論平臺經(jīng)濟背景下濫用市場支配地位的認定

范佳琪

濫用市場支配地位是法律所明令禁止的一項市場競爭行為，但實踐中對其認定隨著平臺經(jīng)濟形勢的變化和發(fā)展逐漸復(fù)雜。由于平臺經(jīng)濟具有參與者需求同時性、經(jīng)營市場多重性以及價格非對稱性等特征，因此濫用市場支配地位的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)認定都需要做出新的調(diào)整和變化。相關(guān)市場的認定需區(qū)分相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場，再根據(jù)改進后的基于價格下降和成本上漲的假定壟斷者測試確定相關(guān)市場范圍;市場支配地位的認定需結(jié)合多方證據(jù)且結(jié)合個案具體分析，但即使經(jīng)營者具有市場支配地位也并不當(dāng)然違法;現(xiàn)行法律對濫用市場支配地位認定的規(guī)定存在規(guī)制不全面、實際操作存在困難等問題，實踐中應(yīng)結(jié)合證據(jù)探究經(jīng)營者的主觀惡意狀態(tài)從而得出是否濫用的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟;相關(guān)市場;市場支配地位;濫用市場支配地位

濫用市場支配地位是《反壟斷法》所明確禁止的一項壟斷行為。傳統(tǒng)實體經(jīng)濟形勢下的濫用市場地位在理論和實踐中均已進行了較深入的研究與應(yīng)用，然而隨著平臺經(jīng)濟的逐漸興起與發(fā)展壯大，其不僅對傳統(tǒng)實體經(jīng)濟造成了較大沖擊，更激化了平臺間的經(jīng)營競爭與對立，因此濫用市場支配地位的認定在平臺經(jīng)濟背景下陷入了新的困境。同時，自2008年起就施行的《反壟斷法》如今已不能適應(yīng)經(jīng)濟市場的形勢與發(fā)展，更不要說能夠良好的調(diào)整和規(guī)制平臺經(jīng)濟這樣的新興經(jīng)濟形式。因此，在《反壟斷法》亟待修改的情況下，濫用市場支配地位這一概念要根據(jù)平臺經(jīng)濟的特性與內(nèi)容做出新的界定與厘清。

一、平臺經(jīng)濟的特性

隨著智能手機的普及與換代，平臺經(jīng)濟越來越深入的參與到人們的生活中：人們通過使用微信進行信息交換以使其成為社交平臺;通過使用淘寶進行線上交易使得淘寶成為了購物平臺;通過WPS等進行文檔寫作使得其成為辦公平臺。平臺為互聯(lián)網(wǎng)平臺，是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)，而平臺經(jīng)濟，是指由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟形態(tài)。平臺經(jīng)濟需要雙邊市場的參與才能得以運行，即有兩組參與者通過平臺進行交易，在交易過程中一組參與者獲得收益，而另一組參與者通過數(shù)量來為相對組創(chuàng)造收益，如淘寶的平臺控制者阿里巴巴在運營淘寶平臺的過程中，就需要賣家和買家的參與而實現(xiàn)平臺的運轉(zhuǎn)，通過提高購買人數(shù)和銷售數(shù)量達到使賣家獲得收益的目的。

1、平臺經(jīng)濟參與者需求具有同時性

平臺經(jīng)濟運轉(zhuǎn)過程中，僅由平臺提供產(chǎn)品和服務(wù)是遠不夠維持運行的。平臺在提供產(chǎn)品或服務(wù)之外還需要參與的雙邊用戶同時對其所提供的產(chǎn)品或服務(wù)有需求，才能使平臺創(chuàng)造其應(yīng)有的價值，如淘寶的買賣雙方需有買賣交易的意愿從而雙方達成合意進而將合意轉(zhuǎn)化為交易發(fā)揮淘寶購物平臺的本質(zhì)功能。

2、平臺經(jīng)濟經(jīng)營市場具有多重性

平臺經(jīng)濟絕非簡單的單一平臺運轉(zhuǎn)，而是多平臺多市場交互作業(yè)，例如淘寶雖然是最大的電商平臺，但其絕不是單一的購物，而是融合下單、物流、售后等一系列行為的平臺形式;同樣美團雖然在創(chuàng)辦初期是以團購為初衷和目的，但經(jīng)過平臺整合與優(yōu)化現(xiàn)如今已經(jīng)成為了集團購、外賣、打車與一體的多平臺范式。

3、平臺經(jīng)濟的價格具有非對稱性

為了能夠更好的適應(yīng)參與者需求的同時性，反映在價格方面上，平臺就需將價格把控在非對稱的狀態(tài)。即平臺對一方用戶給予極低的優(yōu)惠甚至于免費，而為了保證平臺的利益不受損害就需對另一方用戶收取極高的費用價格用以彌補對另一方用戶的利益讓渡而造成的經(jīng)濟損失。如淘寶做促銷活動時對買家通過打折或者滿贈的活動進行利益讓渡而反過來收取賣家更高額的平臺服務(wù)費以達到平臺收益平衡的目的。

在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟下經(jīng)營者濫用市場支配地位的認定是一個復(fù)雜且多環(huán)的過程，通常情況下首先要對相關(guān)市場進行認定，第二步對該經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)的經(jīng)營是否占據(jù)市場支配地位進行認定，最后一步在根據(jù)個案情況判斷經(jīng)營者是都濫用了其支配地位。平臺經(jīng)濟背景下濫用市場支配地位的認定也應(yīng)遵循“三步走”的原則，但由于平臺經(jīng)濟區(qū)別于實體經(jīng)濟的特性，其每一環(huán)節(jié)的認定標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)與實體經(jīng)濟下的認定標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別。

二、相關(guān)市場的認定

作為“三步走”標(biāo)準(zhǔn)的首要一環(huán)，界定相關(guān)市場在平臺經(jīng)濟背景下尤為關(guān)鍵和重要。由于平臺經(jīng)濟的經(jīng)營市場具有多重性，因此在平臺經(jīng)濟形勢下相關(guān)市場的界定與實體經(jīng)濟下的界定存在很大的區(qū)別，此種差別也是“三步走”認定過程中差別最大的一環(huán)，既要遵循相關(guān)法律所確定的一般原則，又要結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點進行個案分析。

2021年2月7日施行的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第4條對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的相關(guān)市場的范圍界定進行了明確的規(guī)定。第4條第二款和第三款就對相關(guān)市場的兩個方面進行了區(qū)分并分別界定。

1、相關(guān)商品市場的認定

第二款明確了相關(guān)商品市場的認定標(biāo)準(zhǔn)：平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)商品市場界定的基本方法是替代性分析。在個案中界定相關(guān)商品市場時，可以基于平臺功能、商業(yè)模式、應(yīng)用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析;當(dāng)供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，可以基于市場進入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、轉(zhuǎn)移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析。具體而言，可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場;也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場。

2、相關(guān)地域市場的認定

第三款明確了相關(guān)地域市場的認定標(biāo)準(zhǔn)：平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)地域市場界定同樣采用需求替代和供給替代分析。在個案中界定相關(guān)地域市場時，可以綜合評估考慮多數(shù)用戶選擇商品的實際區(qū)域、用戶的語言偏好和消費習(xí)慣、相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定、不同區(qū)域競爭約束程度、線上線下融合等因素。根據(jù)平臺特點，相關(guān)地域市場通常界定為中國市場或者特定區(qū)域市場，根據(jù)個案情況也可以界定為全球市場。

3、美國SSNIP認定模式

實際上上述標(biāo)準(zhǔn)借鑒了美國在反壟斷審查中界定相關(guān)市場得一定經(jīng)驗，其主要是通過運用SSNIP定義相關(guān)市場。SSNIP是指假定壟斷者測試（SmallbutSignificantNon-transitoryIncreaseinPrice），即假設(shè)存在一個壟斷企業(yè)，此企業(yè)是所要檢驗?zāi)繕?biāo)產(chǎn)品的唯一生產(chǎn)或銷售商，經(jīng)過一次或者數(shù)次非臨時性提價，查看消費者有何反應(yīng)，假如消費者不購買替代產(chǎn)品，則認為這一產(chǎn)品市場構(gòu)成相關(guān)市場。首先，確定地理范圍，通過對涉案經(jīng)營者相關(guān)文件得調(diào)查來確定相關(guān)產(chǎn)品得經(jīng)營情況和市場份額情況，從而獲得地理范圍得相關(guān)證據(jù);第二，尋找是否存在可替代品，在尋找的過程中可以以相關(guān)產(chǎn)品得質(zhì)量、性能等多方面進行平行對比從而得出是否可替代得結(jié)論;第三，進行價格測試。即經(jīng)營者對產(chǎn)品價格進行小幅度的提升是否會改變購買者的購買意愿和選擇，若價格提升后購買者選擇其他經(jīng)營者處購買，則對該經(jīng)營者的相關(guān)市場定位是錯誤的，反之則判斷正確;第四，市場獨特性，根據(jù)大眾認知和經(jīng)營者的自我認知來確定市場的獨特性。

但此種基于價格上漲的SSNIP測試存在一定的局限性：首先是來自于測試本身的缺陷，如測試機構(gòu)可能存在準(zhǔn)確性的問題、相關(guān)證據(jù)存在是否可采的問題、測試過程中同樣可能存在主觀性和測試方法的問題，因此測試結(jié)果的不準(zhǔn)確性和科學(xué)性是亟待解決的缺陷之一;另一方面的局限是該測試的前提是產(chǎn)品或者服務(wù)存在市場價格，而在平臺經(jīng)濟下卻存在“零價格”的情形，即用戶對產(chǎn)品或服務(wù)無需支付價格。但以盈利為目的的經(jīng)營者不可能以完全免費的零利潤方式提供產(chǎn)品或服務(wù)，因此此種“零價格”背后隱藏著交易對價，經(jīng)營者獲取的是非貨幣性質(zhì)的個人數(shù)據(jù)和用戶關(guān)注度，再將此種信息對價轉(zhuǎn)化為收入。因此黨“零價格”情形出現(xiàn)時，此種測試就會失靈。理論中存在針對此種測試的改進方法，即將SSNIP的測試基礎(chǔ)改為質(zhì)量下降或成本上漲。

三、市場支配地位的認定

《反壟斷法》第17條第二款對市場支配地位的概念予以了明確的界定，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。同時第18條和第19條也進一步對市場支配地位的認定標(biāo)準(zhǔn)和推定標(biāo)準(zhǔn)進行了明確的規(guī)定。是否具有市場支配地位實際上是一種客觀狀態(tài)，因此對其的認定與經(jīng)濟背景無關(guān)，傳統(tǒng)實體經(jīng)濟下市場支配地位的認定方式同樣適用于平臺經(jīng)濟。但市場支配作為認定是否濫用市場支配地位的重要一環(huán)，在實踐中有幾點需要注意。

1、舉證問題

根據(jù)誰主張誰舉證的規(guī)則要求，濫用市場支配地位的舉證責(zé)任由主張方承擔(dān)。實踐中也會存在被指認方自認其具有市場支配地位的情況。如2016年吳小秦與陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛申請一案中廣電網(wǎng)絡(luò)在一審答辯中就明確認可其“是經(jīng)陜西省政府批準(zhǔn)，陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營者。作為陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者，廣電網(wǎng)絡(luò)具備陜西省有線電視市場支配地位，鼓勵用戶選擇更豐富的有線電視套餐”。

2、證明標(biāo)準(zhǔn)

通常實踐中對市場支配地位的認定要通過周詳?shù)氖袌稣{(diào)查、經(jīng)濟分析、專題研究或利用公開的統(tǒng)計數(shù)據(jù)等方面的研究成果進行定量分析從而得出經(jīng)營者是否擁有市場支配地位的結(jié)論。如2021年4月10日的阿里巴巴天價罰單案中，國家市場監(jiān)督管理總局就是結(jié)合阿里巴巴集團財務(wù)報告、總裁會會議紀(jì)要、內(nèi)部釘釘群聊天記錄、工作總結(jié)、相關(guān)人員調(diào)查詢問筆錄、電子郵件、與部分平臺內(nèi)經(jīng)營者簽訂的協(xié)議以及國家統(tǒng)計部門統(tǒng)計數(shù)據(jù)、第三方機構(gòu)統(tǒng)計數(shù)據(jù)等資料認定阿里巴巴集團在中國境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)零售平臺服務(wù)市場具有支配地位。

3、認定標(biāo)準(zhǔn)

《反壟斷法》第18、19條對市場支配地位的認定因素和推定情形做出了明確的規(guī)定。認定因素主要可以概括分為兩個方面：自身情況以及其他經(jīng)營者。自身情況是指該經(jīng)營者所占市場份額、控制市場能力、自身財力條件等客觀狀態(tài);而其他經(jīng)營者的情況是指其他經(jīng)營者在該經(jīng)營者的經(jīng)營行為影響下對其的依賴程度和進入市場難易程度。以上因素符合其一即可認定經(jīng)營者占據(jù)市場支配地位。而推定的規(guī)則主要是根據(jù)經(jīng)營者所占相關(guān)市場的市場份額比例來確定，但此種推定存在兩種例外情形：其一是多個經(jīng)營者的市場份額總書隨夫和推定的份額條件，但其中有某一或者某些經(jīng)營者的份額并未達到十分之一，則該未達到十分之一份額的經(jīng)營者可以排除推定不認定為具有市場支配地位;另一個例外情形是該推定可被相關(guān)證據(jù)證明非推定情形，則推定同樣不成立。無論是因素認定還是推定情形，都需要根據(jù)相關(guān)證據(jù)結(jié)合個案進行綜合分析。

4、經(jīng)營者具有市場支配地位并非法律所禁止

經(jīng)營者具有市場支配地位是一種客觀狀態(tài)，即使結(jié)合各項證據(jù)證明經(jīng)營者占據(jù)市場支配地位，但這也只是對經(jīng)營地位客觀狀態(tài)的一個判斷，并不能證明經(jīng)營者利用此種客觀狀態(tài)進行了《反壟斷法》所禁止的行為，究其根本，《反壟斷法》所禁止的行為實質(zhì)上是經(jīng)營者的主觀惡意狀態(tài)，即其主觀上具備利用客觀上的優(yōu)勢地位而實施影響市場正常交易的行為。因此經(jīng)營者占據(jù)市場支配地位并非法律所規(guī)制，其作為一種客觀狀態(tài)只有被經(jīng)營者利用外化為濫用支配地位的行為才受《反壟斷法》所調(diào)整和禁止。

四、濫用市場支配地位的認定

《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第12條至第17條對平臺經(jīng)濟背景下的經(jīng)營者濫用市場支配地位進行了明確的列舉，主要有六種情形：不公平價格行為、低于成本銷售行為、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理的建議條件、差別待遇，但此六種情形均存在具有正當(dāng)理由可以排除濫用認定的例外，實踐中要在對上述情形進行認定的過程中，結(jié)合個案的相關(guān)證據(jù)分析經(jīng)營者是否存在正當(dāng)理由實施前述行為。盡管上述規(guī)定是在平臺經(jīng)濟的背景下針對平臺經(jīng)濟的特性制定的，但該認定標(biāo)準(zhǔn)在實踐中仍存在一定的缺陷與困境需要注意。

1、規(guī)制范圍不全面

濫用市場支配地位規(guī)制的是具有市場支配地位的經(jīng)營者的濫用行為，但平臺經(jīng)濟下存在不具有市場支配地位的經(jīng)營者實施壟斷行為如排他性協(xié)議的情況，此類型并未被濫用市場支配地位的規(guī)定所涵攝，因此存在法律上的空白。傳統(tǒng)實體經(jīng)濟環(huán)境下協(xié)議的簽訂往往都是以大批量的同質(zhì)產(chǎn)品作為標(biāo)的物，此時需要經(jīng)營者有充足的產(chǎn)能來向購買方供貨從而維系協(xié)議的進行，故實體經(jīng)濟的排他性協(xié)議前提是經(jīng)營者具備與協(xié)議實施規(guī)模相匹配的市場支配地位。但平臺經(jīng)濟的后期維護和運行成本卻不需要那么大，屬于一次性投入，如淘寶不需要投入大量的成本也不需要占據(jù)大量的市場份額就可以通過優(yōu)惠補貼等各種放利形式與大量的商戶達成排他性協(xié)議，并且不會產(chǎn)生供應(yīng)困難，前述因素影響下，導(dǎo)致平臺無需占據(jù)市場支配地位也可以以排他性協(xié)議的方式實施反壟斷法所禁止嚴(yán)重限制競爭的行為，這種情況是濫用市場支配地位所無法規(guī)制的。

2、實踐中操作困難

電商平臺存在相關(guān)市場邊界定位模糊、產(chǎn)品替代性難以把握、與傳統(tǒng)實體經(jīng)濟存在沖突和重疊等一系列問題，導(dǎo)致實踐中市場支配地位的認定存在困難，由此無法確認經(jīng)營者是否濫用優(yōu)勢地位。

3、“濫用”是一種主觀狀態(tài)

結(jié)合前述市場支配地位是一種客觀狀態(tài)的論述，“濫用”行為是經(jīng)營者內(nèi)心主觀狀態(tài)的外化表現(xiàn)。對此，韓國大法院在浦項案判決中也做了說理，即認定經(jīng)營者是否實施濫用市場支配地位的行為，要看經(jīng)營者是否存在危害競爭或正常市場秩序的惡意，若經(jīng)營者并沒有限制競爭的意圖或者目的，僅以特定經(jīng)營者遭受不利為理由認定該經(jīng)營者實施了《反壟斷法》所規(guī)制的行為的話，就會導(dǎo)致立法保護的法益由“競爭”這一行為變成了“競爭者”這一主體，該認定過程就違背了立法原意。因此判斷濫用市場支配地位要結(jié)合影響交易背后經(jīng)營者的主觀意圖、背景動機、行為方式等多種因素。

全球數(shù)字經(jīng)濟已由早期的“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟”轉(zhuǎn)變?yōu)槿缃竦摹捌脚_經(jīng)濟”，平臺經(jīng)濟在資源配置和經(jīng)濟發(fā)展中凸顯著日益重要的作用，如何在保證平臺經(jīng)濟穩(wěn)定運作的同時保證避免經(jīng)營者利用平臺經(jīng)濟進行壟斷者行為是立法工作在新時期急需解決的問題?？偟膩碚f，濫用市場支配地位的認定要結(jié)合平臺經(jīng)濟的新特點、新形勢，從而界定新的標(biāo)準(zhǔn)來做出判斷。

參考文獻：

[1]丁庭威，《互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位規(guī)制路徑新探——以雙邊市場下相關(guān)市場界定為分析視角》，載《科技與法律（中英文）》，2021年第2期，第33頁。

[2]《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，國反壟發(fā)〔2021〕1號，2021年2月7日發(fā)布。

[3]占佳：《反壟斷分析中的相關(guān)市場界定：基于歐美國家的方法梳理及研究啟示》，載《產(chǎn)業(yè)組織評論》2020年第1期。

[4]何江，金儉：《美國標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷審查與中國鏡鑒——以“FTC訴高通案”為例》，載《管理學(xué)刊》，http：//kns.cnki.net/kcms/detail/41.1408.f.20210415.0906.002.html.

[5]余東華：《反壟斷法實施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究———局限性及其改進》，載《經(jīng)濟評論》2010年第2期。

[6]殷繼國，《大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，載《法商研究》2020年第4期，第74頁。

[7]趙莉莉：《反壟斷法相關(guān)市場界定中的雙邊性：理論適用的挑戰(zhàn)和分化》，載《中外法學(xué)》2018年第2期，第525-526頁。

[8]吳小秦與陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛申請案，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法民再98號民事判決書。

[9]徐嵩，程操：《阿里巴巴的天價罰單——中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案》，載《人民之聲》，2021年第4期第62頁。

[10]吳太軒，趙致遠：《電商平臺排他性協(xié)議的反壟斷法規(guī)制》，載《西北民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》.https：//doi.org/10.14084/j.cnki.cn6

2-1185/c.20210420.002.