民事排除合理懷疑的本土解讀與適用
——《民訴法解釋》第一百零九條的展開

余朝暉

證明標準是法官認定案件事實成立所要達到的證明程度。2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱《民訴法解釋》)將證明標準設置為兩個層次，一般待證事實適用“高度蓋然性”標準，而欺詐、脅迫、惡意串通以及口頭遺囑、贈與事實則適用“排除合理懷疑”標準。但是“排除合理懷疑”是源于英美法系的刑事定罪證明標準，是一項保障被告人基本權利的憲法性要求(1)陳瑞華《刑事證明標準中主客觀要素的關系》，《中國法學》2014年第3期，第177-195頁。。當該標準被引入民事訴訟領域，關于如何理解和適用該證明標準，理論界和實務界即形成一定的理論交鋒。部分學者認為，該做法缺乏足夠理論共識，并且模糊民刑證明標準之間界限，《民訴法解釋》在已經(jīng)設置“高度蓋然性”的高標準后，不應將要求更高的排除合理懷疑標準納入民事體系(2)霍海紅《提高民事訴訟證明標準的理論反思》，《中國法學》2016年第2期，第258-279頁。。更有學者直接指出，該標準的設置無法維護法律秩序穩(wěn)定、保障交易安全，徒增原告證明難度，對民商事活動只能形成負面影響(3)劉學在、王靜《民事訴訟中“排除合理懷疑”證明標準評析》，《法治研究》2016年第4期，第89-100頁。。但是持相反觀點的學者認為，當事人行為如果被認定為欺詐、脅迫或惡意串通，該民事訴訟結果極可能涉嫌刑事犯罪，比如合同詐騙罪、敲詐勒索罪等，因此有必要設置更為嚴格的標準。口頭遺囑和贈與事實均屬于非常態(tài)行為，緊急情況之下所立遺囑是否存在真實性疑問，單純贈與是否存在違背公序良俗或損害案外人利益情形，兩種事實均有必要提高證明標準予以證明(4)江偉、肖建國主編《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第212-213頁。。

前述理論交鋒形成的根源在于證明標準具有主觀性和模糊性特征。證明標準無法運用一套自然語言或數(shù)字精確地刻畫法官的內心確信程度，也難以回答該標準究竟在多大程度上被拔高、是否有別于刑事定罪標準等問題，更難以為本土的理解適用提供解決方案。本文即在該種學理紛爭和司法困惑之中，對民事排除合理懷疑的內涵進行本土化解讀，力圖探尋契合我國民商事審判思維的排疑模式，使該抽象空洞的證明標準走向具體化適用。

一 設置排除合理懷疑標準的規(guī)范基礎和實踐基礎

(一)現(xiàn)行證明標準的規(guī)范解釋

學界批評排除合理懷疑標準的重要依據(jù)，在于認為一般待證事實已采用高度蓋然性的高標準，再次拔高證明標準將背離民事訴訟的本質。但《民訴法解釋》第一百零八條中一般證明標準的表述其實是“高度可能性”，這是否有別于大陸法系曾普遍采用的“高度蓋然性”標準呢？由于措詞表述的近似性，多數(shù)學者以及實務部門也認為我國已經(jīng)建立“高度蓋然性”證明標準(5)江偉、邵明《民事證據(jù)法學》，中國人民大學出版社2015年版，第195頁。。然而，大陸法系證據(jù)法理論中的高度蓋然性是一項極高標準，遠高于英美法的優(yōu)勢證明標準，“法官基于蓋然性認定案件事實時，能夠從證據(jù)中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實十之八九是如此的結論”(6)李浩《民事訴訟證明標準的再思考》，《法商研究》1999年第5期，第3-5頁。。本文從制度形成背景、規(guī)范基礎以及實踐運行角度，剖析兩種標準之間的差異。

首先，我國三大訴訟領域的傳統(tǒng)證明標準均是“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”，屬于追求客觀真實的理想型證明標準(7)王學棉《證明標準研究——以民事訴訟為中心》，人民法院出版社2007年版，第100-101頁。。但隨著司法理念趨于理性化，證明標準設置開始以蓋然性作為制度基礎，逐漸摒棄追求絕對客觀真實的理想標準。遵循該發(fā)展脈絡，最新確立的高度可能性標準也應該建立在蓋然性基礎之上。大陸法系的高度蓋然性則是逐漸被揚棄的一項標準，例如德國在帝國法院時代，受到刑事判例影響，將高度蓋然性標準運用于一般事實的認定。但進入聯(lián)邦法院時代，德國深刻意識到高度蓋然性和自由心證原則之間的沖突，轉而適用法官內心確信標準(8)吳杰《民事訴訟證明標準理論研究》，法律出版社2007年版，第29-33頁。。美國學者克萊蒙特(Clermont)教授與謝爾文(Sherwin)教授對此進一步分析認為，從動機角度而言，大陸法當時壓迫貶抑事實的認定建立在蓋然性基礎之上，也是旨在提高司法裁判外觀上的正當合理性(9)黃國昌《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第95-114頁。。由此可見，我國高度可能性標準和現(xiàn)代大陸法的內心確信標準均是建立在蓋然性基礎之上，是現(xiàn)代文明、理性司法的重要表現(xiàn)，而高度蓋然性標準則是大陸法系特定時期的歷史產(chǎn)物。

其次，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下文簡稱《證據(jù)規(guī)定》，2019年修訂)在2001年頒行版本中也曾采用高度蓋然性的表述(10)根據(jù)司法解釋制定者說明，《證據(jù)規(guī)定》在2019年修正時之所以刪除該條文，是因為2015年《民訴法解釋》第一百零八條對此已經(jīng)作出更為準確的表述，因此不再重復作出規(guī)定。根據(jù)《民訴法解釋》第一百零八條第一款規(guī)定，人民法院確信待證事實具有高度可能性的，應當認定事實的存在。而2001年《證據(jù)規(guī)定》第七十三條所確定的標準本質上也是高度蓋然性標準，因此《民訴法解釋》與《證據(jù)規(guī)定》對此所規(guī)定內容實質上保持一致。參見：最高人民法院民事訴訟法修改研究小組《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改的理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第38-39頁；人民法院出版社編《解讀最高人民法院司法解釋：民事訴訟卷(上)》，人民法院出版社2019年版，第110頁。，但最高人民法院以及理論界仍然認為屬于優(yōu)勢證明標準。該司法解釋2001年版本第七十三條規(guī)定，當雙方當事人對同一事實舉出相反證據(jù)并都無法否定對方證據(jù)之時，判斷一方證據(jù)證明力明顯大于另一方證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)進行確認。學界對此認為，證明力是否“明顯大于”對方的證明要求，即意味著要求達到高度蓋然性的證明標準(11)常怡主編《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2013年版，第217頁。。但是學界對此進一步澄清認為，就我國證明強調客觀基礎的方法而言，該種證明模式更為接近英美法的優(yōu)勢證明標準，只是具備更高程度的蓋然性要求(12)吳澤勇《中國法上的民事訴訟證明標準》，《清華法學》2013年第1期，第78頁。，并非要求極高的高度蓋然性標準。最高人民法院民事審判庭在會議紀要中也直接指出，“高度蓋然性標準”實質上等同于“優(yōu)勢證據(jù)標準”(13)劉德權主編《最高人民法院司法觀點集成(民事訴訟卷)》，人民法院出版社2014年版，第163頁。。后續(xù)權威釋義書也仍將其解讀為優(yōu)勢證明標準，并在相關裁判文書中進行援引適用(14)沈德詠主編《最高人民法院〈民事訴訟法司法解釋〉理解與適用(上)》，人民法院出版社2015年版，第359頁。。即使是在《民訴法解釋》頒行之后，公報案例在判決理由中對證明標準的闡述也認為，雙方當事人針對同一事實舉出相反證據(jù)，但又沒有足夠依據(jù)否定對方，人民法院應當運用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，以能夠證明的案件事實為依據(jù)作出判決(15)公報案例“福建三木集團股份有限公司與福建省泉州市煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房預售合同糾紛上訴案”，最高人民法院(2004)民一終字第104號。。由此可見，我國在民商事審判實踐中從未要求待證事實證明至高度蓋然性，而僅建立在蓋然性基礎之上進行優(yōu)勢證明，難以和大陸法系的高度蓋然性標準相提并論。

再者，前述學理解釋盡管表述為優(yōu)勢證明標準，但是相關權威釋義或者公報案例中依然強調“明顯大于”、“足夠證據(jù)否定”的要求，并非英美法中51%相對49%的蓋然性比較，可見我國對蓋然性要求的標準顯然更高。同樣基于司法亟需建立公信力需求，更高的證明標準也更為契合當前司法政策。因此，較為妥當?shù)慕忉屄窂綖?，我國“高度可能性標準”實際上介于英美法優(yōu)勢證明標準和大陸法高度蓋然性標準之間。

(二)證明標準層次化設置的實踐要求

根據(jù)《民訴法解釋》規(guī)定，排除合理懷疑標準適用于“欺詐、脅迫、惡意串通”類以及“口頭遺囑或贈與”類。針對前者，權威釋義書從兩個層面論證：其一，根據(jù)實體法規(guī)定，欺詐、脅迫、惡意串通的事實，實體法立法中使用“足以”、“顯失公平”等表述，反映立法者對此類待證事實需要拔高證明標準的意圖；其二，但凡發(fā)生了欺詐、脅迫或者惡意串通行為，將會導致現(xiàn)有法律關系無效或可撤銷，當事人單方形成權行使將變更法律關系，從維護法律秩序穩(wěn)定性和保障交易安全的目的看，這些事實需要被賦予更高的證明標準。針對后者，權威釋義書認為：其一，口頭遺囑是立遺囑人在危急情況下的口述，沒有事后可感知的載體以供確認，因而口頭遺囑更容易受到質疑；其二，口頭贈與事實容易捏造，不可輕易認定，即使口頭贈與的事實最終未能被認定，于被贈與人來說損失的僅僅是期待利益和信賴利益，相對于贈與人來說，損失更容易接受(16)江必新主編《新民訴法解釋法義精要與實務指引(上)》，法律出版社2015年版，第231-232頁。。司法解釋對該證明標準的確立以及權威釋義書的解讀，是對實務經(jīng)驗的總結和司法政策的具體化。學界對其實體解釋理由的批評集中在實體法根據(jù)層面，認為“足以”、“顯失公平”等表述并非實體“如何證明事實”的問題，而是在實體法上“如何解釋規(guī)則”的問題。程序解釋理由的批評則是集中在證明難度層面，認為無論是欺詐、脅迫、惡意串通的隱蔽性事實或者口頭遺囑、贈與的純獲利事實均存在證明難度較大的問題，提高證明標準將打破當事人之間的平等對抗，違背權利救濟的程序初衷(17)李益松《論民事訴訟“排除合理懷疑”證明標準——以〈民事訴訟法解釋〉第一百零九條為分析基礎》，載《2017年全國法院第28屆學術研討會論文集——深化司法改革與行政審判研究》，第639頁。。

關于實體理由的爭論，本文認為，證明標準高低是多元價值衡量的結果，受認定事實的特殊性、案件的性質、事實的重要性、證明的困難程度、保障行使訴權和防止濫訴以及訴訟效率等方面的影響(18)參見：李浩《證明標準新探》，《中國法學》2002年第4期，第129-140頁。。盡管存在是否有規(guī)范或理論可直接援引的疑問，但是證明標準設置仍需考量其他因素。除釋義書中所提及的交易安全維護因素外，形成權行使方式也是重要考量因素。根據(jù)欺詐、脅迫或惡意串通事實所產(chǎn)生的形成權，當事人利用該“權力”即可使法律關系發(fā)生變更或消滅。實體法往往規(guī)定形成權行使的法定條件、期限或程序等要求，以此平衡當事人雙方之間的權利。因此，當事人的形成權行使方式證明標準高于普通案件也并非不可?？疾煊蛲夥ǎ墼p或類刑事待證事實中設置較高證明標準并非無例可循。英國丹寧勛爵在1950年Bater v. Bater離婚糾紛以及1956年Hornal v. Neuberger Products Ltd合同糾紛中均指出，主張事實性質越嚴重，證明所要求達到的蓋然性程度越高(19)Mike Redmayne, “Standards of proof in civil litigation,” The Modern Law Review 62， no.2 (March 1999): 176.。因此民事法庭在審理欺詐等案件時理所當然會要求比確認一項疏忽行為達到更高的蓋然性，采用靈活的民事證明標準(20)王桂芳《證據(jù)法精要》，法律出版社2015年版，第326-327頁。。關于程序理由爭論，本文認為證明標準無法承載過多程序價值，批評意見中指出的“證明困難問題”完全可透過推定、證明妨礙等制度進行彌補救濟，不能僅因為增加證明難度即否定該標準的提高。例如實務中對保函欺詐的認定即采用推定方式解決證明困難，當事人只需對關聯(lián)事實進行證明即可認定欺詐和惡意串通，減輕了當事人舉證負擔并提升審判效率，也有助于實現(xiàn)商事交易的順利推進(21)司法實踐中保函欺詐以及惡意串通等事實認定，參見《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定，“具有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：(一)受益人與保函申請人或者其他人串通，虛構基礎交易的；(二)受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內容虛假的；(三)法院判決或者仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；(四)受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；(五)受益人明知沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形?！贝送猓?014年最高人民法院發(fā)布第33號指導案例“瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案”，指出“債務人將主要財產(chǎn)以明顯不合理低價轉讓給其他關聯(lián)公司，關聯(lián)公司在明知債務人欠債的情況下，未實際支付對價的，可以認定債務人與其關聯(lián)公司惡意串通，損害債權人利益，與此相關的財產(chǎn)轉讓合同應當認定為無效”。。質言之，兩類待證事實提高證明標準仍然可取并符合實踐需求，只是需要進一步厘清其內涵要求并提供具體的適用方案。

二 排除合理懷疑的證明度界定

(一)民刑排除合理懷疑標準存在證明度差別

證明度是指法官認定待證事實的程度，屬于法官自由心證范疇，其程度范圍的界定將指引當事人的舉證活動，也進而決定權利救濟的實效性(22)姜世明《舉證責任與證明度》，廈門大學出版社2017年版，第80頁。。2012年《刑事訴訟法》規(guī)定排除合理懷疑標準，將該主觀因素注入到“證據(jù)確實、充分”標準之中，裁判者內心確信程度只有達到排除合理懷疑程度，才可以作出證據(jù)確實充分的判斷。據(jù)此，學界認為“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的具體要求包括：(1)每個案件事實都有證據(jù)證明，定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(2)單個證據(jù)需同時具備證明力和證據(jù)能力；(3)證據(jù)相互印證；(4)全案證據(jù)形成完整證明體系；(5)直接證據(jù)得到其他證據(jù)的補強；(6)結論的唯一性和排他性(23)陳瑞華《刑事證明標準中主客觀要素的關系》，《中國法學》2014年第3期，第177-195頁。。由此可知，刑事排除合理懷疑是以一個嚴密完整的客觀證明體系作為排疑對象，從單一證據(jù)判斷、證據(jù)印證模式判斷再到證據(jù)鏈形成均需要符合嚴格規(guī)定。相較于此，民事訴訟在證據(jù)資格、證明力、證據(jù)鏈以及證明模式等方面要求均較為薄弱，由此決定客觀證明基礎存在較大差別，推導出民刑領域中排除合理懷疑的證明度要求并不一致，具體差異可從如下角度分析。

首先，民刑領域對證據(jù)裁判主義貫徹存在差異。證據(jù)裁判主義是指法官作出裁判必須以證據(jù)所能證明的事實為基礎，具體表現(xiàn)為證據(jù)可采性規(guī)則和證據(jù)調查程序(24)鄭未媚主編《自由心證原則研究——以刑事訴訟為視角》，中國人民公安大學出版社2008年版，第75-76頁。。證據(jù)裁判主義的貫徹程度直接決定排疑的客觀基礎，證據(jù)能力和調查程序越嚴格，法官通過排疑后內心確信程度越接近真實。刑事訴訟中基于慎重刑罰價值以及無罪推定原理，定罪的構成要件必須由證據(jù)進行證明。從防范冤假錯案和樹立司法權威角度而言，刑事審判也必須嚴格貫徹實施證據(jù)裁判理念。即使被告人對犯罪事實供認不諱，控訴機關仍然需要收集證據(jù)進行補強證明，并不允許寬泛地予以免證；民事訴訟解決平等主體之間法律關系爭議，而處分權主義和辯論主義最能體現(xiàn)其私權利的權利屬性。辯論主義衍生出自認規(guī)則或推定規(guī)則，削弱證據(jù)裁判主義對事實認定的決定作用(25)占善剛、劉顯鵬《證據(jù)法論》，武漢大學出版社2015年版，第7頁。。由此可見，證據(jù)裁判主義在刑事訴訟領域貫徹得較為充分徹底，而在民事訴訟領域中卻受到一定程度的削弱，因此作為排疑基礎的客觀證據(jù)數(shù)量也就存在差別，必然決定排除合理懷疑適用存在差別。

其次，民刑領域對證據(jù)能力的判斷標準存在差異。證據(jù)能力，是指作為法院認定案件事實根據(jù)的證據(jù)所應當具備的屬性、要件或者資格，是對證據(jù)合法性所提出的要求，包括證據(jù)形式、證據(jù)收集主體以及證據(jù)收集程序的合法性(26)湯維建《關于證據(jù)屬性的若干思考和討論》，何家弘主編《證據(jù)法學論壇》第1卷，檢察出版社2000年版，第276頁。。證據(jù)能力高低決定作為證明基礎的證據(jù)品質，證明能力要求越高意味著疑點隱蔽性更強，通過排疑所形成的內心確信可以更為接近案件真實。非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟中證據(jù)能力判斷的核心規(guī)則。該規(guī)則不僅是對當事人基本權利的保障，也肩負著對控訴機關的控權職能，可以有效防范冤假錯案。控方如果存在違法取證行為，言詞證據(jù)需要被絕對排除，實物證據(jù)則是要被相對排除。基于該種制度功能的設定，非法取證行為也就被限定為侵犯當事人基本權利的手段(27)汪建成《中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則》，《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第551-556頁。?！蹲C據(jù)規(guī)定》和《民訴法解釋》也對民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則作出規(guī)定，《民訴法解釋》第一百零六條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！毕噍^《證據(jù)規(guī)定》，《民訴法解釋》不僅增加違背公序良俗違法取證方式，而且要求違法性達到“嚴重程度”。但這也意味著一般侵權的取證行為并不會導致證據(jù)被排除，需要權衡對公共利益以及對方當事人利益，對非法證據(jù)判斷標準變得更為寬松。除此之外，民事訴訟中對傳聞證據(jù)、意見證據(jù)以及最佳證據(jù)等均持較為寬松態(tài)度，并未明確排除證據(jù)能力。

最后，民刑領域對證明模式的適用也存在差異。證明模式?jīng)Q定證據(jù)鏈形成的完整嚴密程度，證明模式要求越嚴格、相互印證程度越高，對法官排除合理懷疑過程提出更高要求，也意味著法官通過排疑使內心所確信的事實更為接近客觀真實，反映證明標準的證明度要求更高。中國刑事訴訟證明模式采用印證模式，這不僅在理論界存在共識，也為司法解釋以及審判實踐所廣泛采納(28)龍宗智《刑事印證證明新探》，《法學研究》2017年第2期，第149-167頁。。印證證明模式，是指案件事實證明需要相互兩個獨立信息源證據(jù)相互驗證，該證明方法限制法官對證明力的裁量，極大程度上確保證據(jù)真實性和待證事實的真實性。因此即使存在證明力極高的單一證據(jù)，亦不得僅憑該孤證認定案件事實(29)陳瑞華《論證據(jù)相互印證規(guī)則》，《法商研究》2012年第1期，第112-123頁。。刑事訴訟中印證模式基于防范冤假錯案的考慮，所有證明犯罪事實的證據(jù)都必須相互印證，單一證據(jù)因不具備完整證明力而無法達到證明標準。然而，民事訴訟僅在例外情形才適用印證模式，是否需要其他證據(jù)補強證明取決于該單一證據(jù)的證明力。直接證據(jù)能夠直接、單獨證明案件主要事實，不需要其他證據(jù)進行相互印證證明。例如自然人之間借貸糾紛中，原告向法庭提交證明借貸關系存在的借條，借條上記載有借貸內容以及被告簽字。該借條可直接、單獨證明原被告之間借貸關系存在的要件事實，屬于直接證據(jù)，原告提交借條原件即完成舉證責任。

(二)證明度較為接近“清晰且有說服力標準”

排除合理懷疑是英美法系中的刑事定罪標準，最初用于解決陪審團裁決過程中的道德焦慮問題，直到18世紀末期，才作為事實證明方法與證據(jù)充分性的評判標準而確立起來(30)李培鋒《英美司法方法釋義》，知識產(chǎn)權出版社2018年版，第64頁。。但是，無論是作為內心道德確信標準還是證據(jù)評價標準，排除懷疑是法官內心確信的形成過程，是相信和懷疑此消彼長的統(tǒng)一過程。即使在現(xiàn)今英美法國家的很多判例中，法官在給陪審團指引的過程中，單獨作“排除合理懷疑”或“確信其罪”的指引已經(jīng)非常罕見，而是同時將兩個標準向陪審團進行指引(31)William Bojczuk , D. J. Cracknell， Evidence Textbook (London： HLT Publication， 1995), 82.，這也是對裁判者內心確信形成過程的理性回歸。存在區(qū)別的是，刑事訴訟涉及公民生命或人身自由的剝奪，基于公民基本權利保障的需求因而適用更為嚴格的排疑程序。而民事訴訟僅僅涉及平等民事主體之間的人身或財產(chǎn)糾紛，所保護的法益種類決定排疑程序要求相對寬松。因此排除合理懷疑并非專屬于刑事訴訟，所有的內心確信過程都是積極確信和排除懷疑的統(tǒng)一過程，只是排疑程度根據(jù)案件類型差異而發(fā)生變動，意味著排除合理懷疑標準本身存在非常寬泛的證明度區(qū)間(32)Peter Murphy， Murphy on Evidence (London：Blackstone Press Limited，2013), 105.。

民事排除合理懷疑標準在該證明度區(qū)間內究竟屬于何種層次？基于證據(jù)裁判主義、證據(jù)能力以及證明模式等方面的差異，民刑訴訟中可供排疑的證據(jù)以及疑點都截然不同，由此決定排除合理懷疑的程度不盡相同，待證事實的蓋然性程度也存在區(qū)別。排除合理懷疑無論是作為證明方法而表現(xiàn)出來的排疑程度，還是作為主觀確信標準而表現(xiàn)出的證明度，《民訴法解釋》所確立的排除合理懷疑標準均低于刑事排除合理懷疑。此外，前文分析認為，刑事排除合理懷疑標準的證明度應當高于優(yōu)勢證明標準。為更清晰地標識證明度，本文認為可以借鑒英美法系國家關于證明標準的劃分。英美法系國家將證明標準劃分為九個等級：絕對確定、排除合理懷疑、清晰且令人信服、優(yōu)勢證據(jù)、可能的原因、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑以及無線索(33)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第22頁。。對照前述證明度區(qū)間的界定，民事排除合理懷疑標準本質上更為接近“清晰且令人信服”標準，介于“優(yōu)勢證明”和“排除合理懷疑”之間(34)趙喜臣《證據(jù)法學》，山東大學出版社2003年版，第243頁。。清晰且令人信服的證明標準，是指證明待證事實具有高度可能性或者合理確定性。在美國法中，許多司法區(qū)要求民事欺詐案件或可能涉及刑事行為的民事案件，主張證明要求達到清晰且令人信服的程度，以此區(qū)別于一般的優(yōu)勢證明標準(35)羅納德·J.艾倫等著《證據(jù)法:文本、問題和案例：第3版》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第808頁。，該種司法實踐為我國的理解適用提供了較好范式。

三 排疑模式的具體適用

排除合理懷疑作為一項證明方法，需要結合特定裁判思維中的證明模式進行具體操作。西方證據(jù)學理論中證明模式可劃分為原子式和整體式兩種。前者是指評估“證據(jù)群”時，將其分解為單獨的“項”，賦予每項一個獨立的證明價值，通過證據(jù)的鏈接、補強、聚合建構“推論鏈條”，并結合概率進行判斷；后者在概括性證據(jù)評價基礎上，不將證據(jù)群分解為各項，而將證據(jù)群作為一個整體或者完成形態(tài)加以考察，對其整體證明力或可信性加以評估(36)喬恩·華爾茲《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第83頁。。而大陸法系中比較具有共識的民事裁判思維，是依次根據(jù)訴訟請求、請求權基礎、要件事實以及證據(jù)的邏輯進行裁判(37)傅郁林《民事裁判思維與方法——一宗涉及外國法查明的判決解析》，《政法論壇》2017年第5期，第42-53頁。。該種裁判思維決定排疑過程更為契合“原子證明模式”，以單一證據(jù)作為排疑出發(fā)點，直至實現(xiàn)對全辯論內容的排疑。

(一)單一證據(jù)排疑模式

案一：一宗抵押擔保案件。甲公司向乙信用社申請貸款600萬元，用于購置生產(chǎn)原材料，丙公司提供抵押擔保。事后查明，甲公司實際上將該款項用于歸還另一家關聯(lián)公司在另一信用社的貸款。丙遂向法院主張甲乙之間惡意串通損害其利益，請求確認主合同無效進而免除自己的擔保責任。丙證實乙信用社向甲發(fā)放貸款同日，甲通過乙信用社即把貸款轉給另一信用社以歸還其一家關聯(lián)公司貸款，并在電匯中注明匯款用途為還貸。一二審法院均不予支持。再審法院認為其不足以排除合理懷疑，因為甲公司匯款行為發(fā)生在放貸以后，不足以證明在甲乙放貸(丙提供抵押擔保)時即存在惡意串通，故裁定不予啟動再審。(38)“河南雅源香精香料股份有限公司訴舞陽縣農(nóng)村信用合作社等抵押借款合同糾紛案”，(2015)最高法民申字第2328號。

本案爭議的焦點為，電匯憑證作為單一書證可否證明惡意串通事實的存在？在普通民事訴訟中，電匯憑證所記載的當日匯款事實以及還貸用途說明，綜合“關聯(lián)公司的事實”，運用經(jīng)驗法則可證明至高度可能性標準。但是惡意串通屬于《民訴法解釋》所規(guī)定的拔高證明標準對象，因此本案法院認為，匯款憑證記載事實是發(fā)生在放貸之后，僅憑此不足以證明甲乙在放貸之時即存在惡意串通。對于惡意串通事實的證明，電匯憑證僅僅是間接證據(jù)，只能將若干間接證據(jù)組合起來并根據(jù)經(jīng)驗法則作出認定，其他主觀類事實證明亦是如此。但是各間接證據(jù)本身必須具有證據(jù)能力和證明力、必須能組成一條完整的證據(jù)鏈、必須嚴格符合經(jīng)驗法則。在排疑過程中，法官不僅僅需要關注證據(jù)能力問題、證明力問題(證據(jù)真實性和相關性)，更需要嚴格適用經(jīng)驗法則。本案當事人試圖運用間接證據(jù)電匯憑證以及關聯(lián)事實進行證明，但是如果嚴格適用經(jīng)驗法則以及論理法則，確實無法完全排除事后改變貸款用途的可能性，亦不能證明在放貸之時存在惡意串通。無論是欺詐、脅迫或惡意串通事實，還是口頭遺囑和贈與事實，都存在如本案中證明困難的問題，需要借助間接證據(jù)和經(jīng)驗法則進行認定。刑事訴訟中也存在從單個證據(jù)出發(fā)的排疑方式，例如證據(jù)之間是否存在矛盾、口供能否得到補強等方式，但該證明建立在相互印證的證明模式基礎之上，排疑過程本身即是印證過程。民事訴訟證明過程并不適用印證模式，兩類特殊事實的排疑過程更多只是訴諸更為嚴格的經(jīng)驗法則，在結論論證上也更著重論理法則的運用(39)該種排疑模式并非個案，例如“山東興潤公司與日照住建局工程施工合同糾紛案”，針對監(jiān)理單位是否存在欺詐爭點，法官透過《BT協(xié)議》內容判斷監(jiān)理單位工程簽證效力，(2017)最高法民終457號；“大連建筑構建工程公司與光大銀行大連分行等金融借款合同糾紛案”，構建公司提出經(jīng)公證的《資金用途約定》，該單個證據(jù)無法直接證明惡意串通事實，法官先從“惡意串通”要件事實出發(fā)，結合《流動資金借款合同》、《抵押擔保協(xié)議》等去判斷該經(jīng)公證的《資金用途約定》效力，進而認為無法排除合理懷疑，并非單一證據(jù)之間對比，(2018)最高法民終37號；還有“王軍英等訴青島世紀海灣投資有限公司擔保糾紛案”，(2017)最高法民終151號等。。

(二)要件事實排疑模式

案二：案涉土地為甲、乙所共有(無法確定份額，推定共同共有)，卻只登記在乙一人名下。乙擅自處分涉案土地，將其使用權轉讓給丙。甲知曉案情后，向法院主張乙和丙之間存在惡意串通并已損害第三人利益，遂請求法院確認乙丙之間《土地使用權轉讓協(xié)議》無效。甲為證明惡意串通提出事實或證據(jù)主張：(1)乙丙之間存在親屬關系，具備知情涉案土地價值及權屬可能(原審中申請調取該證據(jù)被駁回)；(2)涉案土地在另訴中被估價時，丙盡管非涉案但作為關聯(lián)公司股東應該知情；(3)丙所支付價款實際來源于乙(生效仲裁裁決確認支付價金源于丙，甲原審中申請查詢資金賬戶被駁回)。再審法院認為，基于公示公信原則，丙有理由相信甲有處分權；乙丙之間親屬關系和丙是否知情土地權屬并無必然聯(lián)系；丙非另訴涉案人員，無證據(jù)證明丙對涉案土地評估知情；土地來源款項并不影響惡意串通事實認定。故不足以認定惡意串通事實存在。(40)“李少娟等訴歐偉剛等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，(2017)最高法民申4453號。

本案涉及“合同無效”與“善意取得”制度之間界限的厘清，在要件事實層面實現(xiàn)排疑程序。原告確認請求的規(guī)范基礎為“基于惡意串通損害案外第三人的合同無效”，構成要件為在締約時各方應具備損害國家、集體或者第三人利益的故意，并為實現(xiàn)該目的事先存在同謀行為，通過實施締約行為損害上述利益(41)王利明《民法疑難案例研究》，中國法制出版社2013年版，第173頁。。該案中，“是否存在惡意串通事實”也是善意取得的要件事實，如果不存在惡意串通事實，即可構成善意取得。根據(jù)《民法典》物權編以及相關解釋規(guī)定，丙的“善意”證明需透過“是否不知道且不應當知道”、“是否合理對價”等事實證明，而惡意串通事實在本案中難以運用直接或間接證據(jù)進行證明，因此透過“善意取得”中是否存在善意的事實推論惡意串通事實。兩個制度不僅主觀要件事實高度重合，而且法律效果相互排斥。因此，“是否存在惡意串通事實”的證明，可在兩種制度對照比較中產(chǎn)生。本案再審法院認定當事人是否存在惡意串通事實，即從善意取得認定標準出發(fā)進行排疑。該種排疑模式是在要件事實層面展開，以關聯(lián)制度的要件事實作為參照，從相反視角檢視是否存在合理懷疑之處。在該排疑模式之中，合理懷疑是源于法律效果完全相反的兩項制度。除此之外，例如欺詐行為與可識別的虛假宣傳行為、脅迫行為與勸導行為相互之間，是否存在合理懷疑事實均可以通過要件事實對照形成并進行排疑?？陬^遺囑、贈與等事實證明，由于事實虛假可能性極高，例如隱藏轉移財產(chǎn)目的的真實意圖的贈與或者違背公序良俗的贈與，更是需要通過和其他非法民事行為之間界限厘清以排除合理懷疑。如果不厘清制度適用的相互界線，非法行為極有可能被“合法化”。因此，要件事實排疑模式在該兩類事實中具有識別虛假訴訟、惡意訴訟的特殊功能(42)該情況在贈與合同糾紛中較為常見，例如“林惠蘭等訴劉小艷贈與合同糾紛案”，法院為厘清“違背公序良俗婚外情贈與”和“合法贈與”之間界線，即采用要件事實排疑方式，(2017)浙01民終2457號；“朱某訴吳甲等繼承糾紛案”，法官判斷口頭遺囑是否成立時，合理懷疑來源即為書面遺囑要件事實，(2013)雨民一初字第00019號。。

(三)辯論全意旨排疑模式

案三：甲基于甲乙所簽訂《關于相關經(jīng)營實體拆分的框架協(xié)議》提起給付之訴，請求判令乙將其持有的丙公司股權過戶給甲(甲未申請保全)。原審法院支持甲訴訟請求，乙不服原審判決提起上訴。上訴期間，乙擅自將丙公司過戶給案外人丁，并告知終審法院已經(jīng)存在履行不能。二審法院在認定該轉讓協(xié)議效力時，認為乙于二審期間轉讓財產(chǎn)，意圖通過訴訟中股權轉讓阻止甲受讓丙公司股權，乙損害甲利益并妨礙訴訟正常進行的主觀惡意明顯。二審法院結合其他間接證據(jù)，主要圍繞乙在本案訴訟中的行為認定乙丁之間存在惡意串通，判決確認轉讓行為無效。(43)“唐立新與劉梅、秦必旭等與公司有關的糾紛案”，(2015)最高人民法院民二終字第270號。

“辯論全意旨考慮”要求法官在當事人所主張事實之外通盤考慮當事人及其代理人的陳述態(tài)度、當事人在法庭調查過程中的不合作態(tài)度，該訴訟信息成為法官自由心證對象，起到補充證據(jù)調查結果的重要作用(44)劉春梅《自由心證制度研究——以民事訴訟為中心》，廈門大學出版社2005年版，第99頁。。盡管我國沒有明確規(guī)定“辯論全意旨”規(guī)范，但是學界認為當事人在訴訟中不合作態(tài)度應被認定為違反誠實信用原則，屬于法官自由心證權衡辯論全意旨的對象(45)李祖軍《契合與超越：民事訴訟若干理論與實踐》，廈門大學出版社2007年版，第126-127頁。?！睹袷略V訟法》在2012年新增誠實信用原則，也為辯論全意旨的具體化適用提供解釋路徑。前兩種模式建立在當事人所主張事實和證據(jù)基礎之上，而該模式建立在訴訟過程中所形成的訴訟信息的基礎之上。本案被告乙在訴訟過程中擅自處分案涉股權并告知二審法院已經(jīng)履行不能，該事實發(fā)生在訴訟過程中并在當事人所主張事實證據(jù)范圍之外，屬于法官考察辯論全意旨的對象。原告請求被告過戶登記股權，但由于原告并未申請采取保全措施導致無法過戶的僵局。此時甲無法證明乙丁之間存在惡意串通并損害甲的事實。法官是根據(jù)本訴內容及被告在訴訟中低價變賣行為，依據(jù)自由心證認定被告和案外人之間存在惡意串通事實，進而支持原告訴訟請求。這種排疑模式中法官形成內心確信事實并非完全依賴于當事人主張，而是較大程度依賴于法官對當事人訴訟行為的觀察，屬于考察“辯論全意旨”而形成的排除合理懷疑模式(46)該種排疑方式亦非個案，例如“單衍生訴趙文生等撤銷之訴案”中基于被告缺席判決行為認定存在合理懷疑，(2016)魯17民終2384號；“項余從訴項大富等民間借貸糾紛案”，(2013)溫瑞陶商初字第41號。。該種排疑模式對于欺詐、脅迫、惡意串通或口頭遺囑、贈與事實尤為重要，該類主觀性事實隱蔽性較強、證據(jù)收集困難，法官通過觀察當事人訴訟行為有效彌補該種缺陷，也是法官自由心證原則的根本體現(xiàn)。此外，該類事實往往和虛假訴訟密切相關，法官在該模式之下可借助辯論內容之外的事實來甄別虛假訴訟。

四 三大模式適用所遵循的共同條件

(一)基本邏輯：論理法則以及經(jīng)驗法則

排除合理懷疑是在評價證據(jù)基礎之上所適用的證明方法，屬于法官自由心證范疇，但是自由心證也應當符合內在的基本邏輯。根據(jù)所受制約的顯性程度，自由心證的內在邏輯劃分為論理法則和經(jīng)驗法則，論理法則決定證據(jù)的排列順序，而經(jīng)驗法則起到彌補證明力的作用。論理法則是人們進行認知推理所遵循的一般過程和規(guī)則，屬于形式邏輯層面的判斷，常用判斷方法主要包括同一律、矛盾律和排中律。由于論理法則是形式邏輯的基本要求，因此三種排疑模式均應當適用論理法則，法官不得任意地主觀推論。經(jīng)驗法則是指從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關于事物因果關系或者屬性狀態(tài)的法則或者知識(47)張亞東《經(jīng)驗法則》，北京大學出版社2012年版，第13頁。。經(jīng)驗法則并非屬于個人認知范疇，亦非法官個人的主觀推測，而是由個人經(jīng)驗積累而成的一般性知識和常識性知識(48)張衛(wèi)平《民事證據(jù)法》，法律出版社2017年版，第264頁。。但是，三種排疑模式對于經(jīng)驗法則的依賴程度不盡相同，例如單一證據(jù)排疑模式即較為依賴經(jīng)驗法則。但是三種模式所適用經(jīng)驗法則相較一般訴訟而言更為嚴格，在追求結論的唯一性以及案件事實蓋然性程度方面要求表現(xiàn)得更為顯著。這也從側面反映了經(jīng)驗法則的內涵外延具有不確定性，美國學者甚至將經(jīng)驗法則劃分為“其幾乎總是如此、經(jīng)常如此、有時如此、很少如此”四個層次，以適用于不同的待證事實(49)David A. Binder，Paul Bergman， Fact Investigation—From Hypothesis to Proof (Saint Paul：West Publishing Co.， 1984), 97.。

(二)“合理”標準：以要件事實作為基準

三種模式提供三種排疑路徑，但是并未界定“合理懷疑”范圍。為防止法官承擔無窮盡的排疑任務，將合理懷疑來源限定在特定范圍之內極為必要。域外刑事訴訟理論曾嘗試訴諸“合理懷疑”的概念界定，但無疑是極其困難的。對此概念的界定，英美法系國家的理論界和實務界也存在長期、持久的論戰(zhàn)。在Victor V. Nebraska案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，排除合理懷疑標準與道德確信(moral certainty)標準，是與絕對確信相區(qū)別的概念。兩個術語的內涵基本等同，任何一種表述都與法官內心確信相一致，符合做出判決的基本要求。但也有人認為，合理懷疑基于理性和常情而產(chǎn)生。該種內心確信會使一個理性人作出決定時猶豫不決。因此排除合理懷疑是指一個理性人基于內心確信，在處理他自己的重要事務時不會猶豫不決。美國各州都曾嘗試對合理懷疑進行定義，但是歷史上各種嘗試均未令人滿意。該標準由于自身內涵過于抽象模糊、實踐標準自相矛盾并缺乏可操作性，在英國甚至出現(xiàn)反對運用該術語的趨勢，認為應向陪審團作出本質內容的指示而非采用特定術語(50)Peter Murphy， Murphy on Evidence (London：Blackstone Press Limited，2013)， 106.。合理懷疑詞匯本身并無固定含義，適用過程必須結合特定制度進行運用(51)“Reasonable doubt: An argument against definition”， Harvard Law Review 108， no.8 (June 1955): 1972.。本文認為，即使對合理懷疑概念重新界定也無助于準確適用，必須將其契入到特定制度框架中進行判斷，才能大致劃定合理懷疑的范圍。

三種排疑模式中盡管疑點形成方式存在差異，但是均以要件事實作為基準劃定合理懷疑的范圍。單一證據(jù)排疑模式盡管主要依賴經(jīng)驗法則和論理法則對證據(jù)能力、證明力以及證據(jù)鏈進行推論判斷，但疑點產(chǎn)生仍然需要回歸至要件事實判斷，例如案一中疑點即根據(jù)“惡意串通是指締約之時的主觀心態(tài)”要件作為判斷基準，其他非要件事實并未有效形成疑點；再如要件事實排疑模式，主要依賴不同民事行為之間要件事實的對比，例如案二中“合同無效”和“善意取得”即針對“是否善意”、“是否對價”等要件事實對比而進行排疑；辯論全意旨排疑模式盡管不受當事人所主張事證范圍的拘束，而是根據(jù)當事人在訴訟中的訴訟行為判斷產(chǎn)生，由法官在訴訟中的“親歷性”所決定，但是當事人在訴訟中的訴訟行為形態(tài)各異，通過訴訟外信息所獲得的內心確信事實也是指向要件事實，例如案三中法官注意到的“當事人訴訟中不當處置行為”，所指向的即為是否存在惡意串通的要件事實。

(三)排疑啟動：當事人主導或法官主導

1.攻擊防御過程中的排除

所謂攻擊方法，是指起訴(或反訴)中由原告提出的一切事實主張，包括請求原因事實的主張，以及為剝奪抗辯、再再抗辯的效果所作的事實主張。所謂防御方法，是指為排除訴(或反訴)而由被告(反訴時則為反訴被告)提出的一切事實主張(包括請求原因事實與再抗辯事實的否認，以及抗辯、再再抗辯的事實主張)，還包括為這些事實主張所提供的證據(jù)申請(舉證行為)(52)三月章《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第321頁。。攻擊防御方法屬于事實和證據(jù)層面的主張和抗辯，受辯論主義機制的調整。在事實層面，針對原告事實上的主張，被告通常存在五種反應：否認、不知、自認、沉默和抗辯(53)閆慶霞《論民事訴訟當事人的事實主張》，《法治論壇》2012年第4期，第241-252頁。。不知、自認以及沉默三種消極反應并不存在對抗，排疑程序的啟動卻需要當事人積極地主張抗辯事實或證據(jù)，因此排疑程序的啟動僅在否認和抗辯情形中存在可能。否認劃分為單純否認和附理由否認，前者是指針對案件事實直接否認但并未主張事實理由；后者是指通過陳述與對方當事人主張相反的事實，進而間接否定對方當事人的事實主張，故又稱間接否認。該種間接否認方式透過相反事實主張可以提出合理懷疑，并根據(jù)證明責任分配規(guī)則判斷究竟屬于提出本證責任還是反證責任，該種排疑方式是由當事人所完全主導。與此相反，抗辯則不是針對對方當事人提出事實對抗，而是當事人為排除對方請求而提出自己應負證明責任之事實?？罐q過程當事人是提出新的事實主張，而非對原事實提出疑點，因此難以成為排除合理懷疑的啟動方式。

證據(jù)層面的攻擊防御方法主要包括本證、反證以及證據(jù)抗辯三種方式(54)王國征《民事證據(jù)法學》，湘潭大學出版社2015年版，第12頁。。排除合理懷疑的啟動僅在反證和證據(jù)抗辯情形中可能存在。反證是沒有證明責任一方當事人提出的用于證明對方主張事實不真實的證據(jù)，以此動搖法官的臨時心證，要求本證方提出證明力更高的證據(jù)達到證明標準，因此反證提出過程本身即為提出懷疑的過程，要求本證方進一步提供證據(jù)排除合理疑點，因此屬于當事人主導的一種排疑類型。證據(jù)抗辯是指提出證據(jù)抗辯對方的證據(jù)不具有證據(jù)能力或證明力，通過揭示對方證據(jù)的瑕疵來間接否定對方所主張的事實。對方當事人可以針對證據(jù)合法性(證據(jù)資格問題)、證據(jù)真實性和關聯(lián)性(證明力問題)所提出的疑點，但是證據(jù)資格屬于法律判斷的問題，證明力原則上屬于法官自由心證判斷的問題，因此法官可不受當事人所主張事證范圍的拘束，可以依職權確定疑點并要求當事人給予排除。

質言之，當事人攻擊防御過程中事實層面的間接否認，以及證據(jù)層面的反證和證據(jù)抗辯均可作為排疑的啟動程序，區(qū)別在于前兩種類型基于辯論主義原理而由當事人所主導，第三種類型則是屬于法官主導方式。

2.窮盡攻擊防御之后的排除

當事人窮盡攻擊防御方法之后，即進入法官自由心證階段。首先是在個別具體證據(jù)層面，排疑對象主要針對證據(jù)的證據(jù)能力以及證明力，單一證據(jù)排疑模式即主要采用該種方式。大陸法系中案件事實認定屬于職業(yè)法官職責，法官自由裁量權及于證據(jù)能力和證明力判斷，認為沒必要像英美法國家一樣需要透過大量規(guī)則予以規(guī)制(55)李浩主編《證據(jù)法學》，高等教育出版社2009年版，第379頁。。但我國《民事訴訟法》以及司法解釋對書證物證的證據(jù)能力、視聽資料證據(jù)能力以及證人證言證據(jù)能力等已經(jīng)作出規(guī)定，《證據(jù)規(guī)定》第八十七條至第九十六條對證明力補強、完全證明規(guī)則、鑒定意見證明力、當事人陳述證明力、最佳證據(jù)規(guī)則等作出規(guī)定(56)占善剛、胡輝《民事司法的理論與實務》，中國政法大學出版社2016年版，第183頁。。由此可見，證據(jù)能力和證明力在我國其實并不完全屬于法官自由心證范疇，甚至會成為當事人攻擊防御對象，此時法官對證據(jù)能力和證明力排疑的主導權較為有限。因此，在當事人窮盡攻擊防御之后，或者法律并未作出限制且當事人攻擊防御過程并未涉及情形，法官對于排疑程序仍然具有不可替代的主導權；其次是要件事實層面的排疑，要件事實作為證明對象，需要法官最終內心確信，在當事人窮盡攻擊防御之后仍然有賴于法官的能動作用進行排疑。法官在內心確信過程中對于疑點的提出擁有完全主動權，此時如果仍然存在不可排除的疑點，由于當事人已經(jīng)窮盡攻擊防御方法，即應當根據(jù)證明責任分配規(guī)則作出判決。

五 結論

本文對民事訴訟領域引進排除合理懷疑標準進行本土化解讀和適用模式建構。基于我國在民刑訴訟中對證據(jù)裁判原則、證據(jù)能力判斷以及證明模式要求的差異，“民事排除合理懷疑”證明度要求顯著低于“刑事排除合理懷疑”，但是仍然高于“優(yōu)勢證明標準”，較為接近美國法中“清晰且有說服力標準”?；趯υ撟C明度的認知，結合我國所適用的民商事審判思維，民事排除合理懷疑方式可被劃分為單一證據(jù)排疑模式、要件事實排疑模式以及辯論全意旨排疑模式。但是，不同排疑模式仍然應當受到自由心證邏輯、合理懷疑標準以及程序啟動條件的限制。本文針對抽象空洞的證明標準條文進行本土化適用的檢討，彰顯學理解釋的重要作用。但是在立法論層面，如何推進形成多元化、多層次的證明標準，則有賴于后續(xù)更為宏觀、更為體系的研究。