給付不能之履行費用過高判斷標(biāo)準(zhǔn)問題研究

左石莉

摘 要：履行費用過高作為排除非金錢債務(wù)強制履行的一種情形，規(guī)定于《民法典》第580條第1款第2項中，該條文寥寥數(shù)字，解釋空間極大，而我國立法與司法實踐均未對該規(guī)則的適用提供明晰的標(biāo)準(zhǔn)，我國奉行強制履行原則，所以應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國家成熟立法，對該規(guī)則的適用進行解釋，明晰履行費用范圍、確定比較對象、在個案中衡量過高標(biāo)準(zhǔn)。履行費用過高規(guī)則是一種需要債務(wù)人主張的履行抗辯權(quán)。

關(guān)鍵詞：給付不能;履行費用過高;履行強制

一、問題的提出

法律對當(dāng)事人的保護不僅體現(xiàn)于對有效的契約內(nèi)容的保護，更體現(xiàn)于在合同的繼續(xù)履行出現(xiàn)障礙的時候，法律予以充分的救濟，給付不能就是一個具有特色的法律歸責(zé)，它就可以消滅債務(wù)人的實際履行義務(wù)，使當(dāng)事人從合同的實際履行義務(wù)的羈絆中掙脫。給付不能，也就是我們通常所說的履行不能，是指作為債之客體的給付不可能的狀態(tài)。給付不能作為一個法律概念，不是單純指物理上不能，而是依一般社會觀念或交易觀念，不能期待債務(wù)人實際履行債務(wù)。i給付不能存在著多種類型，《民法典》第580條第一款第2項將履行費用過高作為了給付不能的一種典型情形，但是該條文僅僅只規(guī)定履行費用過高作為排除非金錢債務(wù)實際履行的一種情形，何為履行費用過高，根據(jù)該條的內(nèi)容無法得出判斷的標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致了理論分歧及司法實踐的混亂。

二、困境及爭議

（一）解釋中的困境

《民法典》580條第1款第2項關(guān)于履行費用過高，僅規(guī)定了“履行費用過高”這六個字，依文義解釋就是指債務(wù)人為了履行其所負擔(dān)的債務(wù)，需承擔(dān)不合理的費用，在缺乏比較對象的情況下，其內(nèi)涵相當(dāng)?shù)膹V泛，哪些費用屬于履行費用？與誰進行比較，是債務(wù)人的履行利益還是債權(quán)人的履行利益，亦或者是在正常情況下債務(wù)人的履行費用？過高的標(biāo)準(zhǔn)在哪里，超出百分之多少算過高？所以580條關(guān)于履行費用的規(guī)定，言簡不意賅，存在非常大的解釋空間，通過文義解釋無法得知其具體內(nèi)涵。

關(guān)于“履行費用”的規(guī)定還見于《民法典》第511 條、第550條，以及最高人民法院在印發(fā)的《關(guān)于處理涉及汶川地震相關(guān)案件適用法律問題的意見（二）》 ii中也提及履行費用，但這些規(guī)定都僅僅是提及了“履行費用”四個字，并無進一步的解釋，且這些規(guī)定與給付不能制度無涉?！睹穹ǖ洹?80條的規(guī)定來源于《合同法》第110條，除前所述，相關(guān)司法解釋并無關(guān)于履行費用的具體規(guī)定，這就導(dǎo)致體系解釋無路可走。

全國人大常委會法制工作委員會對《合同法》110 條的解釋幾乎是照抄了110條的原文，并未對何為履行費用過高做出規(guī)定iii，由此，立法解釋也無路可走。

（二）學(xué)說爭議

關(guān)于如何確定履行費用過高，理論界主要有三種觀點：

觀點一：從經(jīng)濟分析的角度出發(fā)，從整體上把握履行費用過高標(biāo)準(zhǔn)問題，其根本的出發(fā)點是“經(jīng)濟效率”，即如果合同的繼續(xù)履行所要付出的履約成本遠大于履行合同所創(chuàng)收的利益，那這就是不經(jīng)濟的，所以該學(xué)說從整體上比較履行費用與合同雙方履行利益之間是否出現(xiàn)極不平衡的現(xiàn)象。履行費用過高就是指在權(quán)衡債權(quán)人和債務(wù)人的履行利益之后出現(xiàn)了明顯的不效率。iv

觀點二：債務(wù)人利益說，比較典型的是王利明教授關(guān)于履行費用過高的認定之論述，他指出應(yīng)當(dāng)比較履行費用與債務(wù)人的履行利益——通常為合同的對價——之間是否極不平衡，除了考慮經(jīng)濟因素，如果履行時間過長，也不適合強制履行。v基于該觀點，有學(xué)者進一步指出，債權(quán)人的收益和債務(wù)人的履行成本之間的不對等也應(yīng)當(dāng)作為考量標(biāo)準(zhǔn)。vi

觀點三：債權(quán)人利益說，該說主張應(yīng)當(dāng)將履行費用與債權(quán)人的履行收益進行比較，韓世遠老師指出履行費用過高的比較標(biāo)準(zhǔn)可以有二，既可以與另一種補救措施所需的費用相比（相對的不合理），也可以與債權(quán)人通過特定的履行獲得的利益相比（絕對的不合理）。vii

這三種學(xué)說之間差異很大，沒有哪一種學(xué)說在我國成為通說，《民法典》580條第1款第2項第2種情形的適用規(guī)則，有待進一步的明確。

三、借鑒對象的選擇

我國在立法過程中大量的借鑒了兩大法系主要國家立法，在國內(nèi)立法、司法實踐及理論界無法提供明晰的規(guī)定的時候，我們就需要嘗試借鑒比較法例結(jié)合我國實踐進行解釋，力圖明晰我國履行費用過高之規(guī)則。在借鑒之前需要解決一個前提性的問題——應(yīng)當(dāng)借鑒英美法的有關(guān)規(guī)定還是大陸法系的有關(guān)規(guī)定，這一前提十分的重要，因為大陸法系與英美法系關(guān)于給付不能的規(guī)定完全是兩種不同的模式。

（一）兩大法系的差異

在英美法系中實際履行需要頒發(fā)實際履行令，不作為的義務(wù)則需要頒發(fā)禁制令，英美法系并不承認實際履行的優(yōu)先性，因為英美法系中的違約救濟是從侵權(quán)中發(fā)展出來的，而侵權(quán)以損害賠償為原則。英美法中的實際履行，系一項（例外的、法官自由裁量的）衡平救濟措施，以違約為前提。通常只有在損害賠償不足以填補債權(quán)人的損害時，方得訴諸實際履行，這一點通過《國際商事合同通則》第7.2.2條，以及《美國統(tǒng)一商法典》第2-716條中都有所反映。相比較而言，歐陸法系以履行強制為原則，以損害賠償為例外，諸如德國（德國民法典未設(shè)明文，理由是履行強制是契約信守應(yīng)有之義）、奧地利、荷蘭等國均肯認之。

歐陸法系下的給付不能，意義重大，因為請求權(quán)的可實現(xiàn)性是普遍的;而在英美法下，給付不能只有在要求實際履行的的情形下，才具有意義。厘定中國法下的給付不能，應(yīng)以判斷是否存在履行強制為前提，而履行強制的核心意義，在于請求權(quán)本身的可實現(xiàn)性。

（二）中國法是否奉行履行強制

1.從體系解釋入手

《民法典》465條的規(guī)定“依法成立的合同受法律保護”是具有解讀出請求權(quán)具有可執(zhí)行性的可能的，合同成立，合同便以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，權(quán)利則以請求權(quán)為主，法律要對合同進行保護，便自然是要對合同內(nèi)容中的請求權(quán)進行保護，而保護的最佳手段便是賦予請求權(quán)以可訴性、可強制執(zhí)行性。

《民法典》第9章對消滅時效做出了規(guī)定，可見消滅時效屬于實體法內(nèi)容，時效期間經(jīng)過，請求權(quán)便不具有可強制執(zhí)行性了，所以從體系上講，請求權(quán)具有可強制執(zhí)行性應(yīng)當(dāng)是邏輯自洽的結(jié)果。

2.從立法過程入手

《民法典》580條第1款的規(guī)定來源于《合同法》第110條，而《合同法》110條的規(guī)定參照的是《國際商事合同通則》第7.2.2條，不同之處在于，我國在對該條參照時，去掉了該條（c）項規(guī)定的內(nèi)容，該條（c）項是是關(guān)于替代交易的規(guī)定，英美法將替代交易作為排除實際履行的理由存在，導(dǎo)致的結(jié)果是大量實際履行請求，尤其是標(biāo)的物為種類物之情形，轉(zhuǎn)化為損害賠償，實際履行這一違約救濟的適用范圍因此而變得十分狹窄，而我國在借鑒過程中刪除了（c）項，由此可以看到我國關(guān)于實際履行態(tài)度應(yīng)當(dāng)更接近于大陸法系國家的規(guī)定。viii

四、履行費用過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）履行費用范圍的確定

要確定履行費用是否過高，首先得確定履行費用得范圍，明晰哪些費用屬于履行費用。一般認為履行費用就是為了履行債務(wù)的必要開支，包括包裝費、運輸費、匯費、登記費、通知費等。ix而關(guān)于認定履行費用過高中的履行費用范圍，有學(xué)者提出其不僅限于金錢成本，還應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人所花費的時間、勞務(wù)等無形的不利益，即應(yīng)包括債務(wù)人為了提供給付而付出的各種成本。x也有觀點認為該處的履行利益應(yīng)當(dāng)指的是債務(wù)人為了克服履行障礙而額外增加的費用，且不應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人本應(yīng)負擔(dān)的無形的不利益。xi本文認為，確定履行費用的范圍應(yīng)從以下幾個方面著手：

1.履行費用應(yīng)為債務(wù)人一方履行費用

有相關(guān)判決指出履行費用應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人為了履行合同所需付出的財力物力xii，筆者不同意此種觀點，理由在于，其一，由上述討論可知我國奉行履行強制為原則，《民法典》第580條第1款第2項的規(guī)定其實設(shè)定了一個門檻，即要在履行費用過高的情況下才會排除給付義務(wù)，若未達到“過高”，即未達“犧牲界限”，那額外的給付風(fēng)險仍然停留在債務(wù)人處，他仍然要為實際履行，也就是說給付義務(wù)的排除僅僅在例外的情況下才是正當(dāng)?shù)模绻麑鶛?quán)人的履行合同的成本也劃入履行利益的范圍，則會大大提升履行費用過高規(guī)則的適用率，與我國奉行履行強制原則的理念是不相符的。其二，履行費用過高規(guī)則重點在于為債務(wù)人提供抗辯，其重點應(yīng)在于出現(xiàn)履行障礙的時候，債務(wù)人單方為了克服履行障礙而需付出的額外費用。

2.應(yīng)包含時間、勞務(wù)等無形的利益

金錢無疑是首先要考慮的，時間與勞務(wù)也應(yīng)是必須考量的因素，債務(wù)人為了履行義務(wù)，如交付標(biāo)的物，或者辦理手續(xù)等付出的時間、勞務(wù)，因不同案件而有不同。這些無形利益應(yīng)當(dāng)在衡量之后納入履行費用，衡量的方式應(yīng)當(dāng)是將其金錢化，金錢化時可以以債務(wù)人自愿放棄該時間時所能獲得的對價為標(biāo)準(zhǔn)xiii，究竟獲得多少對價，應(yīng)結(jié)合具體案件以及當(dāng)事人的具體情況進行衡量。

3.應(yīng)排除債務(wù)人對給付障礙負責(zé)情況下所付出的費用

如果債務(wù)人對給付不能有過錯，則他必須進行更大的努力，如果出賣人有過錯的將本應(yīng)交付給買受人的物轉(zhuǎn)賣并交付給第三人，則他不能以第三人所要的價格大大超出市場價額為由而逃脫給付義務(wù)xiv，如果將這部分費用也納入履行費用的范圍，實在不利于維持契約嚴(yán)守原則的理念。

（二）過高的比較對象：債權(quán)人的給付利益

通過前述可知，我們對過高的比較對象并無定論，有認為應(yīng)當(dāng)與債權(quán)人的給付利益相比，有認為應(yīng)當(dāng)與債務(wù)人的給付利益相比，亦有觀點認為應(yīng)當(dāng)與雙方當(dāng)事人的的給付利益合并計算進行比較。

基于前述對履行費用的確定，本文將其限制在債務(wù)人一方為了克服給付障礙所付出的費用，首先本文認為其比較對象不應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人的履行利益之和。究應(yīng)以債務(wù)人或債權(quán)人的履行利益為比較的對象，德國有學(xué)者有學(xué)者提出了兩者的區(qū)別，指出履行費用過高，應(yīng)當(dāng)是履行費用與債權(quán)人的給付利益相比過高，本文認為有借鑒意義。

德國關(guān)于給付不能的規(guī)定見于《德國民法典》第275條，該條第2款通常被翻譯為實際履行不能，該規(guī)定便是我們所說的履行費用過高，實際履行不能與給付與對待給付價值關(guān)系的變動的不可期待性有一定的相似之處，但是兩者是不相同的，前者是實際履行不能，應(yīng)當(dāng)適用275條第2款，后者將履行費用與債務(wù)人的給付利益進行比較，要校驗的是給付所必要的花費是否與對待給付請求權(quán)不成比例，應(yīng)當(dāng)適用《德國民法典》第313條的交易基礎(chǔ)障礙——也就是我們所說的情勢變更——的規(guī)則，而不是履行費用過高的規(guī)則。xv

關(guān)于“過高”的相類似的判斷還見于顯失公平、提存費用過高、違約金過高的情形中，其中與《民法典》第580條第1款第2項第2種情形中的過高在功能上相類的應(yīng)當(dāng)是提存費用過高的情形，它與我們所說的履行費用過高，都發(fā)生在合同的履行階段，若標(biāo)的物提存費用過高，則對標(biāo)的物進行拍賣或變賣，提存價款，由提存原物轉(zhuǎn)化為了提存價款，在適用履行費用過高的規(guī)則之后，則由履行原給付義務(wù)轉(zhuǎn)為了損害賠償，兩者的功能極其相似，而在判斷提存費用過高時則是將提存費用與提存的標(biāo)的物價值進行比較，提存費用時我們所說的履行費用的一部分，標(biāo)的物價值是我們所說的債權(quán)人的給付利益的一部分，相似的功能作相似的處理，那么履行費用是否過高，應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人的履行費用與債權(quán)人的給付利益進行比較。

（三）“過高”的判斷思路——個案衡量

關(guān)于“過高”的判斷，我國司法實踐中的并沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為個案衡量，比較法也沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，德國學(xué)說認為以給付義務(wù)的排除僅僅在例外情況下才是正當(dāng)?shù)臑橹笇?dǎo)原則，根據(jù)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容及誠實信用原則，在個案中進行利益衡量，在履行請求權(quán)人有陷入濫用權(quán)利之虞時方能排除履行。xvi

前述履行費用過高與提存費用過高在功能上具有相似性，但是關(guān)于何為提存費用過高，并沒有明確的法律規(guī)定。有學(xué)者指出《德國民法典》雖然沒有提供一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是德國《帕蘭特民法典評注》在對《德國民法典》第 138 條第 2 款中的“明顯不相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)利益”進行解釋時，認為超過市場價值的 100% 就構(gòu)成突出的不對等之費用，德國有權(quán)威判例支持類推該規(guī)則到第 275 條 2 款的認定之中，這一類推適用的思路對我們有很大的借鑒意義同理我們可以借鑒合同法司法解釋（二）中有關(guān)“明顯不合理的高價”的規(guī)定，以此為判斷，則在債務(wù)人的履行費用超出債權(quán)人履行利益的130%的時候即為履行費用過高。xvii這一論斷自然為我們提供了較為清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在履行費用與債權(quán)人的履行利益都可金錢化的情況下，操作會簡單方便。

（四）直接法律效果

適用履行費用過高規(guī)則最直接的效果應(yīng)當(dāng)是履行請求權(quán)的排除，關(guān)鍵問題在于該規(guī)則是自動適用，還是需要債務(wù)人進行主張，本文認為該規(guī)則是賦予債務(wù)人以抗辯權(quán)，需要債務(wù)人進行積極的主張?！睹穹ǖ洹?80條第1款第1項所規(guī)定的事實上或法律上不能，因為此時請求履行已經(jīng)沒有意義，的的確確已經(jīng)不可能履行，因此這里應(yīng)解釋為自動適用，無需債務(wù)人進行主張。但580條第2款第2項所規(guī)定的履行費用過高的情形，其履行在還是“可能的”，只是不具有可期待性，因此應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人以選擇權(quán)，畢竟所負擔(dān)的債務(wù)是否已經(jīng)超出了債的內(nèi)容，首先是債務(wù)人自己的事情。xviii

原給付義務(wù)的喪失不是適用給付不能規(guī)則唯一的法律效果，其還會產(chǎn)生損害賠償?shù)姆尚Ч?，但究竟如何賠償以及與其他制度產(chǎn)生法律效果有何異同，不在本文的討論范圍之內(nèi)。

注釋：

i 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2018年第4版，第522頁。

ii 最高人民法院印發(fā)《關(guān)于處理涉及汶川地震相關(guān)案件適用法律問題的意見（二）》的通知。

iii 胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第3版），法律出版社 2013年版，第182頁。

iv 陳奇?zhèn)ィ骸逗贤瑢嶋H履行與損害賠償制度的經(jīng)濟學(xué)思考》，載《河北法學(xué)》2006年第4期。

v 王利明：《合同法研究》（第2卷第3版），中國人民大學(xué)出版社 2015年版，第601頁。

vi 王洪亮：《我國給付不能制度體系之考察》，載《法律科學(xué)》2007 年第5期。

vii 韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第770頁。

viii 冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。

ix 韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第359頁。

x 冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。

xi 劉洋：《“履行費用過高”作為排除履行請求權(quán)的界限——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析》，載《政治與法律》2018年第2期。

xii 參見《最高人民法院公報》2006年第6期。

xiii 劉洋：《“履行費用過高”作為排除履行請求權(quán)的界限——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析》，載《政治與法律》2018年第2期。

xiv [德]迪科爾·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7版），沈小軍、張金梅譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版第170頁。

xv 同上注，第171—172頁。

xvi 同上注，第170頁。

xvii 冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。

xviii 杜景林：《德國債法總則新論》，法律出版社2011年版，第190頁。