現(xiàn)存洗錢罪立法及其適用診斷

楊鼎璞

導(dǎo)語：《刑法》最基本的價值是體現(xiàn)秩序、自由、效率和正義，也是實現(xiàn)國家意志的重要途徑。洗錢是關(guān)系犯罪能否持續(xù)或擴大的“生命線”，不僅危及秩序正義、國家安全，而且是極具威脅力的全球性犯罪行為。《刑法》第191條中洗錢罪定義的打擊洗錢犯罪的形式與內(nèi)容已不能滿足國家治理洗錢犯罪和國際反洗錢合作的要求，修訂洗錢罪的條款迫在眉睫。

洗錢犯罪與恐怖主義、民族極端主義、腐敗、販毒、走私等嚴重犯罪高度關(guān)聯(lián)，是維持犯罪的“生命線”，危害政治經(jīng)濟，影響社會公平，危及國家安全，損害國際信譽，已成為極具威脅力的全球性犯罪行為。我國反洗錢刑事立法起步較晚，洗錢犯罪的定性與國際反洗錢通行的法律規(guī)則差別較大，在很大程度上制約了我國參與國際反洗錢合作和經(jīng)濟安全事務(wù)。本文旨對現(xiàn)存刑法洗錢罪問題進行診斷分析，為修訂我國《刑法》第191條洗錢罪相關(guān)條款提供建議。

現(xiàn)存刑法洗錢罪問題診斷

洗錢罪相關(guān)條款的刑事立法不符合國際標(biāo)準(zhǔn)。我國在1997年正式將洗錢罪寫入《刑法》，之后根據(jù)國際公約的要求及FATF（反洗錢金融行動特別工作組，F(xiàn)inancial Action Task Force on Money Laundering）評估標(biāo)準(zhǔn)對條款進行了多次修訂。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，目前我國狹義洗錢罪專指《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪，而廣義的洗錢罪還包括第312條的“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”和第349條的“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”。2019年4月，F(xiàn)ATF公布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》指出，我國存在“執(zhí)法部門查處案件、使用金融情報、開展國際合作工作時側(cè)重上游犯罪，而相對忽視洗錢犯罪”等需整改的問題，將第191條洗錢罪入罪作為衡量我國打擊洗錢犯罪的主要成效。

洗錢罪相關(guān)條款之間內(nèi)容交叉，裁量范圍大。犯罪分子在完成全部洗錢過程的情況下，存在同時涉及前述條款中兩項或多項的情況。司法實踐中存在一定“操作慣性”，在取證困難的情況下，法院通常會選擇事實清楚定罪無爭議的條款，導(dǎo)致對于許多涉及第191條上游犯罪的洗錢行為，難以按照“特別法”優(yōu)先的原則適用“洗錢罪”定罪處罰，而是采取保守做法適用第312條。第312條具體罪名不是洗錢罪，它同時適用于贓物犯罪和洗錢犯罪，實踐中司法機關(guān)適用贓物罪的傳統(tǒng)根深蒂固。

洗錢罪的上游犯罪范圍過于狹窄。我國《刑法》第191條中規(guī)定，洗錢罪上游犯罪的構(gòu)成條件為“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”，僅包括7類，范圍過窄，限制了法律在預(yù)防和打擊洗錢犯罪中的威懾力與效力。事實上，只要有犯罪所得到的非法所得及其收益，犯罪分子就需要進行洗錢，洗錢是關(guān)系犯罪能否持續(xù)或擴大的“生命線”，洗錢罪的上游犯罪范圍定義越狹窄，其他犯罪活動的生存空間就越廣闊，犯罪活動就越猖獗。

自洗錢行為未納入洗錢犯罪主體。自洗錢行為是指行為人在實施上游犯罪之后，對違法犯罪所得及其收益進行“清理”以使之合法化的行為。我國洗錢罪判定以協(xié)助他人洗錢為條件，未將自洗錢行為納入該罪名的犯罪主體，實踐中一般作為上游犯罪的量刑情節(jié)予以考慮。自洗錢行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀催生了理論上的爭議，傳統(tǒng)的觀點認為自洗錢行為是“事后不可罰”的附屬行為，而主張自洗錢行為侵害了新的法益或客體是獨立犯罪的觀點日益受到重視。司法實踐中往往注重對上游犯罪的查處而忽視對自洗錢行為的調(diào)查。

構(gòu)成洗錢罪案件取證難?！缎谭ā返?91條洗錢罪需要確認犯罪主體“明知”是違法所得而協(xié)助清洗，《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中列舉了6種推定“明知”的具體情形，司法機構(gòu)要認定洗錢罪就需要證明嫌疑人明確知道其所清洗的資金是上游7種犯罪所得及其收益。與傳統(tǒng)犯罪相比，洗錢行為隱藏在正常的資金劃轉(zhuǎn)等金融活動中，加上線上化支付手段便捷，同時缺少直接受害人，取證存在很大難度。

洗錢罪條款問題存在的風(fēng)險

洗錢罪的規(guī)定不符合反洗錢國際標(biāo)準(zhǔn)。FATF在新40條建議中明確“各國應(yīng)當(dāng)根據(jù)《維也納公約》《巴勒莫公約》，將洗錢行為規(guī)定為犯罪。各國應(yīng)當(dāng)將洗錢罪適用于所有的嚴重罪行，以涵蓋最廣泛的上游犯罪”，并規(guī)定對洗錢活動進行調(diào)查、起訴、懲罰及合作等。FATF在對我國開展的第四輪評估報告中認為“中國側(cè)重上游犯罪，而忽視洗錢犯罪”“與大量上游犯罪相對比，中國三個洗錢犯罪的統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明其未經(jīng)常性地調(diào)查、識別洗錢犯罪，或當(dāng)上游犯罪發(fā)生后，對提供掩藏、隱瞞犯罪所得服務(wù)的人員提起訴訟”。報告專門指出，“針對類似或相同事實情況，規(guī)定三種獨立的洗錢犯罪，并明確了三個法條競合的適用規(guī)則，但規(guī)則的具體適用標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，且未標(biāo)準(zhǔn)化”，同時報告建議對目前分設(shè)三個洗錢犯罪法條的立法進行審查，區(qū)分洗錢和收受贓款兩類行為，分別予以定罪。

據(jù)國際貨幣基金組織統(tǒng)計，我國每年洗錢數(shù)額約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的1%～2%，且每年洗錢的數(shù)額不斷增加，洗錢活動對國際金融體系的安全、國際政治經(jīng)濟秩序危害極大。我國洗錢入罪率低，與大量的上游犯罪、日益猖獗的洗錢行為形成鮮明的對比，在國際形象與國際合作上處于不利地位。尤其是自洗錢行為未納入犯罪主體獨立成罪之后，在一定程度上影響了刑事司法領(lǐng)域國際合作的順利進行。例如，外國人在境外實施上游犯罪后，選擇在中國作為自洗錢行為地時，無法用中國的法律予以懲處，也不能對外國提出的刑事司法協(xié)助請求予以配合，從而導(dǎo)致反洗錢措施的有效性明顯降低。

影響打擊洗錢犯罪成效。在司法實踐方面，偵查司法機關(guān)較難準(zhǔn)確把握刑法第191條、第312條和第349條之間的界限，往往采取保守做法適用第312條定罪量刑。例如，第191條主觀要件要求行為人需明知其清洗的是7類上游犯罪所得及其收益，而在大量涉及“洗錢罪”上游犯罪的洗錢案件中，行為人普遍對于贓款、贓物來源的“不正當(dāng)性”存在認知，但難以證明行為人明知其屬于“洗錢罪”7類上游犯罪的所得及其收益，因此司法機關(guān)往往適用第312條定罪處罰。作為洗錢罪標(biāo)桿的第191條入罪比例極低，無法真實反映我國打擊洗錢犯罪的力度，對于犯罪資金追溯不力，致使大量贓款去向成謎，引起犯罪活動反復(fù)發(fā)生，在一定程度上削弱了打擊洗錢犯罪成效，制約了我國反洗錢工作的開展，影響了我國的反洗錢國際合作。根據(jù)2010～2018年的《中國反洗錢報告》提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國以《刑法》第191條、第312條、第349條提起公訴的案件合計為76944件，其中以第191條洗錢罪提起公訴的案件數(shù)量僅為140件（見表1）。

借鑒他國，完善洗錢罪立法

洗錢刑事立法的國際借鑒

國際公約洗錢犯罪立法

FATF在新40條建議中明確，“各國應(yīng)當(dāng)將洗錢罪適用于所有的嚴重罪行，以涵蓋最廣泛的上游犯罪”。根據(jù)我國簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條及《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6條規(guī)定，明知財產(chǎn)為犯罪所得，為隱瞞或者掩飾該財產(chǎn)的非法來源，或者為協(xié)助任何參與實施上游犯罪者逃避其行為的法律后果而轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移該財產(chǎn);明知財產(chǎn)為犯罪所得而隱瞞或者掩飾該財產(chǎn)的真實性質(zhì)、來源、所在地、處分、轉(zhuǎn)移、所有權(quán)或者有關(guān)的權(quán)利;在符合其本國法律概念的情況下，甚至明知財產(chǎn)為犯罪所得而仍獲取、占有或者使用，對犯罪的協(xié)助、教唆、參謀實施等行為均構(gòu)成洗錢行為。以上兩個國際公約明確自洗錢行為構(gòu)成犯罪，并要求各締約國在不違反本國法律制度級別原則的前提下將自洗錢行為規(guī)定為獨立的犯罪。

英美法系中的洗錢立法

英國洗錢罪刑事里洗錢控制領(lǐng)域眾多，相關(guān)立法較為完善。根據(jù)英國《2002年犯罪收益法》，洗錢犯罪主要包括以下罪名：一是隱瞞、掩飾、調(diào)換、轉(zhuǎn)讓犯罪財產(chǎn);二是安排犯罪財產(chǎn)，即在明知或者懷疑是犯罪財產(chǎn)的情形下，以自己或者他人的名義從事或者關(guān)注安排，從而有利于對該犯罪財產(chǎn)的獲取、保有、使用或者控制;三是獲取、使用或者占有犯罪財產(chǎn)。英國從概念上將自洗錢行為納入了洗錢罪，同時對幫助、指使他人犯罪的處理進行了規(guī)定。

美國是反洗錢立法的先行者，其在1986年通過的《洗錢控制法》中，將洗錢行為明確為犯罪，逐步形成了較為系統(tǒng)的法律規(guī)定。美國法律將洗錢罪分為四類，分別是非法金融交易罪、非法金融轉(zhuǎn)移罪、推定洗錢罪、非法所得進行金融交易罪。法律條款覆蓋廣泛，其中對具體的洗錢過程進行了明確和詳細劃分，旨在以刑法手段為主，遏制洗錢行為，打擊洗錢預(yù)防犯罪。與英國類似，美國的自洗錢行為構(gòu)成洗錢罪。

大陸法系中的洗錢立法

德國方面，1998年《德國刑法典》第261條所規(guī)定的“違法行為”就是指洗錢的上游犯罪，并明確規(guī)定了“為自己”洗錢的行為，之后，又根據(jù)新情況進行了十余次修訂。1994年10月，德國《打擊嚴重刑事犯罪法》中將洗錢的上游行為界定為“違法行為”，只要上游行為符合犯罪構(gòu)成和具有刑事違法性即可，將洗錢的上游行為從犯罪形式擴大到違法形式，大幅度擴大了洗錢罪的上游行為的范圍。

俄羅斯從20世紀末開始關(guān)注洗錢犯罪，并逐步完善相關(guān)立法。俄羅斯法律將洗錢定義為通過犯罪手段取得的資金和其他財產(chǎn)的占有、使用和處分賦予合法形式的行為，其中所指的犯罪不包括《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第193條、第194條、第198條、第199 條、第199-1條和第199-2條規(guī)定的犯罪，此種排除列舉方式涵蓋了更多的上游犯罪種類。

綜上所述，世界主要經(jīng)濟體在各自的法系框架內(nèi)，圍繞FATF評估標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)國際公約，逐漸形成了系統(tǒng)的洗錢刑事責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)。

洗錢罪立法完善建議

反洗錢是國家參與全球治理體系、擴大金融業(yè)雙向開放的重要手段。在國際社會關(guān)注度急劇上升的背景下，反洗錢標(biāo)準(zhǔn)不斷趨嚴，范疇不斷擴大，反洗錢立法的完備是重要前提。

將《刑法》第191條打造為真正的洗錢罪。綜合考慮我國洗錢犯罪規(guī)定發(fā)展和國際公約、反洗錢國際標(biāo)準(zhǔn)的要求，建議將我國《刑法》第191條明確為洗錢罪的具體條款，將第312條定義為贓物犯罪，堅持第191條侵害金融管理秩序的本質(zhì)，將其打造為符合國際標(biāo)準(zhǔn)和趨勢的真正“洗錢罪”;擴大我國洗錢上游犯罪范圍，將《刑法》規(guī)定的所有犯罪及可能產(chǎn)生洗錢危害的違法行為列為“洗錢罪”上游犯罪。同時，以《反洗錢法》修訂為契機，統(tǒng)一“洗錢”的概念表述，提高兩部法律在預(yù)防和打擊洗錢犯罪的關(guān)聯(lián)性和有效性。

進一步明確洗錢行為方式。我國《刑法》中對洗錢行為方式的界定主要集中于對犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)換，但借鑒國際上洗錢犯罪普遍適用的洗錢行為規(guī)定，建議增加“獲取、持有、使用”的洗錢行為方式，加大對洗錢行為全過程的打擊。其中，獲取主要指通過受贈、購買、交換等各種形式取得對他人犯罪收益事實上的所有;持有主要指行為人以各種形式實際已經(jīng)取得對犯罪收益事實上的持有，或?qū)Ψ缸锸找嬉呀?jīng)有了事實上的支配和控制;使用主要指行為人通過經(jīng)營、投資等多種形式實現(xiàn)對犯罪收益事實上的使用。

此外，我國可以在司法解釋中增加特定非金融機構(gòu)等的洗錢行為方式。如房地產(chǎn)行業(yè)，通過開辦房地產(chǎn)公司進行投資、開發(fā)、建筑等房地產(chǎn)建設(shè)環(huán)節(jié)，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的;協(xié)助隱瞞真實物業(yè)所有者身份，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為房產(chǎn)的;以犯罪所得及其收益、未經(jīng)金融機構(gòu)進行的現(xiàn)金交易;房地產(chǎn)中介、經(jīng)紀公司等房地產(chǎn)相關(guān)企業(yè)，協(xié)助隱瞞真實物業(yè)所有者身份，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為房產(chǎn)后迅速轉(zhuǎn)賣的。再如，律師、會計師行業(yè)，有合理理由應(yīng)當(dāng)知道財產(chǎn)屬于犯罪及其收益，仍提供法律建議、設(shè)計洗錢方案、構(gòu)造復(fù)雜的資產(chǎn)交易、投資、信托、公司設(shè)立、公司管理等方式協(xié)助處置該財產(chǎn)的。

將自洗錢行為納入犯罪體系。我國按照傳統(tǒng)的大陸法系力量堅持“事后不可罰”理論，未將自洗錢行為納入《刑法》的洗錢罪，在有關(guān)國際公約特別是FATF評估建議標(biāo)準(zhǔn)的推動下，大陸法系國家紛紛修改刑法，在自洗錢行為的刑法規(guī)制方面，逐步趨向于國際標(biāo)準(zhǔn)。例如，德國在1998年修訂《刑法典》，明確規(guī)定了“為自己”洗錢的行為。自洗錢行為具備相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕?侵害了國家司法秩序、金融秩序及市場公平交易，為犯罪分子提供了資金生長的沃土，因此，洗錢犯罪主體不僅需包含第三人， 而且需包含上游犯罪行為人，即自洗錢行為人。

完善洗錢犯罪主觀意愿的認定。根據(jù)目前的法律條款，洗錢行為人必須清楚知悉所清洗的資金來源于上游特定的犯罪收益， 而實踐中對其的認定存在難度，導(dǎo)致無法認定為洗錢罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕15號）雖然對“明知”進行了解釋，但“沒有正當(dāng)理由”存在較大的規(guī)避空間，建議出臺相關(guān)司法解釋，將“明知”的概念延伸至“明知或可以推定知道”是犯罪所得及其收益，可以增加過失洗錢罪。

（作者單位：中國人民銀行新鄉(xiāng)市中心支行）