《民法典》框架下保險經紀合同的法律性質探究

李 飛 南開大學法學院

一、問題的提出

保險經紀人的獨特功能在于，憑借其聚攏起來的“保險合同投保團體”可以獲取最有利的保險條件，對保險人賠付保險金也構成威懾力；同時，健全的保險經紀人制度有助于保險人和投保人或被保險人之間的平衡（周玉華，2003）。為此，在《保險法》第一百一十八條對保險經紀人的內涵作出界定的基礎上，2018年5月1日起實施的《保險經紀人監(jiān)管規(guī)定》第二條第一款又附加規(guī)定了保險經紀人的外延，并于同條第二款通過劃定保險經紀從業(yè)人員范圍的方式列舉了保險經紀人的業(yè)務內容。

保險經紀人發(fā)揮獨特功能的前提是其與投保人等保險消費者訂立的保險經紀合同。問題在于，《保險法》并未具體規(guī)定保險經紀合同的內容，《民法典》合同編中也未直接將其列為一種典型合同。那么，圍繞著保險經紀合同產生的各種爭議，尤其是通常所涉及的判定保險經紀人是否履行了義務與對應的責任承擔時，將適用何種規(guī)范平息訟爭？這就有必要先厘清保險經紀合同的性質，由此方得匹配《民法典》合同編某一特定典型合同的規(guī)范。在此基礎上，才能將優(yōu)先適用的專門規(guī)范區(qū)別于類推適用的典型合同規(guī)范。由此可見，在《民法典》框架下認真探討保險經紀合同的法律性質恰逢其時。

如何理解保險經紀人的角色定位并規(guī)范其潛在的利益沖突，須回到保險經紀人與投保人、保險人的法律關系之本質。關于保險經紀合同的性質，《保險法》第一百一十八條和《保險經紀人監(jiān)管規(guī)定》第二條第一款能夠支持中介合同說，《保險經紀人監(jiān)管規(guī)定》第四十八條或可指向委托合同說，二者似難分軒輊。雖然中介合同說在司法實踐中占多數(shù)，但法院對當事人就保險經紀人的法律地位是中介人還是代理人之爭持回避態(tài)度的判決書也不鮮見。如，在晨洲船業(yè)集團有限公司、諾亞天澤保險經紀（上海）有限公司海事海商糾紛二審民事判決書［（2018）浙民終399號］中，法院認為：“盡管雙方當事人對于諾亞經紀的法律地位是居間人還是代理人存在分歧，但本案作為侵權之訴，爭議焦點在于晨洲集團訴稱的損害事實是否系諾亞經紀的侵權行為造成，以及諾亞經紀在訂約過程中是否存在過錯，故對于諾亞經紀的法律地位不做評析?！笨梢?，保險經紀人與保險合同當事人之間的法律關系復雜，且認定各不一致，這自然會導致保險經紀人法律定位出現(xiàn)搖擺。鑒于現(xiàn)行法上的表述不明與實務中的猶豫不決，保險經紀合同的性質亟待從理論上予以辨析。

二、保險經紀合同是中介合同嗎？

現(xiàn)行《保險法》把保險經紀人界定為：“基于投保人的利益，為投保人與保險公司訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的機構?！边@似乎表明保險經紀人與投保人、保險公司之間訂立的合同是中介（居間）合同（張海棠，2010）。依《民法典》合同編第九百六十一條對中介合同的規(guī)定，中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。根據(jù)中介人的工作任務、內容不同，中介合同分為報告訂立合同機會的報告中介與提供訂立合同的媒介服務的媒介中介?！侗ｋU經紀人監(jiān)管規(guī)定》第三十六條規(guī)定的保險經紀人可經營的業(yè)務范圍頗廣，絕不限于搜集信息并報告給投保人提供訂立合同的機會而已，該條規(guī)定的第一項業(yè)務“為投保人擬定投保方案、選擇保險公司以及辦理投保手續(xù)”，就還可顯示出保險經紀人在為投保人、保險人雙方訂立合同居中斡旋、努力促成合同成立的作用。因此，保險經紀人更接近于媒介中介，保險經紀合同類似于中介合同。有人認為，保險經紀人是民法上兩種居間（報告居間與媒介居間）的結合（彭虹、豆景俊，2003；李建國、曹疊云，2002），但從具體闡述來看，似仍偏向媒介居間。

其次，保險經紀人通常是向保險人收取傭金作為其報酬，但其傭金歸根結底還是來源于投保人所繳納的保險費，所以，保險經紀人與投保人之間的中介合同在性質上仍屬有償中介（劉春堂，2014；邱聰智，2008）。問題在于，《民法典》合同編第九百六十三條第一款最后一句卻規(guī)定，媒介中介的報酬由合同當事人平均負擔。這與保險經紀人通常僅向一方合同當事人獲取報酬的方式有別［參見鄭玉波：《保險法論》（修訂十一版），劉宗榮修訂］。

另外，中介合同的目的是促成合同訂立，中介人為委托人提供中介服務的義務自合同訂立時起即行終止。然而，保險經紀人從事保險經紀活動的范圍卻不限于投保環(huán)節(jié)。有觀點認為，保險經紀人原則上具有居間性質，但在訂約之后獲得保險人授權時，又具有保險人的代理人性質（劉宗榮，2016）。這種觀點未認識到保險經紀人的業(yè)務并非都隨著訂約的完成而結束?！侗ｋU經紀人監(jiān)管規(guī)定》不僅在第四十三條規(guī)定了保險經紀人代為支付保險費和代領退保金、保險金的義務，還在第三十六條規(guī)定了協(xié)助被保險人或受益人進行索賠，提供防災防損或者風險評估、風險管理咨詢服務等保險合同訂立后的業(yè)務。這表現(xiàn)出保險經紀人與中介人、保險經紀合同與中介合同的另一處差異，而保險經紀人同時作為雙方代理人的情形也就出現(xiàn)了。

三、保險經紀合同是委托合同嗎？

《保險經紀人監(jiān)管規(guī)定》第四十八條將保險經紀人與投保人之間的關系確定為委托合同。依《民法典》合同編第九百十九條，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。該合同本質上是一種提供勞務的合同，且屬于行為之債的范疇（參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編的《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（四）》）。保險經紀人基于投保人的利益，通過向委托人提供勞務而獲取報酬（李玉泉，2019），即以收取傭金或報酬作為對價為投保人與保險公司訂立保險合同提供中介服務。而且，除非合同有明確約定，保險經紀人并不負有必須使保險合同訂立成功的義務。就此而言，保險經紀合同符合委托合同是勞務合同、行為之債的本質。再者，中介合同本就源自委托，所以，《民法典》合同編第九百六十六條規(guī)定中介合同準用委托合同規(guī)則。這說明委托合同是勞務合同的基礎類型，如果說將保險經紀合同歸類為中介合同的認知不能被所有人接受，那么將其歸入更具包容性的委托合同應無疑義。

保險經紀人可以成為代理人嗎？作為受托人的保險經紀人不一定是投保人的代理人，取得代理人地位的關鍵是獲得投保人的授權。換言之，保險經紀人經投保人出具“授權委托書”便可成為投保人的代理人［參見羅啟英、眾安在線財產保險股份有限公司人身保險合同糾紛二審民事判決書，（2019）浙07 民終5273 號；中國太平洋財產保險股份有限公司廈門分公司訴中石化海洋石油工程有限公司上海特殊作業(yè)分公司財產保險合同糾紛二審民事判決書，（2017）滬01民終9608 號］。具體來說，保險經紀人的性質為輔助商人中的代理商，并不隸屬于某一保險人。因此，保險經紀人同時可以為投保人向數(shù)名保險人洽保，不發(fā)生利益沖突問題，此與保險代理人隸屬于某特定保險人不同（劉宗榮，2016；賈林青，2014）。依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第三條第一款，成為代理人的保險經紀人在保險合同上簽字或蓋章的，該保險合同對投保人生效。

保險經紀人經委托授權成為投保人的代理人的同時，保險經紀人的經紀活動客觀上增加了保險人的業(yè)務量，這種直接受益激勵保險人對保險經紀人委托授權，以助其促成訂約、代為收取保險費等，實際上又構成了保險人的代理人（有人一方面否認保險經紀人與保險人之間存在代理關系，另一方面并不否認雙方存在類似的代理事實，顯得很矛盾，不能自圓其說）。這就導致了保險經紀合同作為委托合同，特別是保險經紀人以該合同為基礎獲得代理權之后，與實務中保險經紀人又實質上成為保險人的代理人之身份存在利益沖突。這反映了僅以委托合同解釋保險經紀合同的性質存在不足。鑒于英美保險法上只有保險代理人，并無保險經紀人與保險代理人之區(qū)分，因此以其行為的實質來規(guī)定其效果成為英美慣例，并以此判別到底是哪一方的代理人（施文森，1994）。但由于我國《保險法》在形式上嚴格區(qū)分保險經紀人與保險代理人，英美慣例和經驗斷難因應我國《保險法》面臨的這一同樣問題。

四、保險經紀合同是中介合同或委托合同

之所以要致力于將保險經紀合同歸結為某類型的典型合同，無非是為了類推適用典型合同的相關規(guī)范以妥當解決爭議。如上所述，保險經紀合同雖然與《民法典》合同編所規(guī)定的典型合同中的中介合同、委托合同最為相似，但保險經紀合同的自身特性又令其難以與之完全契合。這大概也是所有類型的經紀人共同面臨的法律難題：實踐中常常出現(xiàn)的“經紀人”與中介人有著非常相似之處，但實質上卻有區(qū)別；經紀人有時是中介人，有時是行紀人，有時又是代理人，具有比較復雜的綜合屬性，不應一概而論（參見中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會：《民法典合同編條文理解與司法適用》）。既然如此，那何必要刻意堅持將保險經紀合同硬性劃歸某一種典型合同？當然無須如此。若保險經紀合同不能理想地全然適用中介合同的規(guī)范時，或可現(xiàn)實地將委托合同之規(guī)范用以滿足保險經紀合同的規(guī)范適用需求。

（一）保險經紀合同原則上適用中介合同規(guī)范

首先，從業(yè)務模式來說，保險經紀人通過溝通信息、創(chuàng)設機會和條件等方式撮合投保人、保險人訂約，其核心就是保險經紀人為雙方提供媒介服務（參見[日]植村信保：《日本財產保險業(yè)的變化及對策》，陳伊維、譚穎譯）。雖說“中介”未必能解決保險經紀之所有法律關系，但保險經紀既然具備撮合訂約之性質，自然具備中介之關鍵要素（陳俊元，2020）?！拔小惫倘痪哂邪菪裕吘故恰睹穹ǖ洹芬?guī)定為“參照適用”的基礎合同類型，不像中介合同更具精準、妥帖適用的優(yōu)先地位。所以，究其根本，保險經紀合同是一種中介合同的認識符合常理（黃薇，2020；劉宗榮，2016）。

其次，關于中介人和保險經紀人的報酬來源的不同，需要說明的是，《民法典》合同編規(guī)定的中介人取得報酬的方式不是強行法。媒介中介的報酬并非一定要由訂約當事人平均分擔，合同另有約定或商業(yè)交易習慣就可以成為例外（參見《民法典合同編條文理解與司法適用》）。保險經紀人既可以從委托人處收費，也因給保險人帶來業(yè)務，而從保險人處獲得傭金（鄭偉、賈若，2009）。保險經紀人的傭金通常由保險人而非投保人支付，原因在于保險經紀服務可替代性強，客戶支付意愿不強，而客觀上經紀人為保險人招攬了業(yè)務、減少了其展業(yè)成本（江生忠等，2013；任自力，2010；鄭偉、賈若，2009）。其實，無論是由投保人還是保險人向經紀人支付傭金實質區(qū)別不大：由投保人支付傭金，保險費中不含經紀人傭金因素；由保險人支付傭金，保險費中含經紀人傭金因素（周玉華，2003）。美國的司法實踐業(yè)已闡明，保險經紀人有無自保險人取得傭金并非法院判斷其執(zhí)行職務時是否獨立于保險人的考量基準（賴宛瑜、羅俊瑋，2020）。于是，這種付費模式早就發(fā)展成一種商業(yè)交易慣例，并體現(xiàn)在客戶告知書之中。因此，保險經紀人獲得報酬的來源有別，但仍可容納于中介合同規(guī)范的解釋范圍之內。這既未改變合同的有償性，也不影響中介合同相關規(guī)則的適用（柳曉林，2019）。

再者，至于保險經紀人的業(yè)務范圍不像一般中介人那樣限于當事人訂約之前，筆者有兩點回應。其一，正如現(xiàn)行法對保險經紀人的界定中所表述的那樣，保險經紀人“為投保人與保險公司訂立保險合同提供中介服務”，這種保險經紀活動與一般的中介人所從事的中介業(yè)務在功能上別無二致，且作為基本中介業(yè)務內容被規(guī)定在保險經紀人的定義當中?？梢姡ｋU經紀合同的基本樣態(tài)無異于中介合同。其二，保險的特殊性造就了保險經紀人廣泛的業(yè)務范圍。投保人為應對風險須做相對復雜的合同安排時，不僅在投保階段需要倚仗保險經紀人完成訂約，在后續(xù)的索賠階段，以及防災防損、風險評估、風險管理咨詢服務等方面，都需要借助保險經紀人提供專業(yè)服務。保險經紀人作為專業(yè)服務提供商，正是看準了這些領域的市場需求，才對應開發(fā)了相關業(yè)務類別。比如，在一起國際貨物買賣中，保險經紀人利用其國際貿易、國際海陸集裝箱運輸、海商法等專業(yè)知識，指導被保險人合理止損；與保險公司理賠人員高效溝通，在保險人找到免責事由的情況下，以其專業(yè)保險知識為委托人爭取最大索賠利益，真正維護了被保險人的合法權益（呂蓉閩，2015）。無論如何，保險經紀人業(yè)務范圍的廣泛性不應成為將保險經紀合同排除在中介合同之外的理由。

從法律適用的角度來說，既然保險經紀合同基本屬于中介合同，那自然可以類推適用中介合同的相關規(guī)范；對于保險經紀合同的特殊之處，可適用當事人之間的專門約定或有關法律之專門規(guī)定。

（二）保險經紀合同適用委托合同規(guī)范

一般情況下，無論是哪種形式的中介，中介人都不是委托人的代理人，而只是居于交易當事人之間起介紹、協(xié)助作用的中間人?！兑獯罄穹ǖ洹返?745條還專門確認了這一點：“為締約事宜將兩個或兩個以上的當事人聯(lián)系在一起，同時又與當事人中的任何一方沒有合作、隸屬或代理關系的是居間人?！惫蚀?，將保險經紀人作為投保人的代理人的觀點與實踐不能詮釋經紀人居間撮合訂約的性質。

隨著保險業(yè)的發(fā)展及保險產品的多樣化、復雜化，投保人日益期待借助越來越專業(yè)化的保險經紀人洽訂保險合同。在保險經紀實踐中，其間的法律關系已非中介合同或者純粹的委托合同，投保人往往授權保險經紀人作為其代理人（周玉華，2003）。司法實踐中也有判決指出，保險經紀人若非直接獲得授權成為投保人的代理人，其與保險人之間達成的保險條款不能約束投保人［參見晨洲船業(yè)集團有限公司、中國人民財產保險股份有限公司廣東省分公司、華融金融租賃股份有限公司海上通海水域保險合同糾紛二審民事判決書，（2015）浙海終字第240號］。而一旦經授權取得代理人地位，從而使保險經紀人的行為包括提供咨詢渠道、媒合及收取保險費等，其就具有了相當程度的獨立判斷、調整契約內容等裁量權限，可謂是直接介入保險合同的談判，乃至完全由保險經紀人獨立地以委托人的名義完成保險合同的訂立、代為索賠等（江生忠、邵全忠，2013）。這顯然已超出了具備中介人的身份便可為之的界限，在法律適用問題上自不能再著眼于中介合同規(guī)范。在此種情形下，鑒于保險經紀人對外為投保人的代理人，其所為之法律行為效力直接歸屬于本人，對內，其與投保人之間的法律關系通常應為委任關系（黎曉鵬，2014）。因此，該基于委托代理關系的保險經紀合同當然應該類推適用委托合同的相關規(guī)范（賴宛瑜、羅俊瑋，2020；蔣纓、徐玫，2006）。

另外，保險經紀人是否構成雙方代理并不妨礙類推適用委托合同之規(guī)范。《保險經紀人監(jiān)管規(guī)定》第四十九條認可了保險經紀人可依其與保險人的約定向保險人解付保險費、收取傭金的事實。那就意味著，保險經紀人也可與保險人依法訂立委托合同或者由保險人單方授權，以保險人的名義為投保人辦理保險業(yè)務，并向保險人收取傭金，代其收取保險費。如此一來，保險經紀人就具備了《保險法》第一百一十七條規(guī)定的保險代理人的身份。后果就是，現(xiàn)行法將保險代理人與保險經紀人嚴格區(qū)分的立法意圖儼然落空，因而有學者主張不再區(qū)分二者，統(tǒng)稱為保險人的代理人（馬寧，2010）。

不僅如此，保險經紀人還面臨著嚴重的利益沖突之爭（廖世昌，2014）。如保險經紀人經保險人授權取得保險人的代理人之地位，按說其法律效果依《民法典》民法總則編第一百六十八條第二款規(guī)定的雙方代理而定，即法律承認雙方代理的效力須事前得到雙方被代理人的同意或事后的追認。然而，在常規(guī)的保險實務操作中，保險人僅授權保險經紀人提供代收保險費、代交保險單、處理小額理賠等服務。這與投保人授權保險經紀人代為洽訂保險合同相比，雖然保險人、投保人雙方均對同一保險經紀人作出了代理授權，但授權內容和代理事項通常并不相同，且無損于投保人/被保險人的利益，因此，可能不構成雙方代理。

即便保險經紀人不構成嚴格意義上的雙方代理，但不可否認的是，保險經紀人于此情形極易迷失其職責定位，搖擺于維護投保人的利益與為保險人促成更多保險交易（以賺取更多傭金）之間。正所謂“陽光是最好的防腐劑”，避免利益沖突的最佳方式就是向消費者完全公開保險經紀人與保險人之間的傭金計算、分配、支付方式等，使消費者有充分的信息判斷經紀人是否基于消費者的最佳利益而為之發(fā)表專業(yè)意見（卓俊雄、邱柏綸，2019）。這種消除潛在利益沖突的方式恰好也是保險經紀人披露報酬的義務、報告重要信息的義務之正當性來源。

既然保險經紀人和消費者之間的委托代理關系不因雙方代理的疑慮而受影響，那么，在與保險經紀人的義務有關的案件中，僅就純粹的經紀關系而論，保險經紀合同自當是委托合同，從而得以類推適用委托合同以及代理的相關規(guī)范。

五、結論

保險經紀合同的性質之爭的目的不過是為了確切解釋該合同的類型。為達此目的，不應固守保險經紀合同必須且只能用唯一的合同類型予以解釋的成見，而應根據(jù)保險經紀人在經紀活動中的地位分別認定其性質與法律關系，并據(jù)此確定其合同類型及相應的規(guī)范適用。具體而言，保險經紀法律關系原則上應依《民法典》合同編關于中介合同的規(guī)定，如保險經紀人取得代理人地位，則可適用《民法典》合同編關于委托合同的規(guī)定。