禁止反言原則在國(guó)際法的淵源中的界定

周丹

摘 要：隨著現(xiàn)代國(guó)際法的發(fā)展，禁止反言原則在解決國(guó)家領(lǐng)土爭(zhēng)端、海洋劃界、國(guó)籍關(guān)系和外交保護(hù)等問(wèn)題方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，特別是在國(guó)際法院和國(guó)際仲裁中的運(yùn)用更是促進(jìn)了國(guó)際法學(xué)界對(duì)該理論的研究。然而，禁止反言原則在國(guó)際法中究竟屬于一般法律原則還是國(guó)際習(xí)慣則一直沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的規(guī)定，本文中，筆者試圖從分析禁止反言原則開(kāi)始，嘗試對(duì)其做一個(gè)淺薄的界定。

關(guān)鍵詞：禁止反言;一般法律原則;國(guó)際習(xí)慣

一、禁止反言的概念

禁止反言在普通法中亦稱排除原則，是指基于一方由于其自身的行為使之不得主張有損他方的權(quán)利，他方有權(quán)信賴這種行為而行事，此時(shí)允諾方不得反悔。（若一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人之陳述產(chǎn)生依賴，則另一當(dāng)事人不得否定其先前的陳述。）簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是不可以出爾反爾。i “禁止反言”最早產(chǎn)生于中世紀(jì)的英國(guó)，因?yàn)樗哂小肮健?、“正義”的特性而在衡平法中被廣泛適用，后來(lái)逐漸發(fā)展成為英美契約法中的一項(xiàng)重要原則。

隨著禁止反言原則在國(guó)際審判和國(guó)際仲裁案件中的頻繁運(yùn)用，其在國(guó)際法中的地位顯得日益重要。然而當(dāng)前國(guó)際法領(lǐng)域?qū)狗囱缘囊?guī)定還處在起步階段， 所出現(xiàn)的概念要么借用了英美法系國(guó)家國(guó)內(nèi)法的一些規(guī)定，ii要么就是比較繁瑣的敘述，不能稱其為定義。后來(lái)我國(guó)國(guó)際法學(xué)者張衛(wèi)彬?qū)@一規(guī)定進(jìn)行了歸納，他認(rèn)為：禁止反言一般是指一方在作出或同意一個(gè)特別聲明以后，另一方有權(quán)信賴這種行為并且認(rèn)為它的這種立場(chǎng)不會(huì)改變，同時(shí)確信在采取相應(yīng)的行動(dòng)時(shí)其利益不會(huì)受到損害。筆者認(rèn)為，該定義雖然在責(zé)任分配方面缺少規(guī)定，但它比較全面的反應(yīng)了這一概念的本質(zhì)，具有非常重要的意義。

鮑威特教授曾通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)法原則的類(lèi)比，并且通過(guò)參考國(guó)際法庭的判決提出了禁止反言的基本要素：第一，有關(guān)方面對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行了清清楚楚、毫不含糊的陳述;第二，作出這一陳述必須是自愿的、無(wú)條件的，而且是經(jīng)過(guò)授權(quán)的;第三，相關(guān)各方的確真心實(shí)意地相信該陳述，而且結(jié)果是要么使得相信該陳述的一方遭受損害，要么使得作出該陳述的一方獲得了好處。綜合其他文章的觀點(diǎn)，這一版對(duì)禁止反言的構(gòu)成要素的表述更準(zhǔn)確一些：第一，有關(guān)方面對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行了清清楚楚、毫不含糊的陳述，且這一陳述得到了相對(duì)方明示或默示的認(rèn)可;第二，作出這一陳述必須是自愿的且經(jīng)過(guò)授權(quán)的;第三，相對(duì)各方的確真心實(shí)意地相信該陳述，而且結(jié)果是要么使得相信該陳述的一方遭受損害，要么使得作出該陳述的一方獲得了好處。

二、禁止反言的國(guó)際發(fā)展

在中世紀(jì)的英國(guó)，以“公平”、“正義”為本質(zhì)的衡平法發(fā)展出最早的禁止反言原則，它是英美法系一個(gè)十分重要的概念，其產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是善意的原則、一致的原則以及正義的原則，并且在其發(fā)展的過(guò)程中，內(nèi)容也不斷被補(bǔ)充和豐富，iii其中，允諾禁反言是一個(gè)典型代表。其產(chǎn)生之初僅作為“約因”或“對(duì)價(jià)”的替代，與棄權(quán)共同發(fā)展起來(lái)的。早在15世紀(jì)，英國(guó)大法官在審理案件的過(guò)程中就形成了較為一致的看法：如果允諾人致使受允諾人改變了其地位，則允諾人有道德上的義務(wù)去履行其允諾。但由于受到當(dāng)時(shí)“對(duì)價(jià)”理論的嚴(yán)格限制，這一理論曾一度出現(xiàn)偏差，直到1947年英國(guó)的丹寧勛爵大法官審理的“高樹(shù)案”（high trees）才把這一偏差徹底扭轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)，他在該案的判決中第一次正式賦予了沒(méi)有對(duì)價(jià)的允諾以法律上的約束力。由此可見(jiàn)，允諾禁反言制度的確立不僅對(duì)英國(guó)合同法的結(jié)構(gòu)或觀念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而且也對(duì)傳統(tǒng)契約法中的棄權(quán)觀念產(chǎn)生了巨大的沖擊。

在1932年《合同法重述》及20世紀(jì)30年代興起的信賴?yán)鎸W(xué)說(shuō)及信賴?yán)碚摰耐苿?dòng)下，禁止反言原則的適用范圍不斷擴(kuò)大，并在20世紀(jì)50、60年代發(fā)展成為美國(guó)合同法的主流原則。在1981年的《合同法重述（第二版）》第90條第一款將“允諾禁反言規(guī)則”進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。20世紀(jì)80年代后期，允諾禁反言規(guī)則在美國(guó)的發(fā)展遇到了一定的阻力，但是該原則追求公平的實(shí)質(zhì)已被大多數(shù)國(guó)家所接受，并在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》及《國(guó)際商事合同通則》關(guān)于要約撤銷(xiāo)的規(guī)定中得以體現(xiàn)。

由此可見(jiàn)，禁止反言原則最早產(chǎn)生于英美法系的國(guó)內(nèi)法，但從20世紀(jì)20、30年代開(kāi)始運(yùn)用于國(guó)際法領(lǐng)域的具體案件中，近現(xiàn)代它的適用范圍已經(jīng)拓展至國(guó)際公法、國(guó)際私法等領(lǐng)域。就具體適用領(lǐng)域而言，禁止反言原則在解決領(lǐng)土爭(zhēng)端、國(guó)籍問(wèn)題、外交保護(hù)以及海洋劃界問(wèn)題等領(lǐng)域已為國(guó)際社會(huì)所認(rèn)可，特別是在國(guó)際法院判決和國(guó)際仲裁裁決的典型案例的運(yùn)用中，更是充分使得禁止反言在國(guó)際法領(lǐng)域被接受和承認(rèn)。國(guó)際法上的禁反言原則產(chǎn)生的首要基礎(chǔ)是善意原則（good faith） iv，要求一國(guó)不得采取與先前表示不一致的行為從而損害另一國(guó)利益;其次是一致原則（consistency），由于國(guó)際社會(huì)不存在一個(gè)超國(guó)家政府，保持國(guó)家行為一致性對(duì)于維護(hù)國(guó)際社會(huì)的穩(wěn)定就顯得尤為重要。

三、禁止反言的理論基礎(chǔ)

首先，在衡平法中，禁止反言作為一種學(xué)說(shuō)產(chǎn)生之初就是為了避免不公平的結(jié)果而發(fā)生，而衡平法的基本準(zhǔn)則就是為了追求公平。張衛(wèi)彬教授認(rèn)為，在普通法中公平是貫穿始終的內(nèi)核，是適用該原則的大前提，同時(shí)也是其靈魂所在。他同時(shí)還把禁止反言作為實(shí)現(xiàn)公平的一種形式。v正如伊恩·布朗利教授所認(rèn)為的，法庭會(huì)利用禁止反言來(lái)解決模棱兩可的問(wèn)題，并且將其視為公平與正義的原則，其內(nèi)容可以被一些其他原則所吸收。傅崐成教授在其所羅列的海洋劃界需要考慮的衡平因素時(shí)亦把禁止反言包括在內(nèi)。

其次，誠(chéng)實(shí)信用原則“要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中，講究信用，烙守信用，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。” vi因此該原則最大的特點(diǎn)就是希望用一種道德準(zhǔn)則的信用標(biāo)準(zhǔn)去約束人們的行為。在英美法系，禁止反言不僅要求民事活動(dòng)中當(dāng)事人應(yīng)該烙守信用，而且還要對(duì)自己的不履行誠(chéng)信的后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以可以說(shuō)，禁止反言是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的發(fā)展和適用范圍的拓展。

再次，與締約過(guò)失理論相比，締約過(guò)失理論產(chǎn)生之初是為了彌補(bǔ)在締約過(guò)程中因一方過(guò)失致合同不能成立或無(wú)效時(shí)，給對(duì)方所受損失進(jìn)行彌補(bǔ)的法律救濟(jì)手段。而禁止反言正如我們前文所提到的，它在很大程度上是為了彌補(bǔ)英美契約法對(duì)價(jià)理論所留下的空白，兩者均以誠(chéng)信原則為基礎(chǔ)盡可能地保護(hù)當(dāng)事人在締約過(guò)程中的信賴?yán)?，但區(qū)別也有很多。締約過(guò)失運(yùn)用的是過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，而禁止反言包含的則是無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，也就是說(shuō)締約過(guò)失比禁止反言歸責(zé)原則要嚴(yán)格，禁止反言對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)力度要更大;締約過(guò)失是法律明文規(guī)定才可為，而禁止反言則給法官很大的自由裁量權(quán)，所以對(duì)于公平的實(shí)現(xiàn)更有利;在締約過(guò)失中主要采取的救濟(jì)手段是損失賠償，而禁止反言則可以根據(jù)公平正義的原則強(qiáng)制執(zhí)行承諾。綜合來(lái)看，禁止反言無(wú)論從對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)還是公平正義的體現(xiàn)都可以看作是締約過(guò)失的補(bǔ)充和完善。

四、一般法律原則與國(guó)際習(xí)慣的比較

（一）國(guó)際法的淵源的規(guī)定

國(guó)際法的淵源就是指的國(guó)際法的外延，一般包括國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則，這是由《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定的，國(guó)際法院對(duì)于陳述各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)依國(guó)際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：“（子）不論普通或特別國(guó)際協(xié)定，確立訴訟當(dāng)事國(guó)明白承認(rèn)之規(guī)條者。（丑）國(guó)際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國(guó)所承認(rèn)者?！边@條被學(xué)者普遍承認(rèn)為是對(duì)國(guó)際法的淵源的權(quán)威性聲明。

（二）國(guó)際習(xí)慣

國(guó)際習(xí)慣法應(yīng)該是國(guó)際法比較古老的淵源，對(duì)于國(guó)際習(xí)慣，最經(jīng)典的定義莫過(guò)于“長(zhǎng)期使用的不成文法”。按照勞特派特修訂版的《奧本海國(guó)際法》的觀點(diǎn)：“如果某種行為的一種明顯和繼續(xù)的慣行是在這種行為按照國(guó)際法是必需和正當(dāng)?shù)倪@個(gè)信念下形成的，國(guó)際法學(xué)者就說(shuō)這是習(xí)慣?！背酥猓荃喩淌谝矠榱?xí)慣下了傳統(tǒng)定義，概括地說(shuō)：慣例（即習(xí)慣）是各國(guó)的一般實(shí)踐被接受為法律的。

大多數(shù)國(guó)際法學(xué)者都承認(rèn)，慣例要成為國(guó)際習(xí)慣必須具備一些條件，這些條件是：時(shí)間性、連續(xù)性、一般性……符合以上條件的慣例是作為國(guó)際法淵源的國(guó)際習(xí)慣的一個(gè)前提。作為國(guó)際習(xí)慣的慣例，除此之外必須具備另一個(gè)要件，即《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第2款所指明的“經(jīng)接受為法律者”，也就是通常所說(shuō)的“法律卻念”vii。實(shí)際上，根據(jù)勞特派特對(duì)國(guó)際常設(shè)法院和國(guó)際法院所作的判決和咨詢意見(jiàn)中涉及的一般法律原則的列舉，比如：“當(dāng)事者不得自己審判”、“權(quán)力濫用”、“違反約定就有賠償?shù)牧x務(wù)”等等以及莫斯勒列舉的“一般承認(rèn)的國(guó)內(nèi)法原則”viii，可以看出適用的一般法律原則是 “眾所周知”或被“普遍承認(rèn)”的原則。同樣地，國(guó)際法院適用的作為國(guó)際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說(shuō)是普遍性習(xí)慣。

（三）一般法律原則

一般法律原則最早可以追溯到中世紀(jì)，那時(shí)候國(guó)際仲裁法庭便有適用一般法律原則的先例了。1899年和1907年的兩次海牙會(huì)議上，各國(guó)法學(xué)家們開(kāi)始關(guān)注建立在比較法意義上的、各國(guó)所普遍具有的一般法律原則。等到了1920年，《國(guó)際常設(shè)法院規(guī)約》才第一次把一般法律原則作為裁判引用的依據(jù)。

再看《國(guó)際法院規(guī)約》第38條（寅）項(xiàng)，其中的“文明各國(guó)所承認(rèn)”與習(xí)慣的“經(jīng)接受為法律”有異曲同工之妙。只是一般法律原則的承認(rèn)更多的體現(xiàn)為在國(guó)內(nèi)法中加以規(guī)定，而慣例的接受是表現(xiàn)于各國(guó)的實(shí)踐也包括國(guó)際法院和國(guó)際仲裁中的運(yùn)用，即“不反對(duì)”或者“加以遵循”?？傊话惴稍瓌t與國(guó)際習(xí)慣的形成都是需要國(guó)家的普遍認(rèn)可。當(dāng)然，對(duì)于一般法律原則的承認(rèn)，除了在國(guó)內(nèi)法中加以規(guī)定，各國(guó)也可以通過(guò)條約和習(xí)慣作出明示或默示的承認(rèn)，這一部分的一般法律原則可以說(shuō)是已經(jīng)融入了條約和習(xí)慣，不再特別討論。

（四）兩者比較

同為國(guó)際法的淵源，學(xué)界對(duì)于國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則的區(qū)別討論一直沒(méi)有停歇，所以明確其區(qū)別所在是很有必要的。筆者認(rèn)為總結(jié)而言為以下幾個(gè)方面：

1.概念不同

根據(jù)《國(guó)際法院規(guī)約》第38條對(duì)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的定義，國(guó)際習(xí)慣法可以概括為“通例+接受”，一般法律原則可以概括為“一般原則+承認(rèn)”?！敖邮堋焙汀俺姓J(rèn)”，二者并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。通例更多地表示為國(guó)際法上習(xí)慣、慣常的做法;而根據(jù)上述說(shuō)法，一般原則是國(guó)內(nèi)法上的一般性原則，即通例著眼于國(guó)家與國(guó)家之間的交往，而一般原則是指國(guó)內(nèi)法上通常的原則。通例與一般原則立足于國(guó)內(nèi)與國(guó)際兩個(gè)層面，二者互補(bǔ)，方顯全面。

2.內(nèi)容不同

也可以說(shuō)是來(lái)源不同，國(guó)際習(xí)慣本身是一種國(guó)際法規(guī)范，而一般法律原則來(lái)源于各國(guó)的國(guó)內(nèi)法律體系，它實(shí)質(zhì)上是各國(guó)的國(guó)內(nèi)法規(guī)定，只是賦予了國(guó)際法規(guī)范的效力。

3.確定國(guó)際法規(guī)范存在的方式不同

一般法律原則通過(guò)查明各國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)共同的法律原則，其過(guò)程更多是一種對(duì)比相似度的過(guò)程。因此，可以說(shuō)國(guó)際法庭在適用一般法律原則時(shí)，只是發(fā)現(xiàn)了潛在的規(guī)則，而并沒(méi)有創(chuàng)立新的規(guī)則。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，雖然國(guó)際法院或法庭在不少案件中援引過(guò)一般法律原則，但從判決意見(jiàn)中可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法院是如何知曉某一原則是文明國(guó)家所公認(rèn)的這一問(wèn)題難以定論。而確認(rèn)國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則，必須尋找國(guó)際法的依據(jù)，就需要考查通例形成的物質(zhì)要素。這種通例需要滿足時(shí)間要素、數(shù)量要素和行為要素，即通例從出現(xiàn)到發(fā)展成為國(guó)際習(xí)慣需要一定時(shí)間、一定量的國(guó)際實(shí)踐，以及國(guó)家實(shí)踐的統(tǒng)一性。

4.各國(guó)承認(rèn)的方式不同

由于各國(guó)的國(guó)內(nèi)法律是各國(guó)國(guó)家意志的體現(xiàn)，各國(guó)對(duì)自己的法律體系的“承認(rèn)”已經(jīng)體現(xiàn)在其國(guó)內(nèi)法律規(guī)定中，并依據(jù)法律體系進(jìn)行司法實(shí)踐。因此，一般法律原則的確認(rèn)不需要各國(guó)另作表示。國(guó)際習(xí)慣的形成還需要符合“心理因素”，即各國(guó)在實(shí)踐中逐步認(rèn)為其重復(fù)的實(shí)踐是由于心理上的接受，但是“心理因素”的存在與否是非常難以證明的事情，這會(huì)關(guān)系到許多法律因素和政治因素。所以，國(guó)際法院在確定了物質(zhì)因素后，通常推定國(guó)家存在“心理因素”。

綜上所述，再結(jié)合常設(shè)國(guó)際法院和國(guó)際法院的案例，包括1929年的塞爾維亞貸款案、1933年的東格陵蘭島案、英挪漁業(yè)案、1962年的隆端寺案ix以及1974年的核試驗(yàn)案，法官對(duì)于禁止反言原則的選擇首先是基于國(guó)內(nèi)法的規(guī)定，要收集歸納各主要國(guó)家的國(guó)內(nèi)法制度，在對(duì)比比較的基礎(chǔ)上，從中抽象出最普遍的規(guī)律，以此作為判案之依據(jù)。在這種情形下，說(shuō)明一般法律原則是存在于各國(guó)國(guó)內(nèi)法體系中的“共性”，其內(nèi)容也是相對(duì)確定的。

五、結(jié)論

經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展，禁反言原則已成為公認(rèn)的國(guó)際法規(guī)則，盡管是從英美法中演化出來(lái)，然而禁止反言的理論基礎(chǔ)和發(fā)展過(guò)程具有自身的特點(diǎn)，以至于不能簡(jiǎn)單的放在衡平法中討論，同時(shí)還在國(guó)際法上發(fā)揮著愈大的作用，但是由于法律性質(zhì)的不確定性，在適用過(guò)程中仍存在著不便。在本文中，僅僅就討論其法律性質(zhì)而言，筆者通過(guò)比較法等的探索發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是國(guó)際法院等的判例來(lái)講還是從學(xué)者的研究結(jié)果而言，都充分肯定禁止反言原則屬于國(guó)際法上的一般法律原則。但西方一些國(guó)際法學(xué)家也明確地提出，國(guó)際法院和國(guó)際常設(shè)法院，只是在個(gè)別案件中和反對(duì)意見(jiàn)中適用一般法律原則，很少在正式判決中適用一般法律原則。x具體到禁止反言，筆者認(rèn)為這其中大一部分是因?yàn)閲?guó)際法院和仲裁法庭對(duì)禁止反言規(guī)定的不明確和不細(xì)致造成的。筆者也能看到，禁止反言原則作為一般法律原則缺乏書(shū)面聲明，使得爭(zhēng)議增加，但是使其成為一般法律原則是恰當(dāng)?shù)?，有益于案件審理的，同時(shí)也有利于禁止反言原則在案件審理中的謹(jǐn)慎適用。

注釋?zhuān)?/p>

i 、i i 張衛(wèi)彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J]，常熟理工學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)）.2008（1），p 68.

iii張衛(wèi)彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J]，常熟理工學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)）.2008（1），p 68 -p71.

iv Mac Gibbon， Estoppel in International Law，7INT’LANDCOMP.L.Q.468，477（1958）.

v 張衛(wèi)彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J].常熟理工學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)）.2008 （1） ， p68-p71.

vi 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社.1992年版，p80.

vii王鐵崖.國(guó)際法引論[M].北京：北京大學(xué)出版社.1998，p 21.

viii陳斌彬.略論國(guó)際法上一般法律原則認(rèn)識(shí)的幾個(gè)誤區(qū)——兼與羅國(guó)強(qiáng)博士商榷[J].華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） ，2012（ 4），p70 -p77.

ix婁衛(wèi)陽(yáng).一般法律原則的國(guó)際法淵源定位[J].新余學(xué)院學(xué)報(bào)，2019，24（02）：59-62.

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