民法典解釋與適用中的十個問題

梁慧星

(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720)

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）于2020年5月28日由第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過，自2021年1月1日施行。《民法典》的頒布施行，意味著圍繞民法典編纂的諸多爭議皆已塵埃落定，今后民法學(xué)理論研究和司法實踐的主要任務(wù)是如何對《民法典》進(jìn)行解釋與適用。

一、對《民法典》第416條“超級優(yōu)先權(quán)”的評析

《民法典》第416條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標(biāo)的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外?！雹賲⒁姡褐腥A人民共和國民法典[EB/OL]．[2020-11-17]．http://www.gov.cn/xinwen/2020-06/01/content_5516649.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注?！睹穹ǖ洹返?16條是一個新創(chuàng)的制度，要準(zhǔn)確地把握就需從立法政策角度去考慮。要理解這個條文，首先需理解什么叫抵押，抵押和質(zhì)押區(qū)別何在。

質(zhì)押是人類歷史上最悠久的擔(dān)保制度，例如中國在沒有實行市場經(jīng)濟時就已經(jīng)存在當(dāng)鋪。質(zhì)押須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，而抵押不必移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，所以在人類歷史上抵押權(quán)制度出現(xiàn)較晚。無論是抵押還是質(zhì)押，關(guān)鍵的問題是怎樣實現(xiàn)對標(biāo)的物的控制。如果抵押物是不動產(chǎn)，且被移轉(zhuǎn)占有，那么抵押人就沒有辦法利用抵押物。舉例而言，假如抵押人借貸的目的是要發(fā)展生產(chǎn)，那么結(jié)果卻是抵押人在拿到貸款以后反而喪失了生產(chǎn)的對象——不動產(chǎn)土地，以致無法實現(xiàn)生產(chǎn)的目的。這一突出難題催生了登記制度，登記制度解決了抵押人因抵押物被移轉(zhuǎn)占有而產(chǎn)生的窘境，但必須是能夠登記的物權(quán)才能適用抵押權(quán)制度。

自2021年1月1日廢止的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）②參見：中華人民共和國物權(quán)法[EB/OL]．[2020-11-17]．http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-03/16/content_53669 56.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注。所規(guī)定的抵押權(quán)均針對不動產(chǎn)，因為不動產(chǎn)有登記制度；動產(chǎn)也要有登記制度才能被抵押?！睹穹ǖ洹返?95條規(guī)定了抵押財產(chǎn)的范圍：第一，建筑物和其他土地附著物；第二，建設(shè)用地使用權(quán)；第三，海域使用權(quán)；第四，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；第五，正在建造的建筑物、船舶、航空器；第六，交通運輸工具；第七，法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。這些被列舉的財產(chǎn)都需要有登記制度才能被抵押。

《民法典》第416條提到“動產(chǎn)抵押”，《民法典》第395條所列抵押財產(chǎn)范圍當(dāng)中哪一項屬于該處的“動產(chǎn)”范疇呢？是第四項抵押財產(chǎn)“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”嗎？不是。因為《民法典》第395條第四項抵押財產(chǎn)有《民法典》第396條的規(guī)定與之相匹配?！睹穹ǖ洹返?96條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！边@類抵押常被稱作浮動抵押，這是不準(zhǔn)確的，因為所謂浮動就是不確定。原材料變成半成品，半成品變成成品，成品要賣出去，這些財產(chǎn)在流變，從這個意義上說它們才是浮動的。其實，《民法典》第396條規(guī)定的是特別動產(chǎn)結(jié)合抵押，也就是說，《民法典》第395條第四項抵押財產(chǎn)“生產(chǎn)設(shè)備”“原材料”“半成品”“產(chǎn)品”雖然都是動產(chǎn)，但要結(jié)合在一起抵押。做法是，列一個抵押財產(chǎn)清單，并在清單上標(biāo)明抵押財產(chǎn)的位置，如它們屬于哪個廠，堆放在哪里。這個清單不像別的抵押那樣要具體地列出特定物，而只需列出抵押財產(chǎn)的類型、種類，這就叫特別動產(chǎn)結(jié)合抵押，其抵押財產(chǎn)是合在一起的。

《民法典》第395條最后一個條款規(guī)定：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！薄耙徊⒌盅骸笔鞘裁茨兀克毡痉缮险f的企業(yè)財團抵押相當(dāng)。所謂企業(yè)財團抵押就是指把企業(yè)所有的不動產(chǎn)、動產(chǎn)結(jié)合起來列一個清單一并抵押。企業(yè)財團抵押和浮動抵押的差別何在？平常說的浮動抵押，英美法系稱floating charge，著重于標(biāo)的物的浮動、不確定。浮動抵押的內(nèi)容不僅包括企業(yè)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)，還包括抵押人的債權(quán)、債務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等。浮動抵押不是隨便設(shè)定的，它是為了擔(dān)保企業(yè)發(fā)行公司債券這一特定目的而設(shè)定的。

《民法典》第396條把第395條第四項抵押財產(chǎn)規(guī)定為特別動產(chǎn)抵押，那么第395條所列舉的其他抵押財產(chǎn)哪些是動產(chǎn)呢？那就是第六項，即交通運輸工具。交通運輸工具適用抵押，因為它有登記制度。船舶由船籍港登記，航空器（如民航飛機）由民航局登記，機動車由交通管理部門登記。交通管理部門登記機動車俗稱“上路發(fā)牌照”，這個登記同樣可以起到物權(quán)上的登記效力。交通運輸工具這一類動產(chǎn)在《民法典》“物權(quán)編”叫作特別動產(chǎn)。特別動產(chǎn)實行登記對抗主義，為什么特別動產(chǎn)要實行登記對抗主義呢？因為特別動產(chǎn)在流動當(dāng)中。假使一艘船航行到某一個港口，急需一筆資金，需要設(shè)定抵押，卻又沒法實現(xiàn)登記（因為登記地在船籍港），那么只要抵押合同生效抵押就生效了，而這艘船要回到船籍港辦理了抵押登記才能取得對抗效力。航空器也是這樣，因為航空器到處飛，所以它不能嚴(yán)格地像不動產(chǎn)那樣實行登記生效主義。不動產(chǎn)實行登記生效主義，因為不動產(chǎn)是不動的，正所謂“跑得了和尚跑不了廟”；特殊動產(chǎn)是處于運動狀態(tài)的，所以不得已實行登記對抗主義。需要注意的是，在交通運輸工具當(dāng)中，船舶的抵押在海商法中有特別規(guī)定，航空器的抵押在航空法上有特別規(guī)定，《民法典》規(guī)定的對象其實就是機動車?！睹穹ǖ洹返?03條說的就是“動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立的登記對抗主義”，該條明確規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”

《民法典》第404條又規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！睋?jù)此而解讀出的“動產(chǎn)抵押沒有追及力”這一結(jié)論是值得商榷的。第404條講的是，正常生產(chǎn)經(jīng)營當(dāng)中就銷售出去的產(chǎn)品，買受人花錢購買了，這些產(chǎn)品就脫離了抵押權(quán)的范圍，就不能追及。實際上，第404條的適用范圍就是第396條，即前面講的特別動產(chǎn)結(jié)合抵押：企業(yè)把自己流水線上的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品做一個清單，設(shè)定一個抵押，做一個抵押登記；設(shè)定抵押權(quán)以后，企業(yè)正常生產(chǎn)，原材料變成半成品，半成品變成成品，成品銷售出去，新的原材料又進(jìn)來了，抵押物處于浮動當(dāng)中。

但特別動產(chǎn)結(jié)合抵押有一個“確定”，這個“確定”規(guī)定在《民法典》第411條。第411條確定什么呢？第411條規(guī)定：“依據(jù)本法第三百九十六條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：（一）債務(wù)履行期限屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；（二）抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；（三）當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；（四）嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形?！碧貏e動產(chǎn)結(jié)合抵押的財產(chǎn)一經(jīng)確定，其抵押權(quán)就變成了普通的抵押權(quán)，而且馬上就要執(zhí)行。所以說“確定”是為了執(zhí)行抵押權(quán)，而在“確定”之前，產(chǎn)品和原材料都存在流動性。也就是說，在“確定”之前，特別動產(chǎn)在浮動，無法追及，但在“確定”以后特別動產(chǎn)就可追及。特別動產(chǎn)結(jié)合抵押與特別動產(chǎn)自身的性質(zhì)相關(guān)，它是為生產(chǎn)當(dāng)中處于浮動狀態(tài)的標(biāo)的物設(shè)定的抵押，但抵押財產(chǎn)一經(jīng)“確定”就有追及力。

什么叫追及力？什么叫抵押權(quán)的追及力？《民法典》第406條第1款最后一句說：“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。”這就是具體體現(xiàn)。抵押權(quán)設(shè)立以后，抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)給張三，張三轉(zhuǎn)給李四，李四轉(zhuǎn)給王五，不管轉(zhuǎn)到哪里，其抵押權(quán)不受影響，一直黏附在抵押財產(chǎn)的所有權(quán)上，雖然王五變成了抵押財產(chǎn)的所有權(quán)人，但抵押權(quán)人可以找到所有權(quán)人王五，并申請法院拍賣，這就是追及力。因此，從抵押權(quán)來說，第一個登記生效的抵押權(quán)一經(jīng)生效抵押權(quán)就發(fā)生，就有追及力?？傊?，追及力是支配力的體現(xiàn)，凡是登記生效的抵押權(quán)都有追及力。

回過頭來再看《民法典》第416條。該條中的動產(chǎn)其實特指機動車，機動車抵押所擔(dān)保的主債權(quán)是購買機動車這一動產(chǎn)的價款。這個動產(chǎn)抵押制度是新設(shè)的，《物權(quán)法》中沒有。在市場交易當(dāng)中，除了家用的代步機動車以外，機動車還包括基建所用的大吊車、水泥攪拌車、油罐車等。一般的小轎車價格便宜，但像大吊車、水泥攪拌車這樣的大型機動車，一個建筑公司如果要買好多輛，則要花巨額的資金。針對這種因標(biāo)的物價款巨大而難以一次支付的交易，《民法典》在第634條規(guī)定了分期付款。依據(jù)這條規(guī)定，采用分期付款的買賣，如果遲延付款的數(shù)額超過了全部價款的五分之一，且在出賣人催告后買受人在合理期限內(nèi)仍然不支付，出賣人就可以行使“提前到期”“解除權(quán)”兩種權(quán)利。提前到期指的是，原來約定的分期付款，在買受人拖欠支付的價款超過全部價款的五分之一時，就變成了現(xiàn)付，即凡是拖欠的價款買受人需一次性付給出賣人；解除權(quán)則指的是，在出賣人行使提前到期權(quán)利后，如果買受人無法付清拖欠的價款，出賣人就可以解除合同，解除合同的后果就是出賣人有權(quán)收回所出賣的機動車?？梢姡睹穹ǖ洹返?34條保護(hù)的是出賣人。

《民法典》第641條還規(guī)定了出賣人保留所有權(quán)制度。分期付款買賣在國際上慣常約定出賣人保留所有權(quán)，即在機動車售出并交付后，機動車的所有權(quán)仍在出賣人手里，出賣人在解除合同的時候憑所有權(quán)行使取回權(quán)①所有權(quán)的內(nèi)容當(dāng)中包含取回權(quán)，取回權(quán)規(guī)定在《民法典》第642條。，直接到現(xiàn)場把車開走就行了。但這在我國現(xiàn)實生活中存在難題，這個難題來自交通管理部門的機動車執(zhí)照制度。租一輛車去交通管理部門上牌照是絕對不允許的，需要上牌的車必須是自己買的。汽車所有權(quán)人必須去交通管理部門申辦汽車牌照，沒有牌照就不能開車上路，否則就是違法的，這是汽車上路的行政許可制度，至關(guān)重要。但在買受人分期付款時，出賣人保留了汽車所有權(quán)，買受人如何上汽車牌照呢？所以《物權(quán)法》生效以來，那些生產(chǎn)大型載重汽車、大型吊車的企業(yè)，仍然采用買受人分期付款的銷售方式，卻難以保留車輛的所有權(quán)，因為盡管法律規(guī)定了出賣人保留所有權(quán)制度，但生產(chǎn)企業(yè)一旦保留了車輛的所有權(quán)，買受人就無法申辦車輛牌照，買受人如果無法申辦車輛牌照就會放棄購買車輛。可見，買受人分期付款時出賣人保留所有權(quán)的買賣制度，在一定程度上給現(xiàn)實的生產(chǎn)生活造成了阻礙。

《民法典》第416條解決了這一難題。依據(jù)第416條的規(guī)定，出賣人在將車輛的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人的時候，可以讓買受人反過來把車輛抵押給出賣人，以擔(dān)保買受人分期付款的價款?？梢姡?16條完全是針對我國社會問題而創(chuàng)設(shè)的制度。這也正是《民法典》創(chuàng)設(shè)第416條這樣一個嶄新制度的原因。所以《民法典》第416條具有非常重要的實踐意義和理論意義。

而且，第416條規(guī)定標(biāo)的物在交付后10日內(nèi)需辦理抵押登記，標(biāo)的物一經(jīng)登記抵押權(quán)就具有對抗力和追及力了，該抵押權(quán)人就可以優(yōu)先于買受人的其他債權(quán)人，也就是說，即使買受人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，該抵押權(quán)人也可以憑借抵押權(quán)將標(biāo)的物追回。如果買受人在車輛上重復(fù)設(shè)置抵押，怎么辦呢？按照《民法典》第414條，同一財產(chǎn)重復(fù)抵押是以登記的時間先后順序來劃分權(quán)益保護(hù)的。

此外，《民法典》第416條規(guī)定辦理抵押登記的時限為標(biāo)的物交付后10日內(nèi)，也是有考慮的。車輛一交付就要求買受人去辦理設(shè)定擔(dān)保購買價款的特別抵押權(quán)的抵押登記不太現(xiàn)實，但萬一買受人在買了車輛之后先將其抵押給了別人，別人的抵押權(quán)就在先，這種情況需要限制，并且抵押登記也不是一件容易的事，所以《民法典》第416條要求辦理抵押登記的時限為標(biāo)的物交付后10日內(nèi)，并且規(guī)定10日內(nèi)辦理登記的抵押權(quán)優(yōu)先于別的抵押權(quán)。

《民法典》第416條不僅解決了我國現(xiàn)實存在的社會問題，而且內(nèi)中的規(guī)定也保障了這個制度設(shè)立目的的實現(xiàn)——出賣人收回價款。不過，《民法典》第416條的“優(yōu)先”并非“超級優(yōu)先權(quán)”，在我國的法律中也沒有什么優(yōu)先權(quán)這樣的制度。

二、對《民法典》第494條“強制締約”的解讀

《民法典》第494條是關(guān)于強制締約的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定：“國家根據(jù)搶險救災(zāi)、疫情防控或者其他需要下達(dá)國家訂貨任務(wù)、指令性任務(wù)的，有關(guān)民事主體之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。”

該款屬于國家指令性計劃范疇，國家指令性計劃相當(dāng)于具有法律效力。所謂指令性訂貨任務(wù)指國家確定了買受人，出賣人，標(biāo)的物的種類、品質(zhì)、規(guī)格、型號、數(shù)量甚至價格等，買受人、出賣人雙方?jīng)]有什么談判的余地，交貨的時間可能有一些商量的余地，但即使有也是次要的。因此，《民法典》第494條這個制度當(dāng)中的關(guān)鍵詞就是國家訂貨任務(wù)。

強制締約是中國特色社會主義的重要體現(xiàn)，在起草《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）①參見：中華人民共和國合同法[EB/OL]．[2020-11-17]．http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2016-07/01/content_1992739.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注。的時候，盡管當(dāng)時依據(jù)國家指令性計劃簽訂的合同所占的比例已經(jīng)很少，但到底要不要讓國家指令性計劃合同退出歷史舞臺，當(dāng)時并沒有形成統(tǒng)一意見，于是國家指令性計劃合同就保留了下來，以備不時之需，比如緊急情勢下的搶險救災(zāi)。強制締約在特殊情況時會多一些，在和平年代自然就會少一些。在法律上保留這個制度，是有益無害的。

三、對《民法典》第545條“債權(quán)轉(zhuǎn)讓對外效力”的解讀

《民法典》第545條第1款規(guī)定：“債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?！钡?款規(guī)定：“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人。當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人?！?/p>

《民法典》第545條源自《合同法》第79條，《合同法》第79條沒有《民法典》第545條第2款。當(dāng)初設(shè)計時債權(quán)以可轉(zhuǎn)讓為原則，以不可轉(zhuǎn)讓為例外?！睹穹ǖ洹返?款規(guī)定的三項情形實際上都是例外?！睹穹ǖ洹返?45條第1款是一個法律政策上的判斷，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人沒有損害。即使債權(quán)轉(zhuǎn)讓存在特別情形，如債務(wù)人因履行債務(wù)而增加了額外費用，這些費用由受讓人或者轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)也就解決問題了。所以債權(quán)轉(zhuǎn)讓不損害債務(wù)人的利益是一個正確判斷。但債務(wù)轉(zhuǎn)移容易損害債權(quán)人利益，所以法律規(guī)定債務(wù)轉(zhuǎn)移一定要得到債權(quán)人的同意。

《民法典》第545條第1款規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”的第一項情形是“根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”?！睹穹ǖ洹返?35條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）第12條指出：“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！薄皩儆趥鶆?wù)人自身的債權(quán)”就是債權(quán)性質(zhì)決定不能轉(zhuǎn)讓的情形。但哪些債權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，最高人民法院有解釋的，容易掌握，而沒有相關(guān)規(guī)定的就難以確定。

《民法典》第545條第1款規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”的第二項情形是“按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓”。但如果當(dāng)事人動不動就約定一個債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，豈不和“債權(quán)以可轉(zhuǎn)讓為原則”相抵觸了？這是《民法典》第545條設(shè)立第2款的初衷：限制當(dāng)事人盲目地約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，以保障這個制度設(shè)立目的的實現(xiàn)。

《民法典》第545條第2款對市場經(jīng)濟具有重要意義。比如，張三欠李四錢，王五欠張三錢，通常的還錢辦法是張三從王五那里收賬后再轉(zhuǎn)給李四，但如果張三和李四協(xié)商采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法的話，一個轉(zhuǎn)讓合同就夠了，即債務(wù)人王五直接把錢支付給張三的債權(quán)人李四，兩個環(huán)節(jié)變?yōu)橐粋€環(huán)節(jié)，這就大大減少了時間成本，進(jìn)而加速了市場的流轉(zhuǎn)與流通。但如果當(dāng)事人動輒約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，就勢必會對市場的運行造成阻礙，此時《民法典》第545條第2款的作用就能得到體現(xiàn)。

《民法典》第545條第2款的立法目的從其條文表述亦可推出。第2款第一句是“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人”。什么叫第三人？第三人這個概念是當(dāng)今法律界最混亂的概念之一，將合同雙方當(dāng)事人之外的所有人都稱作第三人是完全錯誤的。合同雙方當(dāng)事人之外的且與其中一方有某種法律關(guān)系的特定人才是第三人?！逗贤ā防锏牡谌送c連鎖交易有關(guān)系，如張三賣給李四，李四賣給王五，那后一個合同的買受人王五對前一個合同雙方當(dāng)事人來說就是第三人。什么叫善意？這是民法上一個特殊概念，民法上所說的善意指不知情，和老百姓所說的善意（慈悲之心）是不一樣的。什么叫不得對抗善意第三人？善意就是不知情，第三人不知情，不得對抗；知情就叫惡意，第三人知情，可以對抗。例如，李四是債務(wù)人，張三是債權(quán)人，雙方約定了非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但出于某種情況，張三把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了王五；如果王五知道張三、李四之間的約定，則張三、王五之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，如果王五不知道張三、李四之間的約定，王五就是善意第三人，那么張三、李四之間的約定就不能否定王五所受讓的債權(quán)。所以，是否可以對抗第三人的問題實質(zhì)上是后面一個轉(zhuǎn)讓合同有效與否的問題：可以對抗，那后一個轉(zhuǎn)讓合同就無效；不可以對抗，那后一個轉(zhuǎn)讓合同效力不受影響。

但善意與否是主觀性的狀態(tài)，在訴訟當(dāng)中，第三人將面臨舉證困難的問題，因為按照社會生活經(jīng)驗，自己不知道什么是難以舉證的，而知道什么反而更容易舉證。正因為如此，法律上有一個判斷善意的規(guī)則，這個規(guī)則叫善意推定：凡是在訴訟、仲裁中，當(dāng)事人一方主張自己是善意，法庭、仲裁庭不要求他舉證，推定他為善意；如果另一方當(dāng)事人對此持異議的話，法庭、仲裁庭就要求異議方就自己的異議舉證。

在債權(quán)轉(zhuǎn)讓上，《民法典》第545條第2款區(qū)別了金錢債權(quán)和非金錢債權(quán)。對于金錢債權(quán)，合同雙方的約定不能逾越合同相對性而約束合同當(dāng)事人之外的第三人，即依法成立的合同僅在當(dāng)事人之間有效。同樣是債權(quán)，為什么金錢債權(quán)要嚴(yán)格遵守合同相對性？這緣于金錢、貨幣的本質(zhì)，涉及政治經(jīng)濟學(xué)的貨幣流通、價值等理論。貨幣最重要的功能是流通，它不具有特定的性質(zhì)。所以對于金錢債權(quán)，法律要盡量使當(dāng)事人不去限制它，以發(fā)揮貨幣的流通功能，即使當(dāng)事人約定了不得轉(zhuǎn)讓，法律也要使該約定在當(dāng)事人之外無效。

四、對《民法典》刪除《合同法》第51條的看法

《合同法》第51條的去留問題是《民法典》“合同編”起草過程中的焦點問題。《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”《民法典》沒有吸收《合同法》這條規(guī)定，但《民法典》第597條第1款規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。”第2條款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定?！蹦敲础睹穹ǖ洹返?97條能替代《合同法》第51條嗎？不能。

在因故意或者過失出賣他人之物這一問題上，大陸法系和英美法系從立法利益角度考慮產(chǎn)生了三種方案：第一種方案是合同無效，無效是原則，若權(quán)利人追認(rèn)，合同就變成有效；第二種方案是合同有效，但是以不損害權(quán)利人的權(quán)利為前提；第三種方案是美國的方案，即“無處分權(quán)的人出賣他人之物”的合同可以宣告無效，首先是權(quán)利人可以宣告合同無效，其次是買受人可以宣告合同無效。《合同法》采取的是第一種方案。但是意想不到的是，《合同法》頒布以來這種方案一直存有爭議，其實這個爭議肇始于“德國法區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，認(rèn)為合同有效，處分行為無效”。可是，處分行為無效那還不是合同無效嗎？《合同法》的這一方案和德國的方案沒有區(qū)別，《合同法》的特點是把對權(quán)利人的保護(hù)與合同效力結(jié)合在一起了，即權(quán)利人不追認(rèn)，法庭就認(rèn)定合同無效了。如果買受人主張有效，出賣人主張無效，法庭就要讓買受人把權(quán)利人追認(rèn)的文件拿來，甚至可以把權(quán)利人傳到庭上，把對真正權(quán)利人的保護(hù)和合同效力合在一起審理。這樣的制度無疑是最好的制度。因為自己的財產(chǎn)被他人處分，權(quán)利人不是馬上就能知道的。即便在美國，權(quán)利人同樣可以宣告這樣的合同無效。

在司法實踐中，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)”這樣的案件相當(dāng)多，法院依據(jù)《合同法》裁判的公正性并沒有受到質(zhì)疑，而且最高人民法院還直接用這個規(guī)則去解決名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)所引發(fā)的問題①詳見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第25條。參見：中華人民共和國上市公司法律法規(guī)全書：含典型案例及發(fā)行監(jiān)管問答[M]．5版．北京：中國法制出版社，2019：20。。從立法技術(shù)、立法學(xué)上說，如果法律上一個制度存有爭論，但在實踐當(dāng)中并未造成弊端，而且現(xiàn)實中也沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)查研究與分析證明這個制度應(yīng)該刪掉，那修法或立法就應(yīng)該保留該制度。

五、對《民法典》第680條“禁止高利放貸”的評論

禁止高利放貸是絕大多數(shù)國家都有的，而且歷史悠久，羅馬法就有禁止高利放貸的規(guī)定[1]。《民法典》第680條第1款規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。”《民法典》第670條又規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！边@樣的制度設(shè)計是出于維護(hù)社會公平正義和弘揚誠信美德的考慮。簡單地說，法律允許人們在市場經(jīng)濟下靠金錢去賺錢，但靠金錢去賺錢應(yīng)有一定的限度，應(yīng)該符合公平原則、誠信原則、公序良俗原則。這就是文明發(fā)展的體現(xiàn)。因此，“禁止高利放貸”的規(guī)定，民法一直保留了下來。但是這個規(guī)則必須具體化，比如到底利息多少是高利呢？

社會在發(fā)展，借貸上限利率也會隨之調(diào)整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》（法釋〔2020〕6號）將此條修正為：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱‘一年期貸款市場報價利率’，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。”上限利率調(diào)整也是一個政策，它反映了一個國家的經(jīng)濟發(fā)展情況，所以禁止高利放貸這個原則在法律上不能被否定，但法律應(yīng)對借貸上限利率予以合理地規(guī)定。

各國關(guān)于禁止高利放貸的規(guī)定都是原則規(guī)定，具體的操作則在一些管制性的、行政性的法規(guī)當(dāng)中，其中對違法合同的認(rèn)定也是隨時代的發(fā)展而變動?，F(xiàn)實當(dāng)中有一種協(xié)議條款叫作對賭回購，它實質(zhì)上是借款關(guān)系，目的就是規(guī)避金融管制。一開始的時候法院認(rèn)定對賭回購協(xié)議條款無效，因為它是規(guī)避金融管制的，實際上是放貸；現(xiàn)在法院改變了態(tài)度，盡管也認(rèn)定對賭回購協(xié)議條款無效，但認(rèn)定借款合同是有效的，因為現(xiàn)在銀行的資金多了，國家的資金多了，情況發(fā)生了變化。

六、對《民法典》“保理合同”的解讀

保理，全稱是保付代理。與保理制度相關(guān)的公約有《國際保理公約》《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》等。《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》最初草案的名稱叫作《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓與融資公約》，后來“融資”二字被刪去了。什么叫應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓呢？它是用來解決國際間貨物買賣和銷售合同問題的。國際貿(mào)易貨款結(jié)算一般采取信用證的方式。比如，船長親筆簽發(fā)了裝船的單據(jù)，出賣人、供貨商就在合同后附上這些單據(jù)，買受人馬上就會簽信用證。在一段時間內(nèi)，信用證被認(rèn)為是最可靠的支付手段，但是后來人們發(fā)現(xiàn)信用證也不是那么可靠。如果貨物在裝船以后又被卸了，怎么辦？貨船到了百慕大三角消失了，怎么辦？貨船為侵吞貨物編造事故欺詐合同相對人，怎么辦？

于是，為了實現(xiàn)支付，聯(lián)合國制定了《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》。內(nèi)中的操作方式是，出口商按照銷售合同銷售一批貨物，這批貨物一旦發(fā)貨，貨款債權(quán)就轉(zhuǎn)讓給了當(dāng)?shù)氐你y行，當(dāng)?shù)氐你y行則直接將貨款支付給出口商。“融資”二字為什么被刪掉了呢？因為經(jīng)由出口商所在地的銀行，貨款債權(quán)實現(xiàn)了轉(zhuǎn)讓，出口商直接收到貨款，整個過程不發(fā)生融資行為。出口商所在地的銀行在得到貨款債權(quán)以后，怎么去收款呢？它會把貨款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口商所在地的進(jìn)口商開戶銀行，進(jìn)口商所在地的進(jìn)口商開戶銀行將直接從進(jìn)口商存款賬戶中扣收。如果進(jìn)口商存在不能支付的情況，進(jìn)口商所在地的進(jìn)口商開戶銀行就把貨款債權(quán)再轉(zhuǎn)讓給出口商所在地銀行，出口商所在地銀行繼而將貨款債權(quán)退給出口商，這就是《聯(lián)合國國際貿(mào)易中應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》中的追索權(quán)。如果進(jìn)口商進(jìn)行了支付并且所支付金額超過貨款數(shù)額，那么超過的數(shù)額也歸銀行，整個過程不實行“多退少補”制度。[2]244-260

出口商和當(dāng)?shù)氐你y行沒必要每轉(zhuǎn)讓一次貨款債權(quán)就成立一個轉(zhuǎn)讓合同，而是可以建立一個長期的合同關(guān)系。長期的合同就不僅僅包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓了，還可以包括對出口商賬戶的管理，在這個基礎(chǔ)上，雙方還可以就融資問題形成合意，這就是保理?！秶H保理公約》第一條規(guī)定保付代理人應(yīng)履行至少兩項下述職能：“a．為供應(yīng)商融通資金，包括貸款和預(yù)付款；b．保持與應(yīng)收賬款有關(guān)的賬目（總賬）；c．托收應(yīng)收賬款；d．防止債務(wù)人拖欠付款。”[2]225其中第三項職能里的“托收”就是委托收款，所說的情形是，假設(shè)供貨商的貨沒有出口，而是被發(fā)到國內(nèi)別的地方，那么保付代理人（保付代理人一定是銀行）就委托收款，可見委托收款和應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓在操作方式上是不同的。其中的第四項職能則涉及壞賬擔(dān)保。什么叫壞賬擔(dān)保？為債務(wù)人所欠付的貨款提供擔(dān)保叫做壞賬擔(dān)保。壞賬擔(dān)保是銀行保理當(dāng)中的一個特殊內(nèi)容，銀行不必受債務(wù)人委托就會主動為債務(wù)人提供擔(dān)保，即貨款如果收不回來就由銀行支付。

《國際保理公約》第一條規(guī)定：“本公約適用于本章所規(guī)定的保付代理合同及應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓。為本公約的目的，‘保付代理合同’系指在一方當(dāng)事人（供應(yīng)商）與另一方當(dāng)事人（保付代理人）之間所訂立的合同……供應(yīng)商可以或?qū)⒁虮８洞砣宿D(zhuǎn)讓供應(yīng)商與其客戶（債務(wù)人）訂立的貨物銷售合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款?！盵2]225通俗地說，保理合同就是供貨商和銀行之間的一個合同，這個合同的基礎(chǔ)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但這里的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不是一般的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是將要發(fā)生的應(yīng)收款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。賬戶管理、委托收款都是委托合同，融資是借款合同，壞賬擔(dān)保是一種特殊的擔(dān)保合同，因此保理合同是一種復(fù)合性的合同?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的其他合同都是單一的合同，即便是融資性租賃，那也是租賃，它只不過和設(shè)備買賣稍有聯(lián)系，其合同仍是單一的合同，并不是兩個合同。

需要注意的是，《民法典》第761條規(guī)定用“催收”一詞是不妥的，“催收”應(yīng)是“托收”，兩者是截然不同的。比如，根據(jù)《民法典》第763條的規(guī)定，如果債權(quán)人和債務(wù)人搞了一個假的應(yīng)收款債權(quán)，并把假的應(yīng)收款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了保理人，那么雖然假合同是虛偽表示，但應(yīng)收款債權(quán)不能因為這個假合同而被否定。

盡管保理合同是一種復(fù)合性的合同，但處理相關(guān)糾紛的方法并不復(fù)雜，即：在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上發(fā)生糾紛的，按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則去處理；在合同的成立生效方面發(fā)生糾紛的，按照合同的成立生效規(guī)則去處理；涉及融資的，按照借款合同的規(guī)則去處理；涉及賬戶管理、委托收款等問題的，按照委托合同去處理。

七、對《民法典》“精神損害賠償”新出規(guī)定的解讀

關(guān)于精神損害賠償，《民法典》第996條和第1183條第2款均為新出的規(guī)定。前者規(guī)定的是因違約而產(chǎn)生的精神損害賠償，后者規(guī)定的是因侵害財產(chǎn)（具有人身意義的特定物）而產(chǎn)生的精神損害賠償。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是不一樣的，所以《民法典》第186條規(guī)定了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合這一制度。這也是多數(shù)國家的立法經(jīng)驗，盡管少數(shù)國家不認(rèn)可這個競合概念。在違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的競合當(dāng)中，精神損害賠償是最重要的一個問題。

“侵權(quán)責(zé)任承認(rèn)精神損害賠償，違約責(zé)任不承認(rèn)精神損害賠償”這一說法并不準(zhǔn)確。違約責(zé)任原則上不承認(rèn)精神損害賠償，但也有例外，這個例外就是違約責(zé)任涉及某些具有人身意義的物品。例如，骨灰盒丟失了，這里的骨灰盒就是有人身意義的。又如，婚禮視頻、照片被損毀了，因為婚不可能再結(jié)一次，所以這里的視頻、照片就是有人身意義的。人身意義的判斷涉及社會生活的一般觀念。比如，小貓、小狗對豢養(yǎng)人來說可能如他們的孩子一般，但從社會生活經(jīng)驗來看，它們都是動物，和雞、鴨、鵝一樣，是一般的有機物，不是人，不具有人身意義。人身意義和人格的意義盡管有所不同，但其實差別不大，因為人身意義包括了人格利益，人身權(quán)包括了人格權(quán)。

因違約而造成的精神損害賠償，雖然《合同法》沒有規(guī)定，但是在法院裁判實踐當(dāng)中是作為例外存在的。

八、對《民法典》新出規(guī)定“遺產(chǎn)管理人制度”的解讀

《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）①參見：中華人民共和國繼承法[EB/OL]．[2020-11-17]．http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2016-07/01/content_1992749.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注。沒有遺產(chǎn)管理人這一制度，因此《繼承法》在施行期間就會遇到一個難題，即：如果民事訴訟中的被告死亡，而且沒有財產(chǎn)共有人，遺產(chǎn)繼承人又放棄了繼承權(quán)，那么原告的債權(quán)怎么辦？按照應(yīng)訴的原理，訴訟中當(dāng)事人一方死亡，財產(chǎn)共有人要參加訴訟以保證訴訟繼續(xù)進(jìn)行；如果死亡的當(dāng)事人沒有財產(chǎn)共有人，遺產(chǎn)繼承人則要參加訴訟；如果死亡的當(dāng)事人沒有財產(chǎn)，遺產(chǎn)繼承人也全部放棄繼承，那么訴訟三要素當(dāng)中人的要素喪失，訴訟就無法成立，按照民事訴訟法此種情形法院應(yīng)該終止訴訟，而從法律的立法精神看，遺產(chǎn)繼承人的繼承權(quán)是可以放棄的，但法定繼承人身份則是法律規(guī)定的，放棄繼承權(quán)不等于放棄法定繼承人身份，被告一方必須參加訴訟。換言之，這個難題的癥結(jié)在于，《繼承法》第33條第2款所規(guī)定的“繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任”使得處于上述情形中的訴訟因無人擔(dān)當(dāng)被告而不得不被終止。

《民法典》“繼承編”設(shè)立的遺產(chǎn)管理人制度就可以解決這一難題，即遺產(chǎn)管理人擔(dān)當(dāng)被告?！睹穹ǖ洹返?145條規(guī)定：“繼承開始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應(yīng)當(dāng)及時推選遺產(chǎn)管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人；沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔(dān)任遺產(chǎn)管理人?！钡?147條又規(guī)定：“遺產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）清理遺產(chǎn)并制作遺產(chǎn)清單；（二）向繼承人報告遺產(chǎn)情況；（三）采取必要措施防止遺產(chǎn)毀損、滅失；（四）處理被繼承人的債權(quán)債務(wù)；（五）按照遺囑或者依照法律規(guī)定分割遺產(chǎn)；（六）實施與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為?！?/p>

遺產(chǎn)管理人制度的建立有很多重要的立法政策上的考慮，其中之一就是在被繼承人死亡且沒有財產(chǎn)共有人、繼承人的情形下如何保護(hù)債權(quán)人利益的問題，所以遺產(chǎn)管理人制度在程序法上有著重要意義。當(dāng)然，遺產(chǎn)管理人制度還有其他的重要意義，如遺產(chǎn)管理、遺產(chǎn)分割等。在財產(chǎn)分割上，當(dāng)財產(chǎn)需要清理、登記時，遺產(chǎn)管理人可以以召集人的身份組織遺產(chǎn)分配，被繼承人有遺囑就按照遺囑分配遺產(chǎn)，被繼承人沒有遺囑則按照法定繼承來分配遺產(chǎn)；一旦繼承人之間達(dá)成不了協(xié)議，進(jìn)而訴諸法院，那么遺產(chǎn)分割方式就由法院來判決，而這個時候“遺產(chǎn)管理人處于什么身份地位”“法院應(yīng)該不應(yīng)該聽取遺產(chǎn)管理人的意見”“繼承人達(dá)不成協(xié)議時遺產(chǎn)管理人可不可以自己有效管理”等問題都留給法院去解決。

九、對《民法典》第1186條“公平責(zé)任”的評析

關(guān)于公平責(zé)任，《民法典》第1186條將《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）②參見：中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法[EB/OL]．[2020-11-17]．http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2010-03/01/content_1580399.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注。第24條中的“根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，這一重大變化，值得關(guān)注。關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定最早出現(xiàn)在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）③參見：中華人民共和國民法通則[EB/OL]．[2020-11-17]．http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4 470.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注。，后來《侵權(quán)責(zé)任法》作了修正：前者第132條用詞是“分擔(dān)民事責(zé)任”，后者第24條將其改為“分擔(dān)損失”。當(dāng)時考慮的是，面對案件中的具體損失時，怎么提出一個更具體的處理方案。在民法特別是大陸法系的民法上，侵權(quán)法規(guī)定的基本都是過錯責(zé)任。盡管德國有無過錯責(zé)任，但其無過錯責(zé)任適用面很窄，都規(guī)定在民事特別法中。所以在民法現(xiàn)代化的過程中，過錯責(zé)任原則逐漸發(fā)展為在以過錯責(zé)任原則為主的基礎(chǔ)上規(guī)定過錯推定、無過錯、公平責(zé)任。

梁慧星1981年在闡論侵權(quán)行為法時提及過錯責(zé)任、過錯推定、無過錯責(zé)任[3]。例如，一個5歲的孩子造成他人損害（比如把他人價值不菲的花瓶損壞了），依據(jù)當(dāng)時的侵權(quán)行為法，免責(zé)。免責(zé)是有悖常理的，因為這個5歲的孩子家里或自己可能很有錢。出于公平的考慮，用孩子父母的財產(chǎn)或者孩子自己的財產(chǎn)適當(dāng)?shù)赜枰再r付是合理的。但過錯責(zé)任不適用于5歲孩子這樣的無民事行為能力人，無過錯責(zé)任原則又沒有規(guī)定在民法，而是規(guī)定在特別法，怎么辦？此時公平責(zé)任就能起到作用，即法官出于公平的考慮對案件進(jìn)行判決。公平責(zé)任的重大意義在于能夠大致實現(xiàn)公平。

現(xiàn)在《民法典》不僅規(guī)定了無過錯責(zé)任，還規(guī)定了監(jiān)護(hù)人責(zé)任，這實際已經(jīng)解決了上述例子中的難題，那公平責(zé)任還需要嗎？前文已述，關(guān)于公平責(zé)任，《民法通則》表述為“分擔(dān)民事責(zé)任”，《侵權(quán)責(zé)任法》修改為“分擔(dān)損失”。而不管是“分擔(dān)民事責(zé)任”還是“分擔(dān)損失”，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》都說“根據(jù)實際情況”?？梢?，兩者關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定實際上都是具有彈性的授權(quán)性規(guī)則，即授予法庭一定的自由裁判權(quán)讓其根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行裁判，但適用前提是雙方對損害的發(fā)生都沒有過錯。那么兩者關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定是無過錯責(zé)任規(guī)定嗎？不是。無過錯責(zé)任可以按照無過錯責(zé)任的規(guī)定予以裁量，而公平責(zé)任的適用范圍一定是過錯責(zé)任。更精確地說，公平責(zé)任的適用前提一定是過錯侵權(quán)但雙方均沒有過錯的情形。比如，一住戶外出旅行，家里的下水管道無故破裂，旅行回來的時候該住戶發(fā)現(xiàn)家里滿屋都是臟水，以致地板和部分生活物品受到損壞，該住戶就把樓上的住戶告上法院，而樓上的住戶主張自己并沒有什么過錯。此時法院就面臨一個問題：如何判決才能夠讓雙方信服并能夠彌補原告方的損失？根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，判決結(jié)果一般是被告適當(dāng)?shù)亟o原告一些金錢補償。

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“實際情況”具體指什么？它實際上指的就是損失的情況。雖然被告沒有過錯，但是其行為與侵害結(jié)果有因果關(guān)系。法官還要根據(jù)損害結(jié)果的嚴(yán)重與否去衡量實際情況這一因素來分配雙方應(yīng)分擔(dān)的損失。《侵權(quán)責(zé)任法》第24條是一個授權(quán)條款，如果法律對“實際情況”有具體規(guī)定的話，這一條款就沒有存在的必要了，法官按照法律規(guī)定去解決即可?！睹穹ǖ洹返?186條把《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“根據(jù)實際情況”改為了“依照法律的規(guī)定”，那么《民法典》第1186條就不具有授權(quán)性質(zhì)了，但現(xiàn)在的問題是法律中并沒有與該條款相匹配的規(guī)定，這就使這個制度失去了它的價值。

十、對《民法典》第533條“情勢變更”的解讀

《民法典》第533條第1款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。”第2款規(guī)定：“人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！?/p>

《民法典》第533條是關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定，是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱《解釋（二）》）第26條的基礎(chǔ)上修訂而成?！督忉專ǘ返?6條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

第533條和《解釋（二）》第26條最重要的一個差別是，前者用詞是“基礎(chǔ)條件”，后者用詞是“客觀情況”。涉及情勢變更制度的理論各種各樣，第533條“基礎(chǔ)條件”這個概念表明第533條的理論基礎(chǔ)來源于德國的行為基礎(chǔ)理論?！睹穹ǖ洹返?33條刪除了《解釋（二）》第26條中的“不能實現(xiàn)合同目的”，具有重要意義。“不能實現(xiàn)合同目的”在國外就是合同目的落空，適用解除制度，即合同由當(dāng)事人行使法定解除權(quán)來解決。此外，合同目的落空還適用不可抗力制度。不可抗力和情勢變更的一個差別就在于，發(fā)生不可抗力后合同目的不能實現(xiàn)，而發(fā)生情勢變更后合同目的還能夠?qū)崿F(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?33條刪去“不能實現(xiàn)合同目的”，就劃清了情勢變更制度和法定解除權(quán)制度的界限，劃清了情勢變更制度和不可抗力制度的界限。

其實，不可抗力和情勢變更還有一個差別，即：不可抗力是一個法定免責(zé)事由，是一個具體的、完整的裁判規(guī)范，并非授權(quán)條款，此中法官沒有裁量權(quán)，只有認(rèn)定權(quán)，當(dāng)事人要提供證據(jù)，法官一旦認(rèn)定不可抗力發(fā)生，當(dāng)事人就可以免責(zé)；情勢變更則是一個授權(quán)條款，變更的條件、解除的條件完全由法官在法庭解決。

情勢變更認(rèn)定的條件有五個。第一個條件是合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。什么叫基礎(chǔ)條件？國外有個假設(shè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)——理智人（reasonable man），這是一個抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國稱理智人為“富有經(jīng)驗的誠信商人”。一個富有經(jīng)驗的誠信商人，在本合同簽訂的那種客觀情況之下，一定會簽訂本合同；如本合同簽訂的那種客觀情況不存在，他一定不會簽訂本合同。這樣的客觀情況就叫基礎(chǔ)條件。第二個條件是基礎(chǔ)條件的重大變化發(fā)生在合同履行完畢之前。第三個條件是基礎(chǔ)條件的重大變化不能合理預(yù)見，這也要借助于上述抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即使是一個富有經(jīng)驗的誠信商人，他在簽訂合同的時候也想不到，2020年春天新型冠狀病毒肺炎暴發(fā)，以致各國關(guān)閉商戶，封閉小區(qū)等。第四個條件是不屬于商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險與不能合理預(yù)見共同構(gòu)成“一個硬幣的兩面”，即不能合理預(yù)見不會導(dǎo)致商業(yè)風(fēng)險，合理預(yù)見則會導(dǎo)致商業(yè)風(fēng)險。第五個條件是若按照合同的約定履行將造成明顯的不公平。情勢變更雖然并不導(dǎo)致合同目的落空，但會使合同目的實現(xiàn)的實際難度超出人的想象，并且會使合同雙方的利益發(fā)生變化?！秶H統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則2010》稱這種情況為“艱難情形”，即“發(fā)生的事件致使一方當(dāng)事人的履約成本增加，或者所獲履約的價值減少，因而根本改變了合同的均衡”[4]475。有的學(xué)者形象地稱之為“生存毀滅”[5]。

情勢變更認(rèn)定以后，雙方需要協(xié)商變更合同。雙方若達(dá)不成協(xié)議，則請求法院或者仲裁機構(gòu)來變更合同。變更合同主要是變更它的價款。如何變更合同，法庭或仲裁庭要看當(dāng)事人的意愿及合同的具體情形。如果當(dāng)事人之間的合同是長期合同，發(fā)生情勢變更時合同就以變更為原則，以裁決解除為例外?！睹穹ǖ洹返?33條第2款規(guī)定“根據(jù)公平原則變更”?！秶H統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則2010》規(guī)定“極力在雙方當(dāng)事人之間公平地分配損失”[4]491。兩者基本一致。

情勢變更制度在國際上是一個非常重要的制度，主要針對的是長期合同，同一合同甚至情勢變更不止一次。