淺談工程總承包合同中相關(guān)條款的約定

周春娣（四川同方建設(shè)咨詢有限公司， 四川 成都 610041）

0 引 言

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)［2017］19號）指出，“政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。加快完善工程總承包相關(guān)的招標投標、施工許可、竣工驗收等制度規(guī)定。按照總承包負總責的原則，落實工程總承包單位在工程質(zhì)量安全、進度控制、成本管理等方面的責任。除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務(wù)”。該意見出臺后，政府類投資項目積極響應(yīng)政策，率先推行工程總承包模式。在實踐過程中，面對各式各樣的工程總承包合同，筆者將通過部分工程案例詳細論述合同關(guān)鍵條款的約定的注意事項。

1 工程總承包的組織形式

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，自2020年3月1日起施行。該辦法的頒布，是我國工程總承包模式發(fā)展史上具有里程碑意義的一件大事。工程總承包項目管理模式，在一定程度上較傳統(tǒng)的發(fā)承包模式具有工程范圍明確、責任界限清晰的優(yōu)點，有利于設(shè)計、采購、施工在項目全過程階段的深度融合，發(fā)揮工程總承包企業(yè)的技術(shù)和管理的優(yōu)勢，推動建筑業(yè)持續(xù)健康的發(fā)展。在實際運用過程中，我國常見的工程總承包模式主要包括設(shè)計、采購、施工總承包（EPC）和設(shè)計、施工總承包（DB）兩種模式，其適用的范圍都是建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目。

2 工程總承包方式的項目管控的難點

2.1 合同計價方式如何確定

在招標策劃階段，如何確定合同的計價方式，是決定工程總承包過程成本的關(guān)鍵要素。由于工程總承包模式處于實踐階段，采用此模式的政府類投資項目大都屬于“摸石頭過河”，所以采用的合同計價模式多種多樣，有費率下浮的模式，有總價控制模式，有單價和總價雙控模式等等，在整個工程總承包管理中，無論采用哪種合同計價模式，都須依據(jù)項目的特點來確定。招標策劃期間若未充分了解目前項目的前期資料情況，初步設(shè)計及技術(shù)標準不完善，盲目地選用不合適的合同計價模式，在實際施工管理過程中會造成各種各樣的索賠。由于國內(nèi)的建筑領(lǐng)域往往是發(fā)包人市場，談判和議價的能力優(yōu)于承包人，因此發(fā)承包雙方面臨博弈時，往往會導(dǎo)致一方利益的不平衡，這樣既不利于合同的履行，同時也不利于行業(yè)的發(fā)展。

2.2 變更范圍如何界定

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第九條中規(guī)定“建設(shè)單位提供的資料和條件包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形勘察資料，以及可行性研究報告、方案設(shè)計文件或者初步設(shè)計文件等”，因此工程總承包項目的設(shè)計是一個逐步完善的過程，發(fā)/承包雙方都存在設(shè)計變更。在變更的界定上，到底屬于印證性變更還是屬于合同外變更，往往在工程總承包過程中存在很大的爭議。由于政府投資項目面臨《政府投資條例》（國令第712號）的約束，條例中規(guī)定“初步設(shè)計提出的投資概算超過經(jīng)批準的可行性研究報告提出的投資估算10%的，項目單位應(yīng)當向投資主管部門或者其他有關(guān)部門報告，投資主管部門或者其他有關(guān)部門可以要求項目單位重新報送可行性研究報告”；“政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算”。以政府投資項目為例，發(fā)包方在招標時，往往為了追求政績，項目匆忙上馬，前期的工作不到位，勢必會導(dǎo)致大量的合同外變更。由于未在合同中明確變更的范圍與界限，往往爭議不斷，雙方都受制于是否超過經(jīng)核定的投資概算，因此施工圖預(yù)算遲遲未定，必然會導(dǎo)致整個項目成本的失控。

2.3 未計價材料價格如何調(diào)整

傳統(tǒng)的平行發(fā)承包（DBB）模式下的承包方式，合同計價方式是綜合單價固定，因此合同外變更的部分越少，涉及的認質(zhì)認價的材料也就越來越少，存在的認價爭議也較少。但是工程總承包方式不同，尤其是費率下浮模式的EPC項目，未計價材料往往會多達上千項，由于中國建筑市場的大數(shù)據(jù)未形成，材料價格不透明，尤其是安裝、精裝修材料，涉及品種眾多，檔次不同，價格之間的區(qū)間很大，工程總承包單位追求利潤的最大化，上報的價格往往高于市場價很多倍。由于發(fā)包方前期技術(shù)標準的不完善，主要材料技術(shù)參數(shù)確定不了，給了施工總承包單位鉆空子的機會，因此如何調(diào)整材料價格，如何在合同中進行約束，是至關(guān)重要的。

2.4 總價如何約束

工程總承包項目目前都是政府投資類項目率先推行，在實踐過程中，很多的項目在前期根本不具備招標條件，如地形勘察前期往往只能提供初勘，提供不了詳勘，因此會出現(xiàn)大量的勘察不到位情況，所以目前很多項目都將勘察單獨發(fā)包，不納入工程總承包范圍內(nèi)。技術(shù)標準在發(fā)包人要求中必須提供，但是實際操作過程中，往往最難確定的就是技術(shù)標準。政府類投資項目的公共建筑，通常建筑形式特殊，無同類型進行參考，尤其是醫(yī)院、體育館、學校這類項目本身具有單一性，國內(nèi)的很多標準都很寬泛，不具備實操性，而發(fā)包人自身的技術(shù)能力薄弱，無法提供專業(yè)的技術(shù)標準。由于具體的工程要求、技術(shù)標準尚未確定，承包人中標的固定總價的不確定因素很多，對于總價的調(diào)整約束，也是工程總承包項目的難點。

3 工程總承包合同條款約定要點

3.1 合同計價方式確定要點

發(fā)包人應(yīng)充分了解目前項目的前期資料情況，如初步設(shè)計及技術(shù)標準完善度，從而判斷是否具備編制模擬工程量的工程量清單的條件，以此來判定是采用總價、單價還是費率下浮的方式進行發(fā)包。若基礎(chǔ)資料完善，可以編制模擬清單，即采用總價或單價合同；若資料支撐不足，則只能采用費率下浮的方式。對于價格的準確性和下浮方式應(yīng)在合同專用條款中準確約定，以免造成實施過程中的索賠或扯皮。不同合同計價方式下的合同特點（如表1所示）。

表1 不同計價模式的對比

通過表1可以看出,費率下浮的合同是最不利于工程總承包項目的承包方式的。因此，在選用此種模式下，一定要謹慎選擇。

3.2 風險約定

2019年6月6日，某醫(yī)院EPC項目在實施過程中，基坑北側(cè)紅線處市政水管滲水。該處區(qū)域為膨脹土，給項目建設(shè)帶來重大不利影響。事件發(fā)生后，承包人第一時間組織人力、物力全力搶險，并及時報告參建各方，于6月7日舉行基坑變形專項會議，6月8日、10日和12日舉行了基坑變形處理方案的專家論證會，6月6日起開始采取反壓、加固、防水、觀測等相關(guān)措施，直至險情得到完全排除。承包人觀點：根據(jù)合同通用條款第4.11條不可預(yù)見物質(zhì)條件（A）主張費用和工期，申請費用補償721萬元、工期補償95天。承包人認為合同專用條款1.1.5.9條(15)“因特大暴雨或市政管網(wǎng)導(dǎo)致基坑或地下室所有材料、設(shè)備被淹的損失”，而本次爭議并不是基坑被淹的損失，而是基坑變形的損失。發(fā)包人觀點：根據(jù)合同專用條款4.1.9條“工程的維護和照管”，認為移交項目業(yè)主前，承包人應(yīng)負責照管和維護工程，如果在承包人負責照管期間，由于不可抗力以外的原因，致使工程、貨物或承包人文件發(fā)生任何損失或損害，承包人應(yīng)自行承擔風險和費用，修正該項損失或損害，使工程、貨物和承包人文件符合合同要求。同時，根據(jù)合同專用條款1.1.5.9條(15)，認為包含在承包人風險內(nèi)。風險金包干計取，包括了項目在實施過程中可能發(fā)生的潛在風險和因此產(chǎn)生的費用。風險金包含范圍內(nèi)的工作，全部由承包人實施，承包人不得再另行計取費用。雙方對此次事件產(chǎn)生爭議，一方主張賠償損失；一方主張風險金已經(jīng)包含，不予賠償。在實踐過程中，EPC項目的風險問題會引發(fā)各式各樣的爭議。在合同中，不能忽略風險問題的約定，發(fā)包方因其市場的主導(dǎo)地位易產(chǎn)生工程、費用風險的失衡，因此《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》中提到“工程總承包活動應(yīng)當遵循合法、公平、誠實守信的原則，合理分擔風險，保證工程質(zhì)量和安全，節(jié)約能源，保護生態(tài)環(huán)境，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益”。“合理分擔”即是基調(diào)，同時約束了發(fā)包方和承包方，發(fā)包方不能利用其優(yōu)勢地位，而總承包方也需要根據(jù)與項目的情況和自身的管理能力。合理的工程組織實施方式，能夠平衡發(fā)承包雙方的利益，在合同中應(yīng)當對風險進行明確的界定，根據(jù)辦法中的風險分擔條款在合同中加以描述。

3.3 變更約定

變更的專用條款中應(yīng)當約定變更的范圍、變更的程序、變更估價的方式，如某安置房項目對變更項目綜合單價約定“只有類似于此變更項目的綜合單價，可參照清標修正后的類似項目綜合單價進行調(diào)整計算，類似項目即為：變更項目與原清單項目僅是材料費發(fā)生變化，調(diào)整辦法為在原修正后的綜合單價基礎(chǔ)上調(diào)整材料費價差。材料費價差＝（新增材料價格－原材料價格）×（1－總體下浮比例）”，避免后期綜合單價的爭議。

某學校EPC合同對變更條款的約定“合同實施過程中發(fā)包人有權(quán)對設(shè)計及工程內(nèi)容進行調(diào)整，并嚴格按照發(fā)包人的管理制度及其他管理辦法對所有工程變更的辦理時限、程序進行管理”。因此在實踐過程中，發(fā)包人應(yīng)當制定規(guī)范的制度來約束雙方的變更活動，完善的配套制度也是約束雙方合理性的變更。

3.4 價格調(diào)整約定

工程總承包項目的投資控制中最重要的是對量價的控制，雖然主要的材料混凝土、鋼筋有信息價進行指導(dǎo)，但是對于精裝修、安裝工程等未計價材料，往往未進行約束，但是涉及的材料又多，EPC單位為了追求自身的利潤最大化，材料上以次充好，加之市場的不透明，中國建筑材料的大數(shù)據(jù)尚未形成，也導(dǎo)致了材料價格問題成為EPC項目中最難處理的問題。在目前的實踐過程中，往往到竣工結(jié)算時材料價格認質(zhì)認價的流程都未完善，雙方直至工程結(jié)束，仍為材料價格互相扯皮，這也背離了EPC項目的初衷，尤其是精裝修、安裝材料是關(guān)系到用戶體驗、影響整個全生命周期的。因此，面對各式各樣的EPC合同，雖然在合同中約定了可調(diào)材料價格的風險系數(shù)，但是遠遠不夠，可調(diào)的材料價格僅僅針對DBB模式下的認質(zhì)認價，根本不適用于工程總承包項目。因此，筆者建議，政府投資項目參考房地產(chǎn)項目的計價模式。雖然房地產(chǎn)工程的價格多為集采價，但政府類投資項目也可以設(shè)定一定的利潤值，同時在合同中約定材料的品牌，主要材料的規(guī)格類型及參數(shù)，并附上材料的最高限價，如安裝材料配電箱設(shè)備、電氣配管、管道、泵、電纜等，在合同中明確上限值、約定可調(diào)風險系數(shù)，避免實際過程中產(chǎn)生大量的詢價工作，耗費過多的人力和物力。

3.5 竣工結(jié)算約定

竣工結(jié)算的約定在總承包工程項目中非常重要，也關(guān)系到最后實際過程是否超總價的重要條款。某醫(yī)院EPC合同中關(guān)于竣工結(jié)算條款的約定“17.5.1 本項目結(jié)算價款＝工程建設(shè)費結(jié)算價＋工程其他費結(jié)算價＋風險金＋弱電專業(yè)分包工程結(jié)算價＋總承包服務(wù)費，其中：工程建設(shè)費結(jié)算價＝各單項工程工程建設(shè)費投標單價×各單項工程工程量（‘項’或者最終測繪確認的建筑面積）＋工程建設(shè)費變更金額＋結(jié)算的安全文明施工費，其中：結(jié)算的安全文明施工費＝招標時安全文明施工費暫定價（含基本費、現(xiàn)場評價費）÷招標時雙倍的安全文明費率（雙倍費率為24.5%）×竣工后最終核定費率。工程其他費結(jié)算價＝投標工程其他費。工程建設(shè)費變更金額＝人工費調(diào)整＋材料價格調(diào)整＋技術(shù)標準和要求范圍外的變更調(diào)整金額。本項目采用增值稅一般計稅法計稅，招標基準期稅率為9%，施工期間如果相應(yīng)稅率發(fā)生變化，則按最新要求辦理”。合同中明確地約定結(jié)算的方式，并對每項費用進行說明和解釋，在實踐過程中，大大減少了發(fā)承包雙方的爭議。

4 結(jié) 語

工程總承包項目的推行是行業(yè)發(fā)展趨勢，在實踐過程中難免會出現(xiàn)各式各樣的問題，建設(shè)項目各方主體應(yīng)及時總結(jié)經(jīng)驗，逐步改進工程總承包模式下的項目管理機制、措施和手段，有關(guān)部門應(yīng)加快完善配套法律制度、技術(shù)標準以及建筑材料的大數(shù)據(jù)等，使得工程總承包模式能夠行穩(wěn)致遠，順利推行，助推我國建筑行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。