違約金“二分法”的重構(gòu)

聞林

摘 要：中國的違約金制度適用，應(yīng)當(dāng)減少對于違約金不同側(cè)面功能區(qū)分的強調(diào)，而應(yīng)更多地賦予當(dāng)事人充分的自由空間，探求當(dāng)事人的真意，使得實踐中能夠呈現(xiàn)出類型豐富、各式各樣的違約金形態(tài)，更加充分發(fā)揮違約金的包括簡化計算、履約擔(dān)保和填補損害等不同功能。

關(guān)鍵詞：違約金;“二分法”;重構(gòu)

一、違約金“二分法”的是非爭議

理論界關(guān)于約定違約金的討論，主要見于違約金功能、類型以及違約金酌減的適用。其中最為基礎(chǔ)的，便是違約金的功能問題，這也是整個違約金制度構(gòu)建的邏輯起點。然而就這一重要問題，學(xué)界仍未達(dá)成一致。大多數(shù)學(xué)者將違約金區(qū)分為違約金的賠償和懲罰兩大功能，并以此為基礎(chǔ)將違約金區(qū)分為賠償性違約金和懲罰性違約金。同時在區(qū)分問題上學(xué)界又存在兩大標(biāo)準(zhǔn)。i除了將違約金功能區(qū)別為兩大功能分別考察外，也有學(xué)者結(jié)合立法目的，將違約金作為民事責(zé)任形式的一部分主張違約金僅有賠償功能的，抑或主張還原懲罰性違約金為純正違約金的說法。ii然而不難發(fā)現(xiàn)，上述學(xué)者對違約金功能的定位，都存在共同的問題，即人為地割裂了違約金意思自治過程中所蘊含的豐富功能，將違約金不同側(cè)面的功能解釋為非此即彼的關(guān)系，并直接導(dǎo)致了違約金類型的僵化，從而造成了違約金適用中的困擾。

不僅如此，上述學(xué)者對于違約金功能類型的不同立場，也影響了學(xué)者對于我國違約金功能的認(rèn)識。基于上述“責(zé)任關(guān)系說”，學(xué)界大多認(rèn)為我國《民法典》第585條規(guī)定的違約金屬于賠償性違約金，并發(fā)展出了“補償為主，懲罰為輔”的違約金功能定論。然而問題在于，違約金的兩類功能之間的關(guān)系是否如上述學(xué)者所言有主次之分？基于此，當(dāng)事人之間旨在追求懲罰功能的合意如何得到保證？

并且，在實踐中，當(dāng)事人沒有對其所約定的違約金的性質(zhì)加以區(qū)分的能力，法院也缺乏區(qū)分的動力，即便法院試圖在判決中對違約金的類型進行區(qū)分，也未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。不僅如此，司法實踐中法院所青睞的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，竟是早已被學(xué)界所摒棄的“損失比較說”的理論。如最高人民法院曾在判決書中指出應(yīng)當(dāng)以“實際損失”作為判斷違約金性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，過分高于實際損失的違約金具有懲罰的性質(zhì)，屬懲罰性違約金，而違約金的本質(zhì)在于補償iii。然而，部分法院卻認(rèn)為違約金的高低并無統(tǒng)一的判斷的標(biāo)準(zhǔn)，違約金的生效甚至也不以實際損害發(fā)生為前提iv，更有甚者認(rèn)為違約金可基于約定而形成懲罰性v。實踐中所呈現(xiàn)出的亂象表明，學(xué)理上對于違約金功能的理解以及類型的區(qū)分不僅分類標(biāo)準(zhǔn)含糊不清，未能提煉出違約金功能的本質(zhì)，而且脫離實際，反而對司法實踐起到了負(fù)面的作用。

以司法酌減為例，有學(xué)者就認(rèn)為司法酌減規(guī)則僅適用于賠償性違約金，甚至主張可以類推適用違約定金以主合同標(biāo)的額百分之二十為限的法定上限規(guī)則。vi相反，有學(xué)者從酌減規(guī)則產(chǎn)生的實質(zhì)公平法理出發(fā)，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)僅適用于懲罰性違約金，而不應(yīng)當(dāng)適用于賠償性違約金。vii上述規(guī)范層面的誤解，其根源就在于對違約金功能的錯誤認(rèn)識，從而使得司法酌減環(huán)節(jié)的問題尤為突出，本文將就上述問題進行討論并試圖消除實踐中存在的違約金適用亂象。

二、違約金的功能定位

如上所述，關(guān)于違約金的功能爭論由來已久，而這一爭論造成了違約金類型構(gòu)造以及如何適用司法調(diào)整的觀點分歧。因此對違約金功能問題的研究尤為重要，這也是整個違約金制度構(gòu)建和理論研究的邏輯起點。

（一）違約金功能的理論探討

從縱向的角度觀察，違約金功能的實現(xiàn)是一個連續(xù)的過程，不能簡單地從事前和事后的角度加以評價。即在違約金的約定階段著重凸顯了壓力、擔(dān)保功能，債權(quán)人希望借此督促債務(wù)人的履行，而在實現(xiàn)階段又主要體現(xiàn)為損害賠償功能，由于損害已經(jīng)發(fā)生，違約金避免繁重的計算和舉證的作用開始顯現(xiàn)，因此，很難將一個違約金約定的雙重意圖完全割裂。再從橫向的角度觀察，預(yù)先設(shè)計的單一功能往往能催生出另一功能。如較高違約金的壓力、擔(dān)保功能，在實現(xiàn)中可以彌補法定損害賠償無法涉及的部分，即壓力功能催生了賠償功能;反之，約定的損害賠償可以較大程度的減輕債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，這種簡化計算對于違約方來說可謂不利，其可能要承擔(dān)超出債權(quán)人實際損失的違約金，即使是主張酌減，也要首先承擔(dān)舉證責(zé)任，于是損害賠償功能也催生了壓力、擔(dān)保功能。而學(xué)說上部分學(xué)者主張以不同的功能將違約金區(qū)分為賠償性和懲罰性的觀點，實際上是對違約金雙重功能的割裂，這一觀點也并不合理。可見，我國學(xué)理表面上對違約金做出了明確的區(qū)分，但并沒有在違約金的功能層面做出明確回應(yīng)。事實上，不論是哪一種違約金，都不可避免的包含雙重功能，二者不能也不應(yīng)當(dāng)被割裂。

（二）違約金功能的規(guī)范分析

我國《民法典》585條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！睆姆l上看，違約金在簡化賠償上的功能遭到削弱，因為當(dāng)事人只要覺得違約金不滿意，就可以要求法院進行調(diào)整，等糾紛發(fā)生后還是要計算實際損害，同時，因為有實際損害這一障礙的存在，當(dāng)事人約定的高額賠償會被酌減，于此違約金的壓力功能也會受損。對此，筆者提出如下觀點：

首先，從文義解釋的角度來看，前半部分在違約金調(diào)增部分適用的文字是“增加”，而酌減部分的用語是“適當(dāng)減少”。筆者認(rèn)為這種不統(tǒng)一實際上多多少少的體現(xiàn)了立法者的一些想法。在調(diào)增部分使用增加而非適當(dāng)增加，隱含的意思是要求把違約金調(diào)整到實際損失的數(shù)額，以此體現(xiàn)違約金的損害賠償功能。而適當(dāng)減少中的適當(dāng)二字表明酌減不一定要減少到實際損害的數(shù)額，而是可能高于實際損害，再結(jié)合原《合同法解釋（二）》第29條第1款（雖然該司法解釋已在民法典生效后廢止，但由于新的司法解釋尚未出臺，實踐中仍參考這一解釋）不難得出結(jié)論，我國規(guī)范上的違約金存在隱含的壓力功能，viii一些學(xué)者主張賠償性單一功能的觀點并無道理。進一步而言，585條第2款僅僅是對違約金進入司法酌減階段的規(guī)定，其并不否認(rèn)違約金在成立生效階段的數(shù)額高低，當(dāng)事人完全可以在合同訂立階段約定較高金額的違約金ix，以此對債務(wù)人施加壓力，而法律也承認(rèn)其效力。所以，從解釋上看，違約金僅具有單一功能的說法是行不通的。

其次，在違約金簡化賠償功能上，違約金酌減僅構(gòu)成違約金適用的一部分，在未進入酌減程序的情況下，我國的違約金仍然保留了簡化計算的功能。學(xué)說上也有觀點認(rèn)為違約金的舉證責(zé)任簡化使得債權(quán)人無須證明損害之大小，也無須證明損害是否發(fā)生x。實務(wù)中，大部分法院都認(rèn)可違約金的舉證責(zé)任簡化功能，從損害賠償功能衍生出的舉證責(zé)任簡化功能，既然無須考慮損害的存在以及大小，那么債務(wù)人的負(fù)擔(dān)也就加重了，可以認(rèn)為損害賠償功能的實現(xiàn)反而催生了壓力功能。另外，現(xiàn)實中違約責(zé)任的表現(xiàn)形式是多元的，而法定違約責(zé)任并無將其全部涵蓋的功能，比如在因果關(guān)系上聯(lián)系比較遠(yuǎn)的損害，或者在需要綜合考察合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度及預(yù)期利益的場合，僅依靠法定損害賠償可能難以填補，而違約金作為損害賠償?shù)念A(yù)定則能夠突破法定的邊界，最大化當(dāng)事人的意思自治。

最后，雖然《合同法解釋（二）》29條第二款對違約金司法調(diào)整做出了明確的比例約定，指導(dǎo)法院按照實際損失的30%進行調(diào)整，使得當(dāng)事人約定違約金的壓力功能某種程度上遭到削弱，但29條第一款也明文規(guī)定“以實際損失為基礎(chǔ)”，也就是說，29條第二款相較于第一款是輔助規(guī)則，其本身不能單獨作為法院判斷違約金是否過高的依據(jù)。同時，《民法典》585條第二款規(guī)定“適當(dāng)減少”實際上將自行調(diào)整和判斷的權(quán)力賦予了法院，壓力功能得到進一步強化xi。比如韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護工程研究設(shè)計院合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，“并非超過百分之三十就構(gòu)成過分高于，也不是予以適當(dāng)減少就必須減到百分之一百三十?！币虼耍覈ㄉ系倪`約金絕非簡單的損害賠償功能所能涵蓋，債務(wù)人在違約后，因為約定違約金的存在，其違約責(zé)任可能遠(yuǎn)不止給債權(quán)人造成的損失，于是這種賠償上的壓力便自然轉(zhuǎn)化為履行上的壓力。

可見，我國現(xiàn)行規(guī)范上的違約金制度，也同樣將違約金最主要的功能涵蓋其中。實踐中也表明，無論當(dāng)事人對違約金作何約定，其意思表示均包含著多重意圖，只是存在不同的偏好傾向。概言之，違約金類型構(gòu)造并非簡單的“二分法”，其理論尚有改善的空間。

（三）違約金“二分法”的統(tǒng)一

如上文所述，我國現(xiàn)行學(xué)說對于違約金的分類，是以對違約金兩大不同功能的差異認(rèn)識作為基礎(chǔ)的，這一認(rèn)識進一步導(dǎo)致我國的違約金在類型構(gòu)造領(lǐng)域也出現(xiàn)了錯誤和不統(tǒng)一?，F(xiàn)行學(xué)理上的不同違約金類型其實共享著同樣的功能基礎(chǔ)，違約金在類型上不應(yīng)該做出非此即彼的區(qū)分。即便需要區(qū)分，也不應(yīng)當(dāng)交由立法和法院，而應(yīng)當(dāng)將此項權(quán)利賦予私法主體自行解決，以最大程度地還原違約金不同側(cè)面豐富的功能和創(chuàng)造性的形態(tài)。規(guī)范能夠解決的，僅僅是在當(dāng)事人約定不明情況下的違約金的法定類型，更多的是以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，發(fā)散出形態(tài)各異的意定形態(tài)。

事實上，人為的區(qū)分違約金的不同類型并作為邏輯推理前提的做法是一種典型的因果倒置。違約金類型的劃分是學(xué)界為了更好的理解違約金制度做出的歸納和總結(jié)，這種歸納具有一定的合理性，其揭示了違約金內(nèi)在的功能。這意味著，在思維過程上，必須先就個案判斷當(dāng)事人的意圖，并依次對違約金適用的效力等做出認(rèn)定，在大量案件樣本的基礎(chǔ)上總結(jié)出違約金的共性，如賠償功能和壓力功能。

違約金具有雙重功能和屬性，這一理念契合歷史的發(fā)展并為比較法所確認(rèn)。只是違約金的雙重功能并非取決于約定金額和實際損害的大小關(guān)系，也不能簡單的被懲罰性和賠償性這樣的事后視角所區(qū)分。違約金制度的設(shè)計目的，在于提供法定類型以供參考，而實務(wù)上當(dāng)事人的約定，則形成了意定的違約金類型。換言之，以法定的模型為基礎(chǔ)，當(dāng)事人可以通過意思自治約定出無數(shù)種意定的違約金形態(tài)。但這些類型并不是非此即彼，反而存在著千絲萬縷的聯(lián)系，實務(wù)中動輒以賠償性、懲罰性強行區(qū)分，實際上是罔顧違約金不同類型的緊密聯(lián)系，限制了當(dāng)事人的意思自治。因此，筆者主張不再區(qū)分違約金的不同類型，而是基于雙重功能重新認(rèn)識違約金制度，這對于解決司法實踐中的亂象也大有裨益，這也有助于解釋為什么實務(wù)上違約金適用的“重災(zāi)區(qū)”在于司法酌減環(huán)節(jié)。

三、“統(tǒng)一”語境下的司法酌減

在“二分法”的語境下，對酌減制度的爭議，無論是認(rèn)為司法酌減應(yīng)當(dāng)僅適用于賠償性違約金，還是認(rèn)為司法酌減應(yīng)當(dāng)僅適用于懲罰性違約金，其目的是一致的，即都不希望法院對于違約金進行過多的干預(yù)。然由于視野的局限，上述觀點終究沒有跳出違約金“二分法”的思路，而實踐中無論是法院還是當(dāng)事人都缺乏主動區(qū)分違約金類型的動力，故而其提出的限制標(biāo)準(zhǔn)也不具有可操作性，違約金所兼具的多重功能也決定了按照懲罰性和賠償性的類型對違約金采取是否進行酌減存在不合理之處。而“統(tǒng)一”語境下的違約金制度，由于拋棄了無意義的類型區(qū)分，從而保障了適用的同一性，即違約金一律可以適用酌減制度，只是針對不同當(dāng)事人的需求和約定，酌減與否或多少的問題。

然而，即使是在“統(tǒng)一”語境下違約金制度，其雙重功能也會存在博弈，補償功能是違約金作為違約責(zé)任的應(yīng)有之義，在合同訂立之初，其本身是誠實信用原則的體現(xiàn)，而壓力功能雖也體現(xiàn)誠實信用原則，但更側(cè)重于當(dāng)事人的意思自治，而到了司法酌減的環(huán)節(jié)，對于補償功能的考量，則構(gòu)成了對壓力功能的限制，其本質(zhì)上是公平原則對意思自治的限制。但是違約金酌減制度的設(shè)立，使得存在當(dāng)事人事先約定高額違約金，在違約情形發(fā)生時，便申請司法酌減的不理性傾向，這一現(xiàn)象加重了法院的負(fù)擔(dān)。

要解決這一問題，就是要解決酌減制度的濫用問題，因此應(yīng)當(dāng)立足于對當(dāng)事人意思自治的充分尊重的基本立場，xii應(yīng)當(dāng)明確的觀點便是以不酌減為原則，酌減為例外。根據(jù)比較法的考察，大概率的適用酌減規(guī)則不符合國際上一般立法的做法，比如《德國民法典》343條規(guī)定可以對違約金進行酌減，同時也明確在酌減適用上應(yīng)當(dāng)參考一切可能的利益包括非財產(chǎn)損害，甚至還明確規(guī)定了若干不得酌減的情形，使得違約金酌減僅僅是意思自治的例外;再比如《國際商事合同通則》第7.4.13條將酌減明確作為但書加以規(guī)定。最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的第六條提出，要依據(jù)誠實信用原則和公平原則……切實防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)時人約定過高的違約金。該規(guī)定本意欲達(dá)到兩種價值取向的平衡，但在實務(wù)中法院又往往結(jié)合合同法司法解釋二第29條的規(guī)定，大量適用酌減，棄當(dāng)事人意思自治于不顧。這種做法無疑是值得批判的。此外，我國《民法典》585條的規(guī)定和《國際商事合同通則》在行文上較為相似，第二款的規(guī)定完全應(yīng)當(dāng)理解成但書的性質(zhì)。而第一款中的“可以”也應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格的解釋，將違約金約定視為當(dāng)事人之間的“私人立法”，最大限度的尊重當(dāng)事人意思自治，以此明確違約金以“不酌減為原則”的處理方針，一些地方法院也采納了這一觀點。更為重要的是，違約金兼具履約擔(dān)保和填補損害雙重屬性，賦予了當(dāng)事人充分的自由空間，其功能也因當(dāng)事人的不同約定而發(fā)生變化。這也再次說明了違約金功能的不可分割和形態(tài)的多樣化，也要求法院在適用酌減規(guī)則的過程中應(yīng)當(dāng)節(jié)制，加以衡量。

四、結(jié)語

相較于法定損害賠償責(zé)任而言，違約金制度的構(gòu)建體現(xiàn)了民法充分尊重當(dāng)事人意思自治的價值取向，通過將違約責(zé)任的形式交由當(dāng)事人自行約定，形成了整個合同從訂立到履行再到責(zé)任的完整私法自治體系，也體現(xiàn)了私法主體在民事實踐活動中高超的法律智慧。中國的違約金制度適用，應(yīng)當(dāng)減少對于違約金不同側(cè)面功能區(qū)分的強調(diào)，而應(yīng)更多地賦予當(dāng)事人充分的自由空間，探求當(dāng)事人的真意，使得實踐中能夠呈現(xiàn)出類型豐富、各式各樣的違約金形態(tài)，更加充分發(fā)揮違約金的包括簡化計算、履約擔(dān)保和填補損害等不同功能。

注釋：

i 參見崔文星：《關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的探討——以<合同法>第一百一十四條為中心》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。

ii 參見王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，載《法學(xué)家》2015年第3期。

iii 參見韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司于廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境工程研究設(shè)計院合同糾紛案。

iv 參見福州萬洲船務(wù)有限公司與福州星火港口服務(wù)有限公司船舶屬具和海運集裝箱租賃、保管合同糾紛案，福建省高級人民法院（2009）閩民終字第4號民事判決書。

v 參見馬某力與樓某良等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬商終字第948號民事判決書。

vi 參見韓世遠(yuǎn)：《違約金理論問題研究》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

vii 參見王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，載《法學(xué)家》2015年第3期。

viii 只不過我國民法救濟制度的指導(dǎo)思想以填補損害為主，使得違約金在規(guī)范上呈現(xiàn)如此表述。

ix 此處允許當(dāng)事人訂立較高的違約金，是在合同成立這個層面，但違約金的酌減則是另一個層面。至少在合同的成立階段，違約金的壓力功能十分明顯。

x 崔建遠(yuǎn)著：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第40頁。

xi 前文論及法官在適用酌減規(guī)則時傾向于向輔助規(guī)則逃逸。筆者認(rèn)為這是實踐上對法條的適用出現(xiàn)偏差，而法條本身或者是立法者目的是好的，是明確了這雙重功能的。因此，更需要通過解釋以指導(dǎo)司法實踐。這一點在將在酌減部分詳細(xì)論述。

xii參見孟勤國、申蕾：《論約定違約金調(diào)整的正當(dāng)性與限度》，載《漢江論壇》2016年第7期。