415 600平方公里的專屬經(jīng)濟區(qū)，適用聯(lián)邦漁業(yè)立法。而且，遙遠且無人居住的HIMI、麥考瑞島還使得澳大利亞主張了遼闊的200海里外大陸架(ECS，Extended Continental Shelf)，聯(lián)邦漁業(yè)立法同樣適用于外大陸架上的生物資源利用和保護活動。，［3］1953年主張大陸架，［4］1973年通過了《海洋與水下土地法》(Seas and Submerged Lands Act 1973)，1979年宣布專屬捕撈漁區(qū)(AFZ，Australian Fishing Zone，即3海里外至200海里)，1983年公告了領?；€②澳大利亞1974年曾公布塔斯馬尼亞島和新南威爾士的部分領?；€。最近修訂于2016年。參見Seas and Submerged Lands(Territorial Sea Baseline)Proclamation 2016。，1990年宣布領海寬度由3海里擴展為12海里，［5］1994年批準《聯(lián)合國海洋法公約》，宣布200海里專屬經(jīng)濟區(qū)(EEZ，Exclusive Economic Zone)，2012年公告了外大陸架界限③參見Seas and Submerged Lands(Limits of Continental Shelf)Proclamation 2012。澳大利亞是第一個所主張的外大陸架界限得到聯(lián)合國大陸架界限委員會(CLCS，Commission on the Limits of the Continental Shelf)背書的國家。2004年11月15日，澳大利亞向CLCS提交了劃定其外大陸架界限的意見案(包括對南極州領地的外大陸架主張，但要求CLCS不予審議);2008年4月9日，CLCS做出決定，確認了大約95%澳大利亞所主張的外大陸架，約256萬平方公里。。

根據(jù)《1901年澳大利亞憲法》以及1979年澳大利亞聯(lián)邦政府和州(包括北方領地，下同)政府達成的《解決海岸外憲法爭議問題的政治協(xié)議》(Offshore Constitutional Settlement)，［6］沿海 3 海里內(nèi)的漁業(yè)主要由毗鄰該海域的州政府管理，3海里外至200海里以及公海和外大陸架漁業(yè)主要由聯(lián)邦政府管理，但也存在由聯(lián)邦政府和相關州政府聯(lián)合管理的漁業(yè)(實際上主要由州政府管理)。由此，澳大利亞的漁業(yè)制定法實際上分為兩類，即聯(lián)邦漁業(yè)立法和各州的漁業(yè)立法，分別適用于聯(lián)邦政府管理的漁業(yè)和各州政府管理的漁業(yè)。［7］依據(jù)立法機構的不同，聯(lián)邦漁業(yè)立法分為三個層級:即聯(lián)邦議會通過的漁業(yè)基本法(primary legislation)，以總督名義或者部長制定的次級立法(subordinate legislation)以及澳大利亞漁業(yè)管理局(AFMA，Australian Fisheries Management Authority)發(fā)布的立法文件(legislative instrument)。

(一)聯(lián)邦漁業(yè)基本法

澳大利亞聯(lián)邦議會通過的漁業(yè)基本法主要包括《1984年托雷斯海峽漁業(yè)法》(Torres Strait Fisheries Act 1984)，《1991年漁業(yè)管理機構法》(Fisheries Administration Act 1991)，《1991年漁業(yè)管理法》(Fisheries Management Act 1991)，以及設立漁業(yè)研發(fā)機構的《1989年初級產(chǎn)業(yè)研究與開發(fā)法》(Primary Industries Research and Development Act 1989)和一些征收漁業(yè)特別稅、費的法律。

《1984年托雷斯海峽漁業(yè)法》主要是為了實施1985年生效的《托雷斯海峽條約》而制定④《托雷斯海峽條約》的全稱是:《澳大利亞與巴布亞新幾內(nèi)亞獨立國之間關于主權和兩國間海域(包括稱為托雷斯海峽的海區(qū))的海洋邊界及有關問題的條約》(Treaty between Australia and the Independent State of Papua New Guinea concerning Sovereignty and Maritime Boundaries in the area between the two Countries，including the area known as the Torres Strait，and Related Matters)。二戰(zhàn)后，巴布亞新幾內(nèi)亞為澳大利亞的托管地，1975年獨立。1978年12月18日，兩國在悉尼簽署了《托雷斯海峽條約》，并于1985年2月15日批準了《托雷斯海峽條約》?！锻欣姿购{條約》明確了兩國對托雷斯海峽中所有島嶼的主權，劃定了海洋邊界，設立了托雷斯海峽保護區(qū)，并對海峽原住民傳統(tǒng)生活方式和生計的保護、漁業(yè)管理、海洋環(huán)境及動植物保護、油氣資源開發(fā)、航行及飛越自由等問題做了約定。，僅適用于《托雷斯海峽條約》設立的托雷斯海峽保護區(qū)(Torres Strait Protected Zone)以及公告的鄰近海區(qū)內(nèi)的漁業(yè)，由依據(jù)該法設立的保護區(qū)聯(lián)合委員會(PZJA，Protected Zone Joint Authority)管理，追求的優(yōu)先目的是保護托雷斯海峽地區(qū)原住民的傳統(tǒng)生活方式和生計，其次才是保護海洋環(huán)境和生物資源，管理商業(yè)漁業(yè)，以期實現(xiàn)資源的最佳利用。［8］PZJA由聯(lián)邦政府漁業(yè)部長、昆士蘭州政府漁業(yè)部長和托雷斯海峽地區(qū)管理委員會(TSRA，Torres Strait Regional Authority)主席組成①作為管理托雷斯海峽地區(qū)原住民和島民經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展的聯(lián)邦政府機構，TSRA由選舉產(chǎn)生的20名海峽地區(qū)原住民和島民代表組成，首席行政官則由負責原住民事務的部長經(jīng)TSRA同意后任命，其職責主要由《2005年原住民和托雷斯海峽島民法》(Aboriginal and Torres Strait Islander Act 2005)規(guī)制。TSRA最初是根據(jù)《1989年原住民和托雷斯海峽島民委員會法》(Aboriginal and Torres Strait Islander Commission Act 1989)于1994年成立的，目的是使海峽地區(qū)的原住民和島民參與影響其生活的政府決策。參見The TSRA Annual Report 2016-2017。。

《1991年漁業(yè)管理機構法》主要是設立了具有獨立法人地位的AFMA，負責實施聯(lián)邦漁業(yè)立法。國內(nèi)漁業(yè)管理主要由AFMA的專員委員會(Commission)決策，而涉外漁業(yè)管理主要由AFMA局長決策。AFMA專員委員會由主管漁業(yè)的部長任命的AFMA局長和具有漁業(yè)管理、捕撈企業(yè)經(jīng)營、游釣漁業(yè)或者原住民漁業(yè)事務、科學、自然資源管理、經(jīng)濟、商務或者財政管理、法律、公共事業(yè)管理或者治理等領域?qū)ｉT知識的兼職專員組成，總人數(shù)不超過8人，任期不超過5年。AFMA局長應當按照聯(lián)邦政府漁業(yè)主管部長批準的工作計劃、指示等行事，并應當按照該法和《2013年公共治理、績效和問責法》(Public Governance，Performance and Accountability Act 2013)編制年度報告，經(jīng)由部長提交給議會，并且還應當提供給捕撈行業(yè)協(xié)會，對聯(lián)邦議會和漁業(yè)行業(yè)組織承擔報告責任。

《1991年漁業(yè)管理法》取代了《1952年漁業(yè)法》(Fisheries Act 1952)和《1968年大陸架(自然生物資源)法》［Continental Shelf(Living Natural Resources)Act 1968］等漁業(yè)立法，是有關捕撈業(yè)最主要的基本法，明晰了聯(lián)邦漁業(yè)管理應當追求的主要目標，創(chuàng)設了基本的漁業(yè)法律制度和管理措施，對漁業(yè)犯罪行為、刑事法律責任、證據(jù)規(guī)則、執(zhí)法程序以及域外適用問題等作出了詳盡的規(guī)定。

此外，主要由環(huán)境部負責實施的《1999年環(huán)境保護與生物多樣性養(yǎng)護法》(Environment Protection and Biodiversity Conservation Act 1999)、《1981年南極海洋生物資源養(yǎng)護法》(Antarctic Marine Living Resources Conservation Act 1981)、《1975年大堡礁海洋公園法》(Great Barrier Reef Marine Park Act 1975)，以及主要由海事安全部門負責實施的船舶檢驗、登記、航行安全等方面的立法，如《1981年船舶運輸?shù)怯浄ā?Shipping Registration Act 1981)、《2012年航海法》(Navigation Act 2012)，也和漁業(yè)管理有著十分密切的關系。多部門協(xié)作的漁業(yè)海上執(zhí)法體制、犯罪調(diào)查、定罪和刑罰等問題還涉及《1901年海關法》(Customs Act 1901)、《1914年犯罪法》(Crimes Act 1914)、《1958年移民法》(Migration Act 1958)、《1995年刑法典法》(Criminal Code Act 1995)、《2000年海上犯罪法》(Crimes at Sea Act 2000)、《2013年海上權力法》(Maritime Powers Act 2013)、《2015年澳大利亞邊境局法》(Australian Border Force Act 2015)等很多部聯(lián)邦議會立法。

(二)聯(lián)邦漁業(yè)次級立法和立法文件

《1991年漁業(yè)管理法》為聯(lián)邦漁業(yè)管理規(guī)定了基本的制度框架和管理措施，并授權總督(名義立法權，實為內(nèi)閣決策)②參見 Commonwealth of Australia，Department of the Prime Minister and Cabinet，F(xiàn)ederal Executive Council Handbook 2017。、部長、AFMA制定漁業(yè)次級立法和立法文件，以便實施基本法。此類行政立法數(shù)量相對較多，多稱為條例、公告(Proclamation，主要涉及立法的生效日期、適用范圍等)、漁業(yè)管理計劃、決定、通告、禁漁指示、臨時命令等③參見《1991年漁業(yè)管理法》第11條、第12條、第17條、第18條、第19條、第41A條、第43條、第168條。，一般應當接受議會審查④參見 Commonwealth of Australia，Department of the Prime Minister and Cabinet，Legislation Handbook，F(xiàn)ebruary 2017。，嚴格遵守《2003年立法法》(Legislation Act 2003)規(guī)定的立法和登記程序⑤《2003年立法法》設立了聯(lián)邦立法登記簿(Federal Register of Legislation)，所有的聯(lián)邦立法都必須在完成立法程序后盡速登記，未經(jīng)登記的行政立法不具有強制實施的效力。另外，還對聯(lián)邦立法之修訂法的匯編、行政立法的起草標準、咨詢、議會的審查程序、10年到期自動廢止(即日落制度)等做了明確的規(guī)定。該法對改革、完善中國的行政立法程序是非常具有借鑒意義的。。例如，《1992年漁業(yè)管理條例》(Fisheries Management Regulations1992)、《1995年漁業(yè)管理(南方藍鰭金槍魚漁業(yè))條例》［Fisheries Management(Southern Bluefin Tuna Fishery)Regulations 1995］等。

二、漁業(yè)管理計劃

《1991年漁業(yè)管理法》第3條規(guī)定了漁業(yè)主管部長和AFMA在實施該法和履行職能的過程中應當追求的多重目標，一是代表聯(lián)邦政府實行低成本的、有效率和有效果的漁業(yè)管理;二是確保按照符合生態(tài)可持續(xù)原則的方式開發(fā)漁業(yè)資源，并特別考慮捕撈對非目標物種的影響以及海洋環(huán)境的長期可持續(xù)性;三是實現(xiàn)漁業(yè)對澳大利亞社會的凈經(jīng)濟回報最大化;四是對捕撈企業(yè)界和澳大利亞社會擔當責任;五是實現(xiàn)有關AFMA成本恢復的政府目標;六是實現(xiàn)澳大利亞捕撈漁區(qū)生物資源的最佳利用，履行澳大利亞承擔的國際法義務等。而對每個漁業(yè)逐一制定屬于次級立法性質(zhì)的漁業(yè)管理計劃①目前，AFMA實施了10個漁業(yè)管理計劃:《1995年南方藍鰭金槍魚漁業(yè)管理計劃》(Southern Bluefin Tuna Fishery Management plan 1995)，《1995年北方蝦漁業(yè)管理計劃》(Northern Prawn Fishery Management Plan 1995)，《2002年巴斯海峽中部海區(qū)扇貝漁業(yè)管理計劃》(Bass Strait Central Zone Scallop Fishery Management Plan 2002)，《2002年赫德島和麥克唐納德群島漁業(yè)管理計劃》(Heard Island and McDonald Islands Fishery Management Plan 2002)，《2003年南部和東部硬骨魚和軟骨魚漁業(yè)管理計劃》(Southern and Eastern Scalefish and Shark Fishery Management Plan 2003)，《2005年南部魷魚釣漁業(yè)管理計劃》(Southern Squid Jig Fishery Management plan 2005)，《2005年西部金槍魚和旗魚漁業(yè)管理計劃》(Western Tuna and Billfish Fishery Management Plan 2005)，《2006年麥考瑞島犬牙魚漁業(yè)管理計劃》(Macquarie Island Toothfish Fishery Management Plan 2006)，《2009年小型中層漁業(yè)管理計劃》(Small Pelagic Fishery Management Plan 2009)，《2010年東部金槍魚和旗魚漁業(yè)管理計劃》(Eastern Tuna and Billfish Fisheries Management Plan 2010)。，進而要求從事特定漁業(yè)捕撈活動的人遵守該漁業(yè)的管理計劃則是實現(xiàn)上述立法目的的主要途徑。

(一)漁業(yè)管理計劃的立法程序

一個漁業(yè)，通常是參照目標漁獲物的種類、捕撈漁區(qū)、捕撈方法、漁船類型、特許捕撈權人的身份、捕撈目的等因素或者上述因素的組合而界定的②參見《1991年漁業(yè)管理法》第4條。。如果AFMA認為沒有必要對某個漁業(yè)制定專門的管理計劃，亦可以作出管理決定，經(jīng)部長接受后成為立法文件，并按照決定對該漁業(yè)實施管理③參見《1991年漁業(yè)管理法》第17條、第19條。。

從立法程序上看，漁業(yè)管理計劃先由AFMA在資源評估工作組(Resource Assessment Group)和有關的漁業(yè)管理咨詢委員會(MACs，Management Advisory Committees)協(xié)助下起草和決定，［9］而后呈遞給漁業(yè)主管部長，由部長決定是否接受管理計劃，進而成為次級立法。在向部長呈遞漁業(yè)管理計劃時，AFMA應著重闡述進行咨詢和磋商的情況，對反對意見的處理情況，以及與AFMA的長期工作計劃和年度工作計劃的符合情況。如果部長不接受，可退回AFMA修改，但應告知其理由。MACs是依據(jù)《1991年漁業(yè)管理機構法》第56條設立的法定咨詢機構，其成員來自于漁業(yè)企業(yè)界，代表捕撈漁業(yè)界的利益，由 AFMA 任命。［10］

另外，AFMA還必須建立和維護與AFMA擬定之管理計劃或者決定有利害關系主體(interested persons)的登記簿，且每年更新登記簿，以便聽取意見，書面告知其決定④參見《1991年漁業(yè)管理法》第17條、第17A條。。根據(jù)具體的漁業(yè)管理計劃，這些主體多為對擬定管理計劃的漁業(yè)有持續(xù)投資的人、其宗旨或者活動與該漁業(yè)有關聯(lián)的組織或者協(xié)會等。

(二)漁業(yè)管理計劃的主要內(nèi)容

漁業(yè)管理計劃是AFMA調(diào)控捕撈強度、保障捕撈漁業(yè)經(jīng)營者捕撈權益的重要工具，規(guī)定了特定漁業(yè)的捕撈生產(chǎn)規(guī)則。從內(nèi)容看，所有的計劃必須包括管理計劃的目的、為實現(xiàn)目的而采取的措施、以及評價實現(xiàn)目的之措施的績效標準和時間期限。

某一具體的漁業(yè)管理計劃還可包括該漁業(yè)捕撈承載能力的測算方法、給予特許捕撈權應當遵循的程序和條件、法定捕撈權管理體系、可使用的捕撈漁具和數(shù)量、將非目標漁獲物降至最低的措施、特許捕撈權人承擔的義務、外國人入漁、漁業(yè)科學研究等諸多方面的內(nèi)容⑤參見《1991年漁業(yè)管理法》第17條。。

三、特許捕撈權制度

《1991年漁業(yè)管理法》創(chuàng)設的特許捕撈權(fishing concession)制度是明確誰享有捕撈權，以及捕撈權人如何行使捕撈權利、履行法律義務的根本性制度。形式上分三類:捕撈許可(fishing permit)、外國捕撈執(zhí)照(foreign fishing licence)和法定捕撈權(SFRs，statutory fishing rights)。從權利的形成、演化或者說設計歷史看，法定捕撈權多是從捕撈許可過渡而來的。在此過程中，澳大利亞曾實施了特許捕撈權回購計劃(buyback programme)，［11］削減了過多的捕撈漁船，以便解決過度捕撈問題，客觀上強化了捕撈權的財產(chǎn)權利性質(zhì)。

(一)捕撈許可

取得捕撈許可，意味著持有人享有使用澳大利亞船舶⑥漁業(yè)立法含義下的澳大利亞船舶(Australian boat)包括三種情形，一是在澳大利亞經(jīng)營、完全由澳大利亞居民或者公司擁有、且在澳大利亞建造的船舶，二是以光船租賃的方式在澳大利亞經(jīng)營、且按照澳大利亞《1981年船舶運輸?shù)怯浄ā返怯浀耐鈬藫碛械拇?，三是AFMA基于澳大利亞居民擁有公司股份或者參與經(jīng)營管理船舶等因素而認定的船舶。懸掛澳大利亞旗幟的船舶(Australian-flagged boat)，不當然是漁業(yè)法含義下的澳大利亞船舶，反義亦然。對捕撈漁船作此種區(qū)隔，有利于靈活制定和實施內(nèi)外有別的漁業(yè)管理政策。申請人如果對澳大利亞船舶資格認定有異議，可要求AFMA再次審議;若對再次審議決定依然持異議，可向行政申訴特別法庭(Administrative Appeal Tribunal)提出申訴復議。參見《1991年漁業(yè)管理法》第4條、第165條。在指定的AFZ內(nèi)的漁區(qū)或者漁業(yè)按照漁業(yè)基本法、相關的條例、指示和許可條件等從事捕撈活動的權利。使用的捕撈漁船可以是許可證上載明的船舶，也可以由許可持有人隨時指配船舶，但是指配的船舶必須是登記在捕撈許可登記簿(Fishing Permits Register)上的船舶，并符合有關的許可條件。為此，AFMA必須建立和維護捕撈許可登記簿，對許可持有人、允許的作業(yè)漁區(qū)、指定的漁業(yè)、有效期、指配的捕撈漁船、轉讓等詳盡信息進行登記。在有關捕撈權糾紛的訴訟中，登記簿記載的信息是可以被直接采信的初步證據(jù)(prima facie evidence，意味著證明責任轉移給了對方當事人)，任何人都可以付費查閱。捕撈許可的有效期通常是1年，至多5年，多適用于未制定管理計劃的漁業(yè)，且可以有償轉讓(除非注明不得轉讓)，轉讓經(jīng)AFMA登記后生效①參見《1991年漁業(yè)管理法》第32條、第32A條、第33條、第57G條、第57H條、第57J條。。

此外，捕撈許可也可適用于漁獲物載運、漁獲物加工、捕撈漁具測試、休閑游釣漁業(yè)、科學研究等漁業(yè)活動?？茖W許可的有效期不超過6個月。

(二)外國捕撈執(zhí)照和條約執(zhí)照

外國捕撈執(zhí)照是外國船舶在AFZ享有特許捕撈權的法律證明文件，有效期不超過12個月。給予外國捕撈執(zhí)照是AFMA履行聯(lián)邦政府與外國政府間漁業(yè)協(xié)定義務的結果。經(jīng)部長批準，AFMA亦可與民間人士簽署有關的漁業(yè)協(xié)定，允許外國漁船入漁。適用于捕撈許可的條件基本上都可以適用于外國捕撈執(zhí)照，但是船長還應申請取得有效期不超過12個月的外國船長捕撈執(zhí)照(foreign master fishing licence)，進出指定的澳大利亞港口還需要AFMA給予外國捕撈執(zhí)照背書②參見《1991年漁業(yè)管理法》第34條、第35條、第36條。。

另外，由于澳大利亞和美國之間特殊的政治、軍事、經(jīng)濟關系，還有一類所謂的條約執(zhí)照(treaty licence)，專門適用于被稱為條約船(treaty boat)的美國捕撈漁船，允許其在AFZ內(nèi)的條約海區(qū)(treaty area)從事捕撈活動③參見《1991年漁業(yè)管理法》第4條、第37條。。此類執(zhí)照是根據(jù)1987年4月2日在巴布亞新幾內(nèi)亞首都莫爾茲比港簽署的《某些太平洋島國政府與美國政府之間的漁業(yè)條約》④《某些太平洋島國政府與美國政府之間的漁業(yè)條約》的英文名稱是:Treaty on fisheries between the Governments of certain Pacific Island States and the United Statesof America。締約國包括:澳大利亞、庫克群島、密克羅尼西亞、斐濟、基里巴斯、馬紹爾群島、瑙魯、新西蘭、紐埃、帕勞、巴布亞新幾內(nèi)亞、所羅門群島、湯加、圖瓦盧、美國、瓦努阿圖、西薩摩亞。，由代表締約的太平洋島國的條約管理人(administrator)發(fā)放的，捕撈作業(yè)條件主要由條約規(guī)定，條約執(zhí)照在《條約》有效期內(nèi)一直有效，對美國捕撈漁船違法犯罪行為的執(zhí)法程序和處罰亦受條約的限制。例如，《條約》第4．6條規(guī)定，可由美國政府對違反條約之美國捕撈漁船施加罰金處罰，金額可以是美國法律對外國漁船在美國EEZ從事類似違法行為規(guī)定的罰金金額，但不超過250 000美元;第5．3條規(guī)定，對因違反條約而被逮捕的美國捕撈漁船及其船員，在提供合理的保證金或者其他擔保后，應當迅速釋放，施加的處罰，不應當包括監(jiān)禁或者身體處罰。

(三)法定捕撈權

法定捕撈權意味著持有人有權從事特定漁業(yè)，捕撈規(guī)定種類或者數(shù)量的漁獲物，使用特定的船舶或者漁具，在特定的期間內(nèi)進行捕撈等，實為上述內(nèi)容組合所描述的財產(chǎn)權利。依據(jù)適用的不同漁業(yè)管理計劃，分為船舶法定捕撈權(boat statutory fishing right)、指定配額的法定捕撈權(designated quota statutory fishing right)和漁具法定捕撈權(gear statutory fishing right)⑤參見《1992年漁業(yè)管理條例》第3條。。

船舶法定捕撈權，主要是通過捕撈漁船的特征參數(shù)界定捕撈權大小、品質(zhì)或者說潛在價值的權利，如船長、噸位、主機功率等，屬于投入管制的漁業(yè)管理方式。

漁具法定捕撈權，則是通過捕撈漁具參數(shù)明確捕撈權大小、品質(zhì)或者說潛在的價值權利，亦屬于投入管制的漁業(yè)管理方式。例如，《1995年北方蝦漁業(yè)管理計劃》規(guī)定的漁具法定捕撈權上限為53 844個單位，每個漁具捕撈權代表一船帶兩網(wǎng)之蝦拖網(wǎng)上綱9厘米或者一船帶4網(wǎng)之蝦拖網(wǎng)上綱8．1厘米;如果一艘船舶的漁具捕撈權低于100單位，漁具法定捕撈權停止有效;只有通過購買或者租賃漁具捕撈權，進而增加至100單位以上，才可以繼續(xù)出海作業(yè)。［12］《2005年南方魷魚釣漁業(yè)管理計劃》則是通過標準化的魷魚釣機數(shù)量測算、控制漁具捕撈權，AFMA應當在每個捕撈年度開始之前與魷魚資源評估組、魷魚漁業(yè)管理咨詢委員會以及利害關系人協(xié)商后決定該漁業(yè)的漁具捕撈權總數(shù)量。

指定配額的法定捕撈權，則是通過權利人擁有的捕撈配額明確捕撈權的大小、品質(zhì)或者說潛在的價值的權利，屬于產(chǎn)出控制的管理方式，是可分割性、可交易性最好的財產(chǎn)權利。目前，大多數(shù)的聯(lián)邦漁業(yè)是按照此種可轉讓捕撈配額(transferable quotas)的產(chǎn)出控制方式管理的。配額捕撈權持有人可以指定多艘船舶完成其配額，而其他法定捕撈權和捕撈許可持有人僅能指配一艘捕撈漁船，行使其擁有的捕撈權。

依據(jù)具體的漁業(yè)管理計劃，法定捕撈權的原始獲取方式包括拍賣、招投標、抽簽以及AFMA決定的其他方式。為了確保法定捕撈權初始分配的公平、公正、透明，AFMA必須事先對有資格獲得捕撈權的人(eligible persons)進行登記，并暫時給予其特許捕撈權。根據(jù)特定的漁業(yè)管理計劃，這些人實際上多為具有該漁業(yè)捕撈歷史的人以及參加拍賣和招投標的人。如果申請人對AFMA不予登記的決定有異議，可在告知其決定的21天內(nèi)或者AFMA允許的更長期間內(nèi)要求其再次審議;AFMA必須在收到要求之后的45天內(nèi)予以再次審議，并作出決定。如果申請人對AFMA的再次審議決定依然持異議，可在被告知再次審議決定的14天內(nèi)依據(jù)《1975年行政申訴特別法庭法》(Administrative Appeals Tribunal Act 1975)向特別法庭提起申訴復議①參見《1991年漁業(yè)管理法》第165條。。

如果登記的有資格獲得捕撈權的人對通過拍賣、招投標以外的方式分配法定捕撈權的決定有異議，可以在結果公示后的14天內(nèi)向法定捕撈權分配復議小組(Statutory Fishing Rights Allocation Review Panel)申請復議。復議小組由若干兼職委員組成，主任委員(Principal Member)需具備企業(yè)、商業(yè)、公共管理等方面的知識和經(jīng)驗，由部長任命;其他委員需要具備商業(yè)捕撈、捕撈企業(yè)經(jīng)營、漁業(yè)科學、自然資源管理、海洋生態(tài)、經(jīng)濟學、商務管理等方面的專門知識，先由AFMA遴選委員會(Selection Committee)提名，再由漁業(yè)主管部長任命。遴選委員會是由部長決定的1名主席及2名委員、捕撈行業(yè)協(xié)會提名的2名委員和漁業(yè)部長理事會(Ministerial Council，即聯(lián)邦政府和各州政府漁業(yè)主管部長議事會議)提名的1名委員組成。復議案件由主任委員和至少兩位委員審理，以簡單多數(shù)方式作出決定，可以確認、變更或者廢除原決定，作出新的決定。若復議小組的委員與復議的案件存在利益沖突，必須進行利益披露，由主任委員或者當事方?jīng)Q定是否回避。如果對復議小組的決定依然持異議，可以在告知其決定的28天內(nèi)，依據(jù)《1977年行政決定(司法復議)法》［Administrative Decisions(Judicial Review)Act 1977］就復議涉及的法律問題向聯(lián)邦法院提起司法復議;提起司法復議不影響復議決定的執(zhí)行，除非法庭作出暫停或者影響執(zhí)行的法庭令②參見《1991年漁業(yè)管理法》第8章。。

法定捕撈權是特許捕撈權的主要形式，權利的品質(zhì)、安全性、可分割性、可交易性、市場價值等遠勝于捕撈許可和外國捕撈執(zhí)照。AFMA必須建立和維護法定捕撈權登記簿(Register of Statutory Fishing Rights)和法定捕撈權期權登記簿(Register of Statutory Fishing Rights Options)，為法定捕撈權持有人頒發(fā)權利證書。權利人可以抵押、分割、轉讓、出租其法定捕撈權。漁業(yè)的管理計劃被廢止時，所有的特許捕撈權停止有效，且不給予補償，但是法定捕撈權的持有人將自動享有特定類別漁業(yè)的法定捕撈權期權。期權也是可以抵押擔保、分割、交易的財產(chǎn)權利，經(jīng)登記生效，期權所有人有權按照新的漁業(yè)管理計劃獲得實質(zhì)相同或者成比例的法定捕撈權。

(四)特許捕撈權人的義務

從事特定漁業(yè)的特許捕撈權人除了應當遵守各個特定漁業(yè)管理計劃明確的具體法律義務以外，還應當遵守《1991年漁業(yè)管理法》以及相關條例規(guī)定的普遍適用的漁業(yè)管理措施。主要涉及以下幾方面，一是按照條例規(guī)定標識其指配的船舶;二是必須安裝船舶監(jiān)視系統(tǒng)，并確保正常運行;三是指配的船舶需具備搭載漁業(yè)觀察員的條件，以便隨時接受AFMA派駐的觀察員，并便利觀察員工作;四是按照AFMA的決定填寫漁撈日志，報告生產(chǎn)情況，主要目的是監(jiān)督捕撈配額的完成情況和用于漁業(yè)資源評估;五是按照AFMA發(fā)布的通告，將通告指定漁業(yè)的漁獲物僅出售給持有漁獲物接收許可(fish receiver permit)的人，以便核實配額的完成情況，漁獲物接收許可持有人應保存接收記錄至少5年;六是遵守AFMA可隨時發(fā)布的禁漁指示，在特定漁區(qū)附帶捕撈的某些非目標漁獲物不得超過捕撈限量，避免干擾、傷害受保護的海洋生物以及海鳥;七是在捕撈漁船上按照規(guī)定的方式加工某些類別的漁獲物，如金槍魚、鯊魚等;八是依法繳納特別稅、費等③參見《1992年漁業(yè)管理條例》。。

四、漁業(yè)科技研發(fā)及推廣和管理成本恢復制度

通過向漁業(yè)企業(yè)界征收特別稅、費，進而部分恢復漁業(yè)科技研發(fā)、推廣和AFMA管理成本是《1989年初級產(chǎn)業(yè)研究與開發(fā)法》和《1991年漁業(yè)管理法》的重要立法目的之一，其法理依據(jù)是政府服務的受益者應當負擔服務成本。成本恢復政策是澳大利亞政府普遍推行的公共財政政策，［13］優(yōu)勢是不言而喻的。一是由政府服務接受者承擔部分或者全部成本，而不是所有的公眾，有利于促進社會公正;二是提升利益相關者的成本意識，減少政府的公共支出，促進小型化政府、節(jié)約型政府和社會建設;三是有利于提高政府工作效率、效能、響應能力和可問責性，提高利益相關者參與民主管理的意識。

漁業(yè)成本恢復大致分為兩類。一是向整個漁業(yè)行業(yè)征收的成本恢復特別稅(cost recovery levy)，由于屬于澳大利亞憲法意義上的征稅，必須根據(jù)單獨的議會基本法征收，主要涉及《1989年初級產(chǎn)業(yè)研究與開發(fā)法》《1999年初級產(chǎn)業(yè)(國內(nèi)貨物稅)特別稅法》［Primary Industries(Excise)Levies Act 1999］、《1999年初級產(chǎn)業(yè)(海關稅)特別稅法》［Primary Industries(Customs)Charges Act 1999］、《1991 年捕撈特別稅法》(Fishing Levy Act 1991)、《1991年法定捕撈權特別稅法》(Statutory Fishing Rights Charge Act 1991)、《1991年外國捕撈執(zhí)照特別稅法》(Foreign Fishing Licences Levy Act 1991)以及相關的實施性條例①目前，澳大利亞政府和農(nóng)業(yè)及食品生產(chǎn)者共同出資，根據(jù)《1989年初級產(chǎn)業(yè)研究與開發(fā)法》以及另外的11部聯(lián)邦議會立法設立了包括漁業(yè)研究與開發(fā)公司在內(nèi)的15家初級產(chǎn)業(yè)研發(fā)和推廣特別法人組織，促進農(nóng)業(yè)和食品生產(chǎn)技術研究、開發(fā)和推廣工作，而依法向農(nóng)業(yè)及食品生產(chǎn)者普遍征收特別稅(levy)是實現(xiàn)共同出資的主要方式。這對改革中國農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)、食品行業(yè)的眾多科研和技術推廣事業(yè)單位以及官辦協(xié)會組織，依據(jù)《中華人民共和國民法總則》構造非營利性的特別法人具有一定的借鑒意義。。漁業(yè)特別稅、費與普遍性稅收(general taxation)的區(qū)別在于特別稅、費只能用于支付漁業(yè)科技研發(fā)、推廣和AFMA的管理成本②參見《1991年漁業(yè)研究與開發(fā)公司條例》(Fisheries Research and Development Corporation Regulations1991)。。二是向接受政府服務的特定人或者組織收取的管理成本恢復費用，《1992年漁業(yè)管理條例》附件2規(guī)定了48項此類收費。AFMA的2017-18年度工作計劃顯示，其年度財政預算的33．9%源于向漁業(yè)企業(yè)界征收的特別稅和費③參見 Australian Fisheries Management Authority，AFMA Annual Operational Plan 2017-18。。

另外，執(zhí)法成本(特別是行使強制權力)在理論上常被認為是不應當適用成本恢復財政政策的，但因漁業(yè)海上執(zhí)法而產(chǎn)生的緊追成本則屬于例外情形。2004年，聯(lián)邦議會對《1991年漁業(yè)管理法》進行了修訂，規(guī)定可采用緊追成本之債務(debt for pursuit costs)的名義恢復對違法外國船舶的緊追成本，要求外國船舶的所有人以繳納罰款的形式清償此債務④參見《2004年漁業(yè)立法修訂(守法和威懾措施及其他事項)法》［Fisheries Legislation Amendment(Complianceand Deterrence Measuresand Other Matters)Act 2004］。此種罰款不是刑事法律責任，也不是行政法律責任，在普通法國家常被稱為民事處罰(Civil penalty)，由此產(chǎn)生的爭議應當由民事法院依據(jù)民事訴訟程序、民事證據(jù)規(guī)則及證明標準處理。。2003年8月，澳大利亞海關與漁業(yè)巡邏船曾對烏拉圭籍漁船維亞薩1號(Viarsa 1)實施緊追21天，航程3 900余海里，最終在南非和英國政府的支援下在南大西洋逮捕了該船。［14］由此產(chǎn)生了高額的執(zhí)法成本，包括支付南非和英國政府的協(xié)助執(zhí)法成本，這是2004年修訂《1991年漁業(yè)管理法》增加恢復緊追成本條款的直接原因，目的主要是更有效地威懾和懲治未經(jīng)許可的外國非法捕撈行為。2013年，聯(lián)邦議會通過了適用于所有聯(lián)邦海上執(zhí)法活動的一般法——《海上權力法》，將恢復海上緊追成本制度納入了該法第112條和第114條，刪除了《1991年漁業(yè)管理法》中的有關條款，同時增加了恢復扣押成本(seizure costs)的規(guī)定，也未再規(guī)定僅適用外國船舶，且規(guī)定海關署長或者國防部秘書官有權決定放棄該債權。這有助于提高該項法律制度的公平性和實施的靈活性。

五、漁業(yè)執(zhí)法和犯罪的刑事責任

根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》確立的海洋區(qū)域，海洋捕撈活動可以發(fā)生在沿海國享有主權的內(nèi)海、領海和群島水域，亦可發(fā)生在享有一定管轄權的毗連區(qū)、EEZ和大陸架(含外大陸架)，以及在沿海國管轄權之外的公海，同時漁業(yè)活動亦可伴隨發(fā)生危害沿海國家安全、海上恐怖主義、非法移民、海上難民、走私、環(huán)境污染、海難事故及救助等諸多問題。因此，基于國內(nèi)法行使的海洋漁業(yè)行政執(zhí)法、刑事犯罪調(diào)查、司法權的復雜性遠遠超過陸上行政執(zhí)法、犯罪調(diào)查和司法權，特別需要相關行政機關之間以及與國防力量之間的快速反應和有效協(xié)作。

(一)漁業(yè)執(zhí)法官和執(zhí)法程序

《1991年漁業(yè)管理法》第4條規(guī)定，澳大利亞的漁業(yè)執(zhí)法官(officer)包括了AFMA任命的執(zhí)法官、澳大利亞聯(lián)邦警察局(Australian Federal Police)的警察、州政府或者領地政府警察局的警察、澳大利亞國防軍軍人以及海關執(zhí)法官⑤根據(jù)《1901年海關法》第189A條和《1991年漁業(yè)管理法》第84C條，海關執(zhí)法官(officer of Customs)可以配備武器和個人防護裝備。。這意味著聯(lián)邦政府的漁業(yè)執(zhí)法活動通常是由上述機構協(xié)作實施的①參見 Guide to Australian Maritime Security Arrangements，published by Australian Border Protection Command，September 2013。。漁業(yè)海上執(zhí)法的法律依據(jù)除了漁業(yè)立法之外，還包括《2013年海上權力法》《1958年移民法》等許多部與上述執(zhí)法機構有關的聯(lián)邦立法。這些立法對漁業(yè)執(zhí)法官有權采取的執(zhí)法手段和應當遵從的執(zhí)法程序，特別是適用外籍船舶和人員的執(zhí)法手段和程序作出了詳盡的規(guī)定，主要包括登臨、緊追、攔截船舶、使用武力、詢問、搜查人身和場所、扣押、逮捕、拘留、人員轉移、妨礙公務、證據(jù)搜集、信息收集及分享和披露、執(zhí)法官的防護裝備、財產(chǎn)征用的補償、文件或者設備損毀的補償、在AFZ以外海域的執(zhí)法權、基于國際漁業(yè)協(xié)定和安排的執(zhí)法權、與《魚類種群協(xié)定》②即《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關跨界魚類種群和高度洄游魚類種群規(guī)定的協(xié)定》(Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocksand Highly Migratory Fish Stocks)。協(xié)定于2001年12月11日生效，截止到2017年7月31日，締約國86個。澳大利亞于1999年12月23日批準協(xié)定。中國于1996年11月6日簽署了該協(xié)定，但尚未批準。締約國的國際執(zhí)法合作、與法國在赫德島和麥克唐那群島鄰近海域的漁業(yè)執(zhí)法合作③參見2007年1月8日兩國在巴黎訂立的《澳大利亞政府和法蘭西共和國政府在法國南方及南極州領地、赫德島和麥克唐那群島鄰近海區(qū)合作執(zhí)行漁業(yè)法的協(xié)定》(Agreement on Cooperative Enforcement of Fisheries Laws between the Government of Australia and the Government of the French Republic in the Maritime Areas Adjacent to the French Southern and Antarctic Territories，Heard Island and the McDonald Islands)。等方面的要求。

在具體的漁業(yè)執(zhí)法實踐中，AFMA往往制定和遵循內(nèi)外有別的守法和執(zhí)法政策。在對遼闊的澳大利亞專屬經(jīng)濟區(qū)實施巡航、緊追、逮捕外國非法捕撈漁船的涉外執(zhí)法行動中，通常需要AFMA與海關和邊境保護局、皇家澳大利亞海軍間的協(xié)作執(zhí)法，甚至與外國執(zhí)法機構間的協(xié)作執(zhí)法。［15］對內(nèi)執(zhí)法，則根據(jù)AFMA專員委員會背書的年度《國內(nèi)守法和執(zhí)法政策》制定的具體行動計劃進行④參見 Australian Fisheries Management Authority，National Compliance and Enforcement Policy 2017。。

在制定和實施國內(nèi)漁業(yè)執(zhí)法政策時，AFMA除了考慮漁業(yè)立法、AFMA和各州及領地漁業(yè)主管部合作制定的《澳大利亞漁業(yè)國內(nèi)守法策略》⑤參見Australian Fisheries National Compliance Strategy 2016-2020，prepared by the National Fisheries Compliance Committee of the Australian Fisheries Management Forum。以外，還必須考慮檢察機關制定的《聯(lián)邦刑事起訴政策》⑥參見Prosecution Policy of the Commonwealth:Guidelines for the making of decisions in the prosecution process by the Commonwealth Director of Public Prosecution 2016。該文件主要是依據(jù)《1983年檢察長法》(Director of Public Prosecutions Act 1983)制定的指南性文件，目的一是促進做出各種刑事起訴決定、行為的一致性，二是告知公眾檢察長辦公室履行法定職責時遵循的主要原則。、內(nèi)務部制定的《聯(lián)邦欺詐控制指南》⑦參見Commonwealth Fraud Control Guidelines2011。該文件是根據(jù)《1997年財政管理和問責條例》(Financial Management and Accountability Regulations1997)制定的，目的是處理針對聯(lián)邦的欺詐行為，所有的聯(lián)邦機構在履行職責時都必須遵循該指南，以期有效果地、有效率地、節(jié)儉地、符合倫理地使用公共資源。、《澳大利亞政府違法犯罪調(diào)查標準》⑧參見Australian Government Investigations Standards 2011。該指導文件是由澳大利亞聯(lián)邦警察局牽頭，與所有聯(lián)邦執(zhí)法機構合作制定的最低執(zhí)法標準，包括調(diào)查政策、績效度量、調(diào)查員資格、執(zhí)法機構間的關系和聯(lián)絡、信息共享、國際查詢和國外證據(jù)、倫理規(guī)范、媒體、違法識別和案件篩選、調(diào)查管理、調(diào)查實踐行為等多方面內(nèi)容。《1997年財政管理和問責法》(Financial Management and Accountability Act 1997)要求所有聯(lián)邦執(zhí)法機構必須遵守該文件。、審計署制定的《實施監(jiān)管:實現(xiàn)正確的平衡》⑨參見Australian National Audit Office，Administering Regulation:Achieving the Right Balance2014。該指南性文件適用于所有的聯(lián)邦行政管理機構，目的在于指導聯(lián)邦監(jiān)管部門實施有效率的、有效果的監(jiān)管，以便減少不必要的監(jiān)管、減輕對被監(jiān)管者造成的負擔、提高生產(chǎn)力和競爭力、提高監(jiān)管績效等。，以及《2013年海上權力法》。

《2016—2020版的澳大利亞漁業(yè)國內(nèi)守法策略》規(guī)定了國內(nèi)漁業(yè)執(zhí)法的三大策略:最大化自愿守法、有效威懾和能力建設，并明確了貫徹上述策略的具體途徑?！?013年海上權力法》是對其他聯(lián)邦法律的補充，對海上執(zhí)法官(maritime officers)行使海上權力做出了一般性的規(guī)范，以便在海上實施和執(zhí)行聯(lián)邦法律。海上執(zhí)法官包括海關執(zhí)法官、澳大利亞國防軍軍人、聯(lián)邦警察以及部長任命的其他人員;海上權力主要包括登臨和進入權力，信息收集權力，搜查權力，扣押和保管物品的權力，扣留船舶和飛機的權力，識別、扣留、轉移和逮捕人員的權力，以及要求停止違反澳大利亞法律的權力。

(二)漁業(yè)犯罪及其刑事責任

按照澳大利亞漁業(yè)立法和刑法理論，漁業(yè)違法屬于法定犯罪(statutory crime)，一般需要通過法庭審理定罪后施加刑罰。刑罰的種類包括監(jiān)禁、罰金、沒收財產(chǎn)(船舶、漁獲物、捕撈漁具等)以及吊銷證照或者文件等，并參考犯罪行為發(fā)生地(領海、AFZ、公海等)、是否擁有捕撈權或者許可、本國船還是外國船及船舶的主尺度、自然人或者法人以及其他犯罪特征規(guī)定了不同的懲罰力度。其中，最長3年監(jiān)禁和最高7 500處罰單位(penalty unit)的罰金①處罰單位是參考消費者價格指數(shù)(CPI，Consumer Price Index)每三個財政年度調(diào)整一次的變量，目的在于解決通貨膨脹造成的法律適用不公平問題，目前是210澳元，將于2020年7月1日調(diào)整。參見《1914年犯罪法》(Crimes Act 1914)第4AA條。中國立法規(guī)定的罰款、罰金金額幾乎都是多年不變的固定數(shù)額，這是非常不科學的，嚴重地影響了法律的實施效果和公平，可以借鑒此立法技術，修訂中國立法中的罰款、罰金金額確定方法。根據(jù)澳大利亞《1995年刑法典法》(Criminal Code Act 1995)，犯罪構成要件有二，即客觀要件(physical elements)和罪過要件(fault elements)，前者又分行為、行為的結果、行為發(fā)生的境況或者行為結果發(fā)生的境況，后者包括故意、知道、放任和疏忽。檢方的證明標準是超過合理懷疑(beyond reasonable doubt)，而辨方的證明標準是蓋然性平衡(on the balance of probabilities)或者合理可能性(reasonable possibility)，檢方不但要證明所有法定犯罪要件，還必須反駁辨方的所有證據(jù)，這與中國刑法的疑罪從無原則基本一致。嚴格責任犯罪是對無罪推定(presumption of innocence)原則的限制，意味著全部或部分地免除了檢方證明罪過要件的責任，限制了除事實誤解(mistake of fact)之外的抗辯事由，有利于提高漁業(yè)犯罪指控的成功率。絕對責任犯罪(offence of absolute liability)，意味著檢方同樣不需要證明罪過要件，而且辨方也不能將事實誤解作為抗辯事由。適用于使用24米以上外國船舶在澳大利亞領海無證照商業(yè)捕撈犯罪行為，可單處或者并處②參見《1991年漁業(yè)管理法》第100B條。。在領海內(nèi)行使無害通過權的外國船舶必須將漁具斷開和綁扎堆放，沿著AFMA允許的最短航線通過，否則將可能被認定實施了犯罪，可處5 000單位的罰金或者最長2年監(jiān)禁，亦可并處③參見《1991年漁業(yè)管理法》第101AA條。。對干擾電子監(jiān)視設備運行、毀壞或者篡改數(shù)據(jù)，可判處監(jiān)禁最長2年或者250單位的罰金，亦可并處④參見《1991年漁業(yè)管理法》第97A條。。對向法庭提交虛假證據(jù)，卻聲稱是AFMA保存文件的犯罪行為處以最長2年監(jiān)禁⑤參見《1991年漁業(yè)管理法》第57條、第57F條、第57L條。。

罰金也可通過快速、低成本的非訴訟程序執(zhí)行，由漁業(yè)執(zhí)法官向犯罪嫌疑人送達輕微犯罪處罰告知書(infringement notice);如果嫌疑人認罪，且在28天內(nèi)繳納了罰金，將不再被起訴。適用此程序的兩個條件之一是罰金不超過法庭能夠施加最高罰金金額的五分之一，且對個人的罰金不超過12處罰單位，對法人組織的罰金不超過60處罰單位;條件之二是告知書應當在據(jù)稱發(fā)生犯罪行為的12個月內(nèi)送達⑥參見《1992年漁業(yè)管理條例》第39條。。

此外，法官還可簽發(fā)法庭令，禁止?jié)O業(yè)犯罪者在法官決定的期間內(nèi)出現(xiàn)在AFZ內(nèi)商業(yè)捕撈船舶上，對違反法庭令的人可判處12個月監(jiān)禁;法庭亦可判令暫時中止或者吊銷有關的特許捕撈權⑦參見《1991年漁業(yè)管理法》第98條。。AFMA也有權施加行政制裁，暫時中止或吊銷漁業(yè)犯罪或者拖欠稅費人的特許捕撈權，亦可在一定期間內(nèi)禁止使用犯罪所牽涉的船舶從事公海捕撈⑧參見《1991年漁業(yè)管理法》第16A條、第16B條、第38條、第39條。。由于澳大利亞和美國之間的特殊關系，對牽涉美國捕撈漁船(即所謂的條約船)的漁業(yè)犯罪提起公訴必須得到部長的書面同意，施加的罰金最多不超過500處罰單位，對違反法庭禁令出現(xiàn)在AFZ內(nèi)捕撈漁船上的人不能判處監(jiān)禁，只能施加罰金處罰，至多50處罰單位⑨參見《1991年漁業(yè)管理法》第104條、第105條。。

六、聯(lián)邦漁業(yè)立法的域外適用問題

澳大利亞是《聯(lián)合國海洋法公約》所確立之當代國際海洋秩序的最大受益國之一，主張的EEZ面積達815萬km2;如果包括其單邊主張的南極州領地 EEZ，則為1 019 萬 km2。［16］這為其積極參與制定和批準相關的國際漁業(yè)條約⑩例如:2004年批準了2003年生效的FAO《促進公海捕撈漁船遵守國際養(yǎng)護和管理措施協(xié)定》(Agreement to promote Compliance with International Conservation and Management Measures by Fishing Vesselson the High Seas)，2015年批準了2016年生效的FAO《防止、抑制和根除非法、未報告和未管制捕撈的港口國措施協(xié)定》(Agreement on Port State Measures to Prevent，Deter and Eliminate Illegal，Unreported and Unregulated Fishing)。目前，上述兩個協(xié)定中國均未批準。，隨之修訂國內(nèi)漁業(yè)立法，積極實施國際漁業(yè)法提供了動力。具體的立法表現(xiàn)則是根據(jù)屬地、屬人、船旗國管轄原則，以及國際漁業(yè)法承認的養(yǎng)護和管理措施對其域外(即領海外)的捕撈活動竭力主張管轄權，并運用嚴格責任犯罪刑法理論和是否適用陪審團訴訟程序立法技術精心設計專門懲治外國捕撈漁船犯罪的條款，以便有效治理外國捕撈漁船的非法捕撈行為。

(一)外國捕撈漁船在AFZ內(nèi)犯罪和航行自由

《1991年漁業(yè)管理法》第100條、第100A條、第101條和第101A條的立法目的差異不大，均是懲治外國漁船在AFZ內(nèi)未經(jīng)許可的捕撈行為，但是側重的違法行為以及在犯罪構成的罪過要件、訴訟程序和罰金金額方面有一定區(qū)別。根據(jù)第100條和第100A條，在AFZ內(nèi)使用未持有執(zhí)照的外國捕撈漁船構成犯罪;第101條和第101A條則側重于防范外國非法捕撈行為，即外國捕撈漁船出現(xiàn)在AFZ內(nèi)就有可能被認定為犯罪。第100條和第101條屬于嚴格責任犯罪(offence of strict liability)①處罰單位是參考消費者價格指數(shù)(CPI，Consumer Price Index)每三個財政年度調(diào)整一次的變量，目的在于解決通貨膨脹造成的法律適用不公平問題，目前是210澳元，將于2020年7月1日調(diào)整。參見《1914年犯罪法》(Crimes Act 1914)第4AA條。中國立法規(guī)定的罰款、罰金金額幾乎都是多年不變的固定數(shù)額，這是非常不科學的，嚴重地影響了法律的實施效果和公平，可以借鑒此立法技術，修訂中國立法中的罰款、罰金金額確定方法。根據(jù)澳大利亞《1995年刑法典法》(Criminal Code Act 1995)，犯罪構成要件有二，即客觀要件(physical elements)和罪過要件(fault elements)，前者又分行為、行為的結果、行為發(fā)生的境況或者行為結果發(fā)生的境況，后者包括故意、知道、放任和疏忽。檢方的證明標準是超過合理懷疑(beyond reasonable doubt)，而辨方的證明標準是蓋然性平衡(on the balance of probabilities)或者合理可能性(reasonable possibility)，檢方不但要證明所有法定犯罪要件，還必須反駁辨方的所有證據(jù)，這與中國刑法的疑罪從無原則基本一致。嚴格責任犯罪是對無罪推定(presumption of innocence)原則的限制，意味著全部或部分地免除了檢方證明罪過要件的責任，限制了除事實誤解(mistake of fact)之外的抗辯事由，有利于提高漁業(yè)犯罪指控的成功率。絕對責任犯罪(offence of absolute liability)，意味著檢方同樣不需要證明罪過要件，而且辨方也不能將事實誤解作為抗辯事由。，罰金均不超過2 500單位，且存在控辯雙方協(xié)商選擇適用陪審團程序(indictable offence)或者簡易程序(summary offence)的可能性，而適用簡易程序定罪的罰金僅為不超過250單位。第100A條和第101A條是適用陪審團程序的犯罪，對24米以上船舶罰金不超過7 500單位，對小于24米的船舶罰金不超過5 000單位。

不難理解，實施上述立法規(guī)定可能的結果是帶來定罪以及量刑的不確定性或者說靈活性，即被告認罪、與檢方合作可能輕罰，拒絕認罪可能遭到重罰，這似乎有意識地回應了EEZ獨特的國際法地位以及國家關系的復雜性。另外，第101條和第101A條還對外國捕撈漁船在AFZ內(nèi)的航行自由權附加了事先許可和要求，即要求將捕撈漁具斷開、綁扎堆放，向AFMA提出申請，沿著批準的最短航線通過。另外，根據(jù)第99條，使用外國船舶在AFZ內(nèi)休閑垂釣亦可能被認定構成嚴格責任犯罪;根據(jù)第101B條，在AFZ以外、且在外國領海以外支持外國船舶在AFZ內(nèi)非法捕撈的外國船，等同于在AFZ內(nèi)從事漁業(yè)犯罪。

實際上，《1991年漁業(yè)管理法》對外國船舶“最霸道、蠻橫”、使被告和可能的無辜第三人得不到實體司法救濟的立法設計是第106A條和第106AC條規(guī)定的自動沒收(automatic forfeiture of things)懲罰，即在領?；蛘逜FZ內(nèi)未經(jīng)授權的商業(yè)捕撈、垂釣犯罪所牽涉的船舶、漁獲物和漁具等財產(chǎn)自動沒收歸聯(lián)邦政府。2004年，澳大利亞聯(lián)邦法院曾經(jīng)根據(jù)第106A條支持AFMA沒收了涉嫌在AFZ內(nèi)非法捕撈的俄羅斯籍延繩釣捕撈漁船“伏爾加號”(Volga)。然而，這兩條規(guī)定幾乎等同于“立法沒收”(legislative forfeitures)，［17］因存在未經(jīng)司法審判即定罪、強奪他人財產(chǎn)、涉嫌違憲、違反《聯(lián)合國海洋法公約》第73條迅速釋放規(guī)定等問題而受到了澳大利亞學者的批判。［18］

(二)對公海捕撈漁船的適用

《1991年漁業(yè)管理法》第6章第5A節(jié)規(guī)定，澳大利亞除了對懸掛其旗幟的公海船舶享有管轄權以外，還可以對違反國際漁業(yè)管理措施的外國船舶以及船旗國立法要求取得許可而實際未經(jīng)許可的公海捕撈漁船實施管轄，并設計了嚴格責任犯罪處罰輕(60單位)、部分嚴格責任犯罪處罰重(500單位)的兩個條款。在實施時，檢察總長同意是啟動對公海外國船舶上外國人定罪處罰訴訟程序的前提條件，而檢察總長在給予同意前必須考慮船旗國政府的意見，如果未獲同意，案件將被永久擱置。然而，檢察總長的同意與否并不妨礙或者延遲采取逮捕、搜查、扣押、決定指控、引渡、羈押候?qū)?、保釋等?zhí)法程序①參見《1991年漁業(yè)管理法》第105EB條。。

另外，盡管澳大利亞政府不謀求國際社會承認其對南極洲領地的主權，但《1992年漁業(yè)管理條例》第4條規(guī)定，《1991年漁業(yè)管理法》適用于南極州領地EEZ內(nèi)的本國公民、法人、船舶和船舶上的人員。《2015年漁業(yè)管理(底棲生物)公告》［Fisheries Management(Sedentary Organisms)Proclamation 2015］則明確《1991年漁業(yè)管理法》適用于澳大利亞外大陸架的底棲生物資源?！?013年海上權力法》第13條規(guī)定，如果有關的國際協(xié)定規(guī)定澳大利亞法律可以適用外國船舶，且該外國是該協(xié)定的締約國，則該外國船舶將被視為澳大利亞船舶，適用澳大利亞法律。根據(jù)第21條，海上執(zhí)法官有權對無國籍船舶、飛機行使海上權力。第41條也規(guī)定，可以在公海對外國船舶行使權力，實施或者確保遵守漁業(yè)立法。

很顯然，這些大膽、激進的立法規(guī)定實際上為澳大利亞擔任“公海漁業(yè)警察，甚至法官”提供了國內(nèi)法依據(jù)。

(三)在外國管轄海域的適用

船旗國管轄原則和屬人原則是澳大利亞在他國海域適用其漁業(yè)立法的法理依據(jù)。根據(jù)《1991年漁業(yè)管理法》第105C條，對在外國EEZ、領海、群島水域或內(nèi)水使用懸掛澳大利亞旗幟船舶未經(jīng)許可捕撈的人應當處以500單位罰金。如果該外國已定罪懲罰，則不再施加懲罰;如果被告就持有外國捕撈許可提交了達到合理可能性標準的證據(jù)，則不構成此犯罪。

第105F條和第105FA條從屬人角度，將澳大利亞國民在外國海域利用外國船舶違反國際漁業(yè)管理措施的行為分別設定為完全嚴格責任犯罪和部分嚴格責任犯罪。但是，如果該捕撈行為得到了所在海域國家的許可，則不構成犯罪。

另外，根據(jù)《2013年海上權力法》第14條，如果澳大利亞與有關國家間的協(xié)定或者安排做出了如此規(guī)定，也可以在該外國海域適用澳大利亞漁業(yè)立法，第40條也作出了與第14條立法目的協(xié)調(diào)一致的規(guī)定。

七、結語

1989年12月，澳大利亞聯(lián)邦政府發(fā)布了《1990年代聯(lián)邦漁業(yè)管理新指示》①參見 New Directions for Commonwealth Fisheries Management in the1990s—AGovernment Policy Statement，December 1989。，規(guī)劃了聯(lián)邦漁業(yè)管理的改革藍圖，也是為1994年批準《聯(lián)合國海洋法公約》做準備。《1991年漁業(yè)管理法》和《1991年漁業(yè)管理機構法》落實了此改革藍圖，對聯(lián)邦漁業(yè)立法和監(jiān)管體制進行了全面而深刻的改革，經(jīng)過27年的不斷發(fā)展、完善②《1991年漁業(yè)管理法》最近一次修訂登記于2016年11月9日，合計修訂50次?！?991年漁業(yè)管理機構法》最近一次修訂登記于2017年11月23日，合計修訂25次。《1992年漁業(yè)管理條例》最近一次修訂登記于2017年3月30日，合計修訂58次。最早實施的《1995年北方蝦漁業(yè)管理計劃》最近一次修訂登記于2011年12月19日，合計修訂5次;《1995年南方藍鰭金槍魚漁業(yè)管理計劃》最近一次修訂登記于2013年4月26日，合計修訂8次。，無論從維護國家海洋權益的視角看，還是從實現(xiàn)漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展的視角看，都取得了很大成功。雖然中國海洋漁業(yè)的自然條件，與海洋鄰國的國家關系，經(jīng)濟發(fā)展水平以及立法、行政和司法體制等方面與澳大利亞有很多不同，但是其清晰的立法目的和思路、立法技術以及具體的法律制度和措施等都是非常值得思考和借鑒的。

一是澳大利亞漁業(yè)立法設立了定期資源評估制度、漁獲物總價值統(tǒng)計、漁業(yè)研發(fā)和推廣及管理成本恢復等制度，使得定量考核漁業(yè)管理績效成為了可能;二是全面落實《聯(lián)合國海洋法公約》以及相關國際漁業(yè)法所確立的原則以及管理制度和措施，建立了基于特定漁業(yè)管理計劃和特許捕撈權的制度框架，充分運用了漁業(yè)生態(tài)學、經(jīng)濟學和法學理論，較好地解決了漁業(yè)資源開發(fā)與海洋生態(tài)環(huán)境保護之間的矛盾，在保護漁業(yè)生物資源和海洋生態(tài)環(huán)境的同時，提高了漁業(yè)效益和漁業(yè)企業(yè)的競爭力;三是規(guī)定了漁業(yè)科學家、漁業(yè)經(jīng)營者以及其他利益相關者參加漁業(yè)管理決策的法定途徑，建立了漁業(yè)管理計劃利益相關人士登記簿，設立了由中立的兼職人員擔任委員的AFMA專委會、漁業(yè)企業(yè)界人士組成的漁業(yè)管理咨詢委員會、法定捕撈權分配復議小組，明確規(guī)定了漁業(yè)決策前后的法定咨詢和告知程序等，充分體現(xiàn)了科學決策和民主決策，實現(xiàn)了漁業(yè)合作管理，有效提高了捕撈漁業(yè)權人自覺守法的意愿;四是建立了包括國防軍在內(nèi)的多部門協(xié)作漁業(yè)海上執(zhí)法體制，詳盡規(guī)范了海上執(zhí)法程序，積極大膽地在域外適用漁業(yè)立法，將嚴格責任犯罪理論引入漁業(yè)立法，為漁業(yè)執(zhí)法、犯罪調(diào)查、檢察機關和司法機關堅定而不失靈活地懲治外國漁船非法捕撈活動提供了國內(nèi)法律依據(jù)。

《中華人民共和國漁業(yè)法》誕生于1986年，并于2000年、2004年、2009年、2013年進行了修訂，但是其行政法、經(jīng)濟法屬性十分顯著，這與目前基于財產(chǎn)權利的市場經(jīng)濟發(fā)展理念、綠色經(jīng)濟發(fā)展理念、依法治國原則之間在協(xié)調(diào)性、一致性上存在某種程度的沖突。為此，建議借鑒澳大利亞漁業(yè)立法的有益經(jīng)驗，增強中國漁業(yè)立法的環(huán)境資源部門法和民事法律屬性，增加漁業(yè)資源和生態(tài)環(huán)境定期評估及公開制度，詳盡規(guī)定捕撈漁業(yè)經(jīng)營者享有的權利和法律義務，與《中華人民共和國物權法》第123條銜接③《中華人民共和國物權法》第123條規(guī)定:“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利受法律保護?！保⒉稉茲O業(yè)權登記制度，允許捕撈漁業(yè)權有序轉讓，強化捕撈漁業(yè)權的用益物權性質(zhì)，確立基于捕撈漁區(qū)、目標漁獲物及捕撈方法的漁業(yè)法律制度和措施，提高漁業(yè)管理制度和措施的針對性。只有如此，才有可能將“加強漁業(yè)資源保護、保護漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權益”的漁業(yè)立法目的有機地結合在一起，并使之成為現(xiàn)實，且降低漁業(yè)管理的公共成本。

另外，漁業(yè)立法在發(fā)達國家一直都是維護國家海洋權益和海上國家安全的重要“抓手”，國防軍事力量亦是漁業(yè)等涉海立法明確規(guī)定之海上執(zhí)法力量的組成部分。目前，中國海洋活動的監(jiān)管體制和海上執(zhí)法機制正處在深刻的變革時期，而澳大利亞漁業(yè)立法以及其他涉海立法所確立的海上執(zhí)法體制、海上國家安全保障體制也是很值得中國深入研究借鑒和思考的。