先行先試授權(quán)與否的判斷依據(jù)

楊登峰

先行先試，即在全面推行改革的條件尚不成熟的情形下，先在局部地方或者部分單位就改革方案進行試驗的行為，可稱為改革試驗。如果改革試驗是對現(xiàn)行法律制度的變革，即屬于制度變革性先行先試時，它會與現(xiàn)行法律制度相沖突，從而與法治原則相抵觸。授予先行先試實施主體一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或暫時停止適用相關(guān)法律法規(guī)的部分規(guī)定，既維護了法制的權(quán)威性，又使先行先試取得合法性，從而使深化改革與依法治國兩大國策并舉不悖、相得益彰。不過，要使先行先試授權(quán)制度達到上述目的，這一制度本身須有章可循、規(guī)范運行。應(yīng)該說，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)和《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)對先行先試授權(quán)的條件、要求、依據(jù)和內(nèi)容等已作了一些規(guī)定，但這與先行先試授權(quán)實踐的需求還有一定差距。

先行先試授權(quán)所面臨的首要問題是，哪些先行先試事項需預(yù)先獲得授權(quán)，哪些則不需要。要解決這個問題，就必須探討授權(quán)的判斷依據(jù)，即依據(jù)什么將此事項納入授權(quán)范圍或者將彼事項排除在授權(quán)范圍之外。有了這個依據(jù)，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)取得授權(quán)就有了分析和判斷工具。但對此，《決定》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定存在一定差異，先行先試授權(quán)實踐似乎又遵循著自己的規(guī)律。如此一來，先行先試授權(quán)的判斷依據(jù)就有三個選項。如果不能厘清這些選項之間的差異性及其關(guān)聯(lián)性，勢必會使先行先試授權(quán)事項的確定及其評價無所適從。為此，本文將通過考察法律文件的有關(guān)規(guī)定和先行先試的授權(quán)實踐中既有的三項判斷依據(jù)，揭示其應(yīng)用所面臨的問題，然后在分析這些判斷依據(jù)的內(nèi)在關(guān)系或其法理邏輯的基礎(chǔ)上，就其應(yīng)用所面臨的疑難問題提出解釋性應(yīng)對方案。

一 先行先試授權(quán)判斷依據(jù)的三個選項

《決定》提出：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要……實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)?！边@似乎表明，只有重大改革須于法有據(jù)且在實踐條件不成熟、需要先行先試時，才需要按照法定程序取得授權(quán)，其他改革則不然。這里所強調(diào)的是改革的重要性。不過，《決定》還規(guī)定：“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定?！边@是對行政活動應(yīng)“于法有據(jù)”的原則性規(guī)定，它強調(diào)的是對相對人權(quán)益的侵害性。行政改革屬于行政活動，按照相同邏輯，只要行政改革具有侵害性從而須于法有據(jù)且在實踐條件還不成熟、需要先行先試時，就應(yīng)按法定程序取得授權(quán)。若如此，它與前一規(guī)定之間是什么關(guān)系？為了敘述方便，可將這兩處規(guī)定分別稱為“重要性依據(jù)”和“侵害性依據(jù)”。相較之下，《立法法》的相關(guān)規(guī)定則顯得更為模糊。2015年修訂的《立法法》第十三條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！钡珜Α疤囟ㄊ马棥痹撊绾蝿澏▍s未置一詞，似乎有意留給法律工作者來解決。

進一步考察我國先行先試授權(quán)實踐則可看到另外一種樣態(tài)。從2012年12月28日全國人大常委會第一次作出《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》至2020年底，各類授權(quán)主體共作出授權(quán)決定57次(1)盡管《立法法》僅對全國人大及其常委會的先行先試授權(quán)作了規(guī)定，但國務(wù)院、地方人大及其常委會同樣在作授權(quán)決定。其中，全國人大常委會作出26次(有6次是延長授權(quán)期限的決定)，國務(wù)院作出16次，地方人大常委會作出15次(有1次是延長授權(quán)期限的決定)。此外，一些地方人民政府及其工作部門還作出暫時調(diào)整有關(guān)規(guī)章或者規(guī)范性文件的決定4次。地方人大及其常委會、地方人民政府及其工作部門作出的授權(quán)決定部分是為配合實施全國人大及其常委會和國務(wù)院的授權(quán)決定而作出的。此數(shù)據(jù)為在“北大法寶”上以“授權(quán)”和“暫時”為檢索詞檢索的結(jié)果。最后檢索日期為2021年1月31日。。這些授權(quán)決定從內(nèi)容上可大致歸為五個方面：一是國家監(jiān)察體制改革試點授權(quán)(2)參見：2016年12月25日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》。；二是訴訟制度改革試點授權(quán)，包括刑事速裁程序改革試點授權(quán)(3)參見：2014年6月27日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》。、陪審員制度改革試點授權(quán)(4)參見：2015年4月24日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》。、公益訴訟改革試點授權(quán)(5)參見：2015年7月1日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》。、刑事案件認罪認罰從寬制度試點授權(quán)(6)參見：2016年9月3日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。和民事訴訟繁簡分流改革試點授權(quán)(7)參見：2019年12月28日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》。；三是行政審批制度改革試點授權(quán)，包括取消審批或改審批為注冊、備案以及保留行政審批但實行告知承諾制改革試點授權(quán)(8)參見：《國務(wù)院關(guān)于在上海市浦東新區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批等事項的決定》(國發(fā)〔2016〕24號)和《國務(wù)院關(guān)于在上海市浦東新區(qū)暫時調(diào)整實施有關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的決定》(國發(fā)〔2018〕29號)。、下放審批權(quán)改革試點授權(quán)(9)參見：2012年12月28日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》。等；四是農(nóng)村土地管理及相關(guān)制度改革試點授權(quán)(10)參見：2015年2月27日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》和2015年12月27日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))、天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域分別暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》。；五是社會管理與其他方面改革試點授權(quán)，包括針對社會保險制度、流動人口管理制度、公務(wù)員職務(wù)和職級并行制度、軍官武警制度的改革試點(11)參見：2014年5月28日《浙江省人大常委會關(guān)于授權(quán)省人民政府在部分市縣暫時停止施行〈浙江省流動人口居住登記條例〉有關(guān)規(guī)定的決定》、2015年4月16日《杭州市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)市人民政府在濱江區(qū)暫時停止施行〈杭州市流動人口服務(wù)管理條例〉有關(guān)規(guī)定的決定》、2016年12月25日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在部分地區(qū)和部分在京中央機關(guān)暫時調(diào)整適用〈中華人民共和國公務(wù)員法〉有關(guān)規(guī)定的決定》、2016年12月25日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于軍官制度改革期間暫時調(diào)整適用相關(guān)法律規(guī)定的決定》、2017年11月4日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于中國人民武裝警察部隊改革期間暫時調(diào)整適用相關(guān)法律規(guī)定的決定》。。

對上述各類授權(quán)決定進行比對分析會發(fā)現(xiàn)以下兩個方面需要注意。

一方面，很難說所有的先行先試事項都屬于重大事項。例如，生育保險基金制度改革試點，將生育保險基金并入職工基本醫(yī)療保險基金征繳和管理，很難說屬于重大事項(12)參見：2016年12月25日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在河北省邯鄲市等12個試點城市行政區(qū)域暫時調(diào)整適用〈中華人民共和國社會保險法〉有關(guān)規(guī)定的決定》。。生育保險是職業(yè)婦女因生育子女而暫時中斷勞動時由國家和社會及時給予生活保障和物質(zhì)幫助的一項社會制度，主要包括生育津貼和生育醫(yī)療待遇兩個方面。生育津貼用于保障女職工產(chǎn)假期間的基本生活需要，生育醫(yī)療待遇用于保障女職工懷孕、分娩期間以及職工實施節(jié)育手術(shù)時的基本醫(yī)療保健需要(13)參見：《中華人民共和國社會保險法》第五十四至五十六條。。如果說生育保險關(guān)涉廣大職業(yè)婦女切身利益，屬于重大事項，尚可說得過去。但僅改變其征繳和管理方式，是否歸為重大事項，則值得思考。畢竟征繳和管理方式屬于程序和技術(shù)層面，不涉及被保險人的實體權(quán)益。

另一方面，不能說所有先行先試行為都會減損人民權(quán)益或增加其義務(wù)。實際上，許多先行先試事項都是增加人民權(quán)益或減輕其義務(wù)的，或者是對人民權(quán)益、義務(wù)不會產(chǎn)生直接影響的。刑事案件認罪認罰從寬制度改革試點、行政審批制度改革試點、農(nóng)村耕地和宅基地使用權(quán)抵押制度改革試點都是例子。刑事案件認罪認罰從寬制度改革，不好說減損了犯罪嫌疑人的權(quán)益或增加了其義務(wù)。行政審批制度改革，不論直接取消，還是審批轉(zhuǎn)注冊、審批轉(zhuǎn)備案、告知承諾制，對于申請人而言，都免去或簡化了審批程序，節(jié)省或減輕了制度成本，實體權(quán)益更易實現(xiàn)。而農(nóng)村耕地和宅基地使用權(quán)抵押制度改革，則會給農(nóng)民帶來實實在在的好處。

不過，全面分析上述授權(quán)決定還是可以看出它們內(nèi)在的規(guī)律，即絕大多數(shù)先行先試授權(quán)決定都是以試點方案突破現(xiàn)行法規(guī)定為前提的。換言之，各類授權(quán)是以先行先試涉嫌違法為依據(jù)的，只要先行先試將突破現(xiàn)行法規(guī)定、與現(xiàn)行法相抵觸，就須予以授權(quán)或者取得授權(quán)，反之則不然。為方便敘述，可將先行先試授權(quán)實踐中采用的這種標(biāo)準(zhǔn)稱為“合法性依據(jù)”。

然而，如果說我國先行先試授權(quán)實踐完全采用“合法性依據(jù)”，也不正確，有些突破現(xiàn)行法規(guī)定的改革試點并沒有經(jīng)過授權(quán)。例如，行政案件跨行政區(qū)劃集中管轄改革試點(2013年)，行政案件跨行政區(qū)劃集中管轄改革是“將部分基層人民法院管轄的一審行政案件，通過上級人民法院統(tǒng)一指定的方式，交由其他基層人民法院集中管轄”。具體做法是，試點中級人民法院確定轄區(qū)內(nèi)2-3個基層人民法院為集中管轄法院，由其集中管轄轄區(qū)內(nèi)其他基層人民法院管轄的行政訴訟案件(14)參見：2013年1月4日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于開展行政案件相對集中管轄試點工作的通知》(法〔2013〕3號)。?？梢哉f，這是異地管轄和統(tǒng)一指定管轄的有機結(jié)合，從而改變了1989年行政訴訟法規(guī)定的一審行政案件由被告所在地法院管轄和“一案一指定”的管轄制度(15)參見：1989年《行政訴訟法》第十七條和第二十二條。有些學(xué)者對這一改革試點的合法性提出質(zhì)疑，參見：王春業(yè)《論行政訴訟案件的相對集中管轄》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第6期。。但這一試點直到2014年行政訴訟法修改都沒有經(jīng)過授權(quán)(16)參見：2014年《行政訴訟法》第十八條第二款。雖然《決定》和《立法法》確立先行先試制度是在2014年后半年，但我國先行先試實踐始于2012年12月28日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》。。再如，普通護照、往來港澳通行證、往來臺灣通行證等出入境證件“全國通辦”改革試點(2019年)(17)2019年3月26日，國家移民管理局決定自2019年4月1日起我國出入境證件實行全國通辦，內(nèi)地居民可在全國任一出入境管理窗口申請辦理。?！叭珖ㄞk”對《護照法》作了三個方面的改變：一是改變了“由本人向戶籍所在地的縣級以上地方人民政府公安機關(guān)出入境管理機構(gòu)申請普通護照”的管轄規(guī)定，申請人可在全國任一出入境管理窗口申請；二是改變了申請護照時應(yīng)當(dāng)提交的材料種類，取消了提交戶口簿的要求；三是對“應(yīng)當(dāng)提交本人的居民身份證、戶口簿、近期免冠照片以及申請事由的相關(guān)材料”中的“相關(guān)材料”增加了“省級公安機關(guān)出入境管理機構(gòu)報經(jīng)國家移民管理局批準(zhǔn)的”的限定條件(18)參見：《護照法》第五至六條；《4月起內(nèi)地居民申領(lǐng)護照“全國通辦”》，《北京商報》2019年3月27日，第2版。。但迄今為止，既未修改《護照法》的相關(guān)規(guī)定，也未經(jīng)過任何授權(quán)。

上述情形表明，即便承認合法性依據(jù)，也不能完全解釋我國先行先試授權(quán)實踐的全部現(xiàn)象。要使這些現(xiàn)象得到合理解釋，則必須成立兩種假設(shè)：第一，我國先行先試授權(quán)實踐不僅采用合法性依據(jù)，同時還采用侵害性依據(jù)或重要性依據(jù)；第二，合法性依據(jù)并不意味著先行先試一旦“突破”現(xiàn)行法規(guī)定就需授權(quán)。這兩個假設(shè)給本文提出了兩個需要解決的問題：第一，實踐中采用的合法性依據(jù)與《決定》提出的侵害性、重要性依據(jù)是什么關(guān)系？第二，合法性依據(jù)的例外情形該如何劃定？這兩個問題便是下文要依次討論的。

二 侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)與合法性依據(jù)之理論因緣

首先討論合法性依據(jù)與侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)之間的關(guān)系。但要搞清楚它們之間的關(guān)系，需先搞清楚侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)之間的關(guān)系。

(一)重要性依據(jù)對侵害性依據(jù)的繼承與發(fā)展

《決定》規(guī)定的侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)雖有不同，但均強調(diào)先行先試與政府行為要于法有據(jù)，而于法有據(jù)本質(zhì)上是法律保留原則的一種簡要表述。因此，對侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性及其適用范圍的探尋須圍繞法律保留原則及其發(fā)展衍變來展開。

法律保留原則意味著，國家的特定事項必須先由民意代表機關(guān)以法律形式做成，其他國家機關(guān)方能“依法而為”，否則，其行為便不具有合法性。法律保留原則肇始于德國19世紀(jì)。在后續(xù)發(fā)展過程中，圍繞著法律保留的事項范圍，先后形成侵害保留、全部保留、重要保留等多種學(xué)說。侵害保留，也稱干預(yù)保留，它意味著：“侵犯人民之自由及所有權(quán)之事項，應(yīng)‘保留’由法律加以規(guī)定，亦即須經(jīng)人民代表組成之議會，以法律形式之同意，始能對人民之自由及所有權(quán)加以侵犯……亦即法律保留原則之適用范圍僅限于干預(yù)行政，僅在行政權(quán)侵害國民之權(quán)利自由或?qū)τ趪裾n予義務(wù)負擔(dān)等不利益之情形，始須有法律根據(jù)，至于其他行政作用，則在不違反法律之范圍內(nèi)，均得自由為之，無須有法律授權(quán)?！?19)翁岳生編《行政法》(上冊)，中國法制出版社2009年版，第193頁。簡言之，只有行政給人民帶來不利益時須于法有據(jù)，反之則不然。這是法律保留理論及其保留事項的原始樣態(tài)。

法律保留原則的轉(zhuǎn)變始于戰(zhàn)后。戰(zhàn)后一些國家確立的民主原則與社會國家原則給侵害保留說帶來巨大沖擊。民主原則使議會與政府的權(quán)力關(guān)系發(fā)生了深刻變化，一方面議會立法在國家生活中的決定性作用得到進一步強調(diào)和提升，另一方面不再強調(diào)議會與政府之間的對立與對抗關(guān)系，而是強調(diào)政府對于議會與議會立法的信任，強調(diào)行政權(quán)之于立法權(quán)的依附與合作(20)黃舒芃《法律保留原則在德國法秩序下的意涵與特征》，《中原財經(jīng)法學(xué)》2004年第13期，第11頁。。而社會國家原則使社會性權(quán)利成為憲法基本權(quán)利的重要組成部分，使積極保障國民社會性權(quán)利的實現(xiàn)成為國家新的重要任務(wù)，相應(yīng)地，給付行政在國家社會生活中占據(jù)的地位更加突出。在這種情形下，一方面以昔日法治原則構(gòu)筑法律保留原則的思想已經(jīng)時過境遷，另一方面繼續(xù)無視給付行政等新行政實踐的重要性而將其排除在法律保留范圍之外與現(xiàn)實格格不入。如此一來，民主原則、社會國家原則與法治原則一道成為法律保留原則新的理論基點，深刻地影響著人們對法律保留事項的思考，并先后形成全部保留與重要事項保留等不同學(xué)說。

全部保留說從民主、社會國家以及法治三個原則出發(fā)，認為保留事項不應(yīng)限于干預(yù)行政，而應(yīng)包括所有行政事項(21)翁岳生編《行政法》(上冊)，第193-194頁。。但當(dāng)代社會日新月異，凡事要求以議會立法為根據(jù)，根本無法滿足行政積極主動地為民謀福利的要求，如若概括授權(quán)，又會破壞法的明確性原則，使法律保留原則流于形式。在這種情形下，退而求其次，便提出了重要事項保留說。該說主張，“基于法治國家原則與民主原則，不僅干涉人民自由權(quán)利之行政領(lǐng)域，應(yīng)有法律保留原則的適用，而且給付行政‘原則上’亦應(yīng)有法律保留原則之適用，亦即于給付行政中，凡涉及人民之基本權(quán)利之實現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活之‘重要的基本決定’，應(yīng)由具有直接民主基礎(chǔ)之國會的立法者，自行以法律規(guī)定之，而不許委諸行政之行為。又在特別權(quán)力關(guān)系中……立法者固然不必就所有具體之規(guī)律均加以規(guī)定，但就重要的決定仍必須以法律定之”(22)翁岳生編《行政法》(上冊)，第194頁。。此說雖因重要性判斷的主觀性而受到批判(23)許宗力《論法律保留原則》，許宗力《法與國家權(quán)力》(一)，(臺北)元照出版公司2006年版，第174-176頁。，但它已被一些國家的法院在一系列案件中所采用(24)許宗力《論法律保留原則》，許宗力《法與國家權(quán)力》(一)，第158-162頁。。

綜上可見，重要事項保留說既是對侵害保留說的繼承與發(fā)展，又是對全面保留說的保守與退縮。對于侵害保留說而言，重要事項保留說擴大了法律保留事項的范圍，將保留事項從侵害行政擴及給付行政、特別權(quán)力關(guān)系等領(lǐng)域；對于全面保留說而言，重要事項保留說限縮了法律保留事項的范圍，將給付行政和特別權(quán)力關(guān)系等領(lǐng)域的保留事項限定在“重要”事項范圍內(nèi)。通過一擴一縮，重要事項保留說在侵害保留基礎(chǔ)上，形成了以重要性為標(biāo)準(zhǔn)的劃分法律保留事項范圍的折中方案，這一方面滿足了民主原則、社會國家原則與法治原則的憲法理論要求，同時也切合了行政實踐的現(xiàn)實狀況。如此一來，當(dāng)今法律保留的事項范圍便等于“侵害保留事項”加上“具有重要性的給付行政等非侵害性保留事項”。

我國的法律保留原則深受其他國家法律保留原理的影響(25)我國學(xué)者關(guān)于法律保留思想的闡述與德國、日本和我國臺灣地區(qū)如出一轍。參見：黃學(xué)賢《行政法中的法律保留原則研究》，《中國法學(xué)》2004年第5期；周佑勇、伍勁松《論行政法上之法律保留原則》，《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2004年第6期；金承東《論行政法律保留原則》，《浙江社會科學(xué)》2002年第1期；喻少如《論給付行政中法律保留原則的適用》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第2期。。由此推斷，《決定》中的侵害性依據(jù)應(yīng)當(dāng)源于法律保留原則的侵害保留說，而重要性依據(jù)則源自法律保留原則的重要事項保留說，二者之間的邏輯關(guān)系應(yīng)當(dāng)與侵害保留說與重要事項保留說之間的邏輯關(guān)系具有較大一致性。

(二)侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)在公法領(lǐng)域的推衍

上文明確了侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)在行政法領(lǐng)域發(fā)展的時序關(guān)系，特別是適用領(lǐng)域，即侵害性依據(jù)主要適用于干預(yù)性(侵害性)行政，重要性依據(jù)主要適用于給付行政等。不過上述結(jié)論僅著眼于行政實體內(nèi)容，未涉及行政程序(26)其實，即便在行政法領(lǐng)域，關(guān)于法律保留原則的適用問題，也不僅涉及實體與程序兩個方面。參見：楊登峰《行政法定原則及其法定范圍》，《中國法學(xué)》2014年第3期。，更沒涉及其他公法與私法領(lǐng)域。那么，侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)可否推衍適用于行政程序以及其他法律領(lǐng)域？提出這一問題的原因在于，我國先行先試實踐不限于行政實體法規(guī)范，還涉及行政程序法規(guī)范以及其他公法領(lǐng)域，對于侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)的探討局限于行政實體法方面不能滿足實踐需要。

需先明確的是，不能把《立法法》第八條(27)《立法法》第八條：“下列事項只能制定法律：(一)國家主權(quán)的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財產(chǎn)的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(十)訴訟和仲裁制度；(十一)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項?！钡囊?guī)定作為解決上述問題的依據(jù)。該條的確對整個法律保留事項作了總體性規(guī)定，可以說既體現(xiàn)了侵害性依據(jù)，也體現(xiàn)了重要性依據(jù)。如其中的“犯罪和刑罰”、“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”等事項應(yīng)依據(jù)的是侵害性依據(jù)；而“國家主權(quán)的事項”、“民事基本制度”、“訴訟和仲裁制度”等事項則依據(jù)的是重要性依據(jù)。這會給人一種錯覺，以為第八條已經(jīng)劃定了侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)在整個法律領(lǐng)域的應(yīng)用范圍，但其實不然。對我國法律中的法律保留原則應(yīng)從兩個層面來認識。一是《立法法》中的法律保留。這個意義上的法律保留著眼于不同立法主體之間的立法權(quán)限劃分，旨在明確哪些事項屬于全國人大及其常委會的立法權(quán)限，哪些事項屬于其他立法主體的立法權(quán)限?！读⒎ǚā返诎藯l的規(guī)定便是這個意義上的。二是部門法中的法律保留。這個意義上的法律保留著眼于行為與法律之間的關(guān)系，旨在明確哪些行為的作出必須以法律規(guī)定為前提。以法律規(guī)定為前提的，必須于法有據(jù)；反之，則不然。罪刑法定、行政處罰與強制法定、稅收法定等都是這個意義上的。法律保留的兩個層面之間雖有一定交叉和關(guān)聯(lián)，但并不完全對應(yīng)。例如，按照《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟和仲裁制度屬于法律保留事項，但人民法院卻可通過司法解釋發(fā)展訴訟制度。1989年《行政訴訟法》僅規(guī)定了維持、撤銷、履行和變更四種判決形式(28)參見：1989年《行政訴訟法》第五十四條。，2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》則在4種判決基礎(chǔ)上增加了駁回、確認違法和無效、賠償?shù)扰袥Q形式(29)參見：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號)第五十六至五十八條。?！读⒎ǚā返诎藯l還規(guī)定，民事基本制度屬于法律保留事項，但民法普遍承認法律漏洞的填補?！睹穹ǖ洹返谑畻l規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@與行政法上“法無規(guī)定不可為”和刑法上“法無規(guī)定不為罪”意義上的法律保留要求大相徑庭。

本文所論問題為先行先試在怎樣情形或什么范圍需要授權(quán)，只能根據(jù)部門法中的法律保留原則來解決，不能完全依據(jù)《立法法》劃定的保留事項范圍。因此，對于本文問題的探討還得更進一步。下面僅按照實體法與程序法的傳統(tǒng)分類，對侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)在整個實體法與程序法領(lǐng)域的應(yīng)用做簡單討論。

在實體法領(lǐng)域，侵害性標(biāo)準(zhǔn)與重要性標(biāo)準(zhǔn)本來就是針對實體法的，而且是針對行政公權(quán)力行為的，將其類推適用于其他公法領(lǐng)域應(yīng)符合法治基本原理。刑法、稅法、國家主權(quán)事項、組織法、規(guī)范市場之基本經(jīng)濟制度等遵循法定原則，而其他領(lǐng)域，如民法、商法和社會法等大多不遵循法定原則，就可以說明這一點。不過，公法之實體法內(nèi)容豐富而復(fù)雜，具體保留與否要根據(jù)相關(guān)法律制度的性質(zhì)、功能來確定，不能一概而論，要在本文將所有事項作一清晰判斷不太可能。

相對于實體法，程序法要簡單一些。程序按對參加人權(quán)益的影響可分為權(quán)利性程序、義務(wù)性程序和技術(shù)性程序三類。權(quán)利性程序?qū)⒓尤耸怯欣?，本質(zhì)上是他們所享有的程序性權(quán)利。告知、回避、陳述與申辯、聽證、說明理由、送達、救濟權(quán)利等程序都屬于這一類。義務(wù)性程序?qū)Τ绦騾⒓尤耸遣焕?，本質(zhì)上是他們所承擔(dān)的程序性義務(wù)。提交申請或訴狀、提交證明材料或承擔(dān)舉證責(zé)任、繳納費用、遵守起訴期限等都屬于這一類。技術(shù)性程序則介于權(quán)利性與義務(wù)性程序之間，如文書格式、裁判類型等。三類程序的功能不同：權(quán)利性程序旨在維護程序正義或公正，保護程序參加人的實體權(quán)益；義務(wù)性程序則為程序開展提供便利，旨在提高程序效率，維護公共資源的合理應(yīng)用；技術(shù)性程序則在于解決程序運行過程中的操作規(guī)程。變更三類程序的結(jié)果也不同：增加義務(wù)性程序，勢必增加參加人的程序負擔(dān)，有些情況下會導(dǎo)致其實體權(quán)利無法實現(xiàn)；刪減權(quán)利性程序則會使程序失去公正；改變技術(shù)性程序則一般不會給參加人的權(quán)利造成實質(zhì)性影響，也無關(guān)程序正義?；谝陨铣绦虿町惣扒趾π耘c重要性依據(jù)的內(nèi)涵，侵害性依據(jù)可適用于所有義務(wù)性程序增加和權(quán)利性程序的刪減，重要性依據(jù)則可適用于義務(wù)性程序的刪減和技術(shù)性程序的變更，權(quán)利性程序則因遵循正當(dāng)程序原則而脫逸于這兩個依據(jù)之外(30)關(guān)于權(quán)利性程序不遵循法定原則的論述，參見：楊登峰《行政程序法定原則的厘定與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期。。

(三)合法性依據(jù)與侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)的差異序位

交代清楚侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)之間的邏輯關(guān)系之后，進而厘清合法性依據(jù)與侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)之間的關(guān)系與適用范圍就簡單多了。如果將侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)比作同胞兄弟，則合法性依據(jù)與侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)就可看作是叔侄關(guān)系。這是因為，合法性依據(jù)本質(zhì)上源于法律優(yōu)位原則(也稱法律優(yōu)先原則)。在行政法基本原則的譜系中，法律優(yōu)位與法律保留平起平坐，共同構(gòu)成依法行政原則的兩個要素。因此，只要厘清法律優(yōu)位與法律保留原則之間的關(guān)系與適用范圍，也就劃清了合法性依據(jù)與侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)之間的關(guān)系與適用范圍。

法律優(yōu)位與法律保留原則之間的關(guān)系與適用范圍由其功能取向決定。法律保留原則旨在通過法律實現(xiàn)對行政行為的事前控制，法律優(yōu)位原則旨在實現(xiàn)法律對行政行為的事后監(jiān)督。按照法律保留原則，只要屬于法律保留事項，就只能在有法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)行為。但按照法律優(yōu)位原則，只要在憲法規(guī)定的職責(zé)范圍之內(nèi)，為實現(xiàn)其職責(zé)所在，即使沒有法律授權(quán)或規(guī)定，行政主體也可作出履行職責(zé)的行為，無法律依據(jù)的行為是合法的(31)“在法律出現(xiàn)缺位時，優(yōu)先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動?！惫啬绿亍っ谞枴缎姓▽W(xué)總論》，高宗偉譯，法律出版社2000年版，第104頁。。二者功能取向上的這種差別導(dǎo)致其擁有相對獨立的適用對象或適用范圍。法律保留原則基本上是對創(chuàng)制性行為的要求，如果一個行為會創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)或者新的法律制度就要按照法律保留原則的要求辦；而法律優(yōu)位原則主要是對實施現(xiàn)行法的行為的要求，即在已經(jīng)制定了相關(guān)法律規(guī)則的前提下，作出相關(guān)行為必須與該法律規(guī)則保持一致。法律保留原則與法律優(yōu)位原則之間的這種關(guān)系決定了侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)與合法性依據(jù)之間的邏輯關(guān)系。

綜上可見，侵害性依據(jù)、重要性依據(jù)與合法性依據(jù)是相互補充的共存關(guān)系，有各自的適用條件與范圍，而非彼此排斥的選擇關(guān)系。

三 侵害性依據(jù)對于合法性依據(jù)的有限修正

將上述結(jié)論投射到先行先試授權(quán)與否的問題，可得出如下結(jié)論：第一，侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)主要適用于創(chuàng)設(shè)新制度的創(chuàng)制性先行先試，合法性依據(jù)則主要適用于突破現(xiàn)行法的改制性先行先試；第二，對于創(chuàng)制性先行先試而言，當(dāng)減損權(quán)利或者增加義務(wù)時，需要授權(quán)，反之，則無需授權(quán)，但當(dāng)對基本權(quán)利或公共利益構(gòu)成重大影響時，則需授權(quán)；第三，對于改制性先行先試而言，只要先行先試突破現(xiàn)行法的規(guī)定，原則上均需授權(quán)，反之，則無需授權(quán)。不過，有待進一步討論的是，針對改制性先行先試授權(quán)的合法性依據(jù)的適用有無例外？為了使問題更加明確，不妨對前文第一部分提及的兩起案例(行政案件跨區(qū)集中管轄和出入境證件申領(lǐng)試點)作進一步梳理和分析。

(一)對兩起比照性先行先試案例的再梳理

總體來看，本文前文第一部分述及的兩起案例具有以下三個特點。

第一，改制性，即這些改革試點都突破了當(dāng)時施行的法律規(guī)定。行政案件跨行政區(qū)劃相對集中管轄改革試點以“異地管轄”取代了1989年《行政訴訟法》第十七條規(guī)定的屬地管轄，以“統(tǒng)一指定”替代了《行政訴訟法》第二十二條規(guī)定的“一案一指定”的指定管轄。出入境證件“全國通辦”改革試點以“所在地管轄”替代了《護照法》第五條規(guī)定的“戶籍地管轄”，不再提交戶口簿，對“相關(guān)材料”加以限定，從而改變了《護照法》第六條的相關(guān)規(guī)定。

第二，程序性，即這些改革試點的對象是程序。不論是以“異地管轄”取代“屬地管轄”，以“所在地管轄”取代“戶籍地管轄”，還是減少證明材料，都屬于程序的范疇。盡管管轄制度具有程序法與實體法的雙重屬性，但本質(zhì)上主要屬于程序法。程序法通過管轄制度分流案件，確定案件受理和裁決主體，相應(yīng)地也發(fā)揮了配置司法審判權(quán)能或者行政管理職能的作用，從而兼具實體法的性質(zhì)。在這個意義上，管轄制度的實體法屬性是程序法屬性的附帶結(jié)果。

第三，有利性，即這些改革試點都給相對人帶來了實實在在的好處。行政案件跨行政區(qū)劃集中管轄改革試點以“異地管轄”取代“屬地管轄”，在一定程度上克服了屬地管轄所帶來的地方黨政機關(guān)及其工作部門干預(yù)人民法院獨立行使行政審判權(quán)的問題，對于司法機關(guān)依法維護當(dāng)事人合法權(quán)益和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政都起到積極作用。出入境證件“全國通辦”改革試點順應(yīng)大量流動人口出國經(jīng)商、探親、旅游的需求，使外地人不再為辦理出入境證件而“返鄉(xiāng)跑”、“來回跑”，為他們節(jié)省了大量時間、精力和差旅費。

總而言之，上述改革是通過程序制度的改革維護公民在實體法上的權(quán)益，雖改變了現(xiàn)行法的規(guī)定，但于國于民都有益。那么，這些未經(jīng)授權(quán)的先行先試是否因突破現(xiàn)行法而違法？先行先試授權(quán)的合法性依據(jù)是否應(yīng)予必要的修正？

(二)侵害性依據(jù)在程序改制性先行先試授權(quán)中的轉(zhuǎn)用

比之于創(chuàng)制性先行先試，改制性先行先試的根本特點在于明顯突破了現(xiàn)行法的規(guī)定，危及現(xiàn)行法律的權(quán)威性。法的權(quán)威性，在形式上，源自立法主體和立法程序，即它是由民意代表機關(guān)按照民主程序制定的；但在本質(zhì)上，源自法的正義性和公平性，即它公平地分配社會財富，能夠切實維護公民的基本權(quán)利，而后者是最根本和最重要的。法的權(quán)威性意味著法的不可違反性。不過，在整個法律體系中，法律規(guī)則的功能是多元和分層次的，并非所有的法律規(guī)則都代表或體現(xiàn)法的正義，因而，對不同法律規(guī)則權(quán)威性的認識也就應(yīng)區(qū)別對待，尤其不能將程序法與實體法相等同。

對于程序法，有程序工具主義和程序本位主義的不同認識。程序工具主義認為，程序法完全是工具法，它以實現(xiàn)和維護實體法為目的。但程序本位主義認為，程序法并不只是實現(xiàn)某種實體目的的手段或工具，結(jié)果有效性亦并非法律程序的唯一價值，程序本身具有獨立于結(jié)果的內(nèi)在品質(zhì)，即程序正義。應(yīng)該說，程序的工具性與獨立性既不是全有也不是全無的關(guān)系。即便承認程序具有獨立價值，程序以程序正義為目的，也不等于所有程序都具有獨立價值、體現(xiàn)程序正義。反過來講，即便承認程序具有普遍的工具性，也不等于可以全盤否定程序正義的獨立價值。如前文所述，程序按其功能可分為權(quán)利性程序、義務(wù)性程序以及介于其間的技術(shù)性程序三大類。其實，只有權(quán)利性程序才遵循和體現(xiàn)正當(dāng)程序原則，才體現(xiàn)或追求正義，才具有獨立價值。義務(wù)性程序則旨在降低程序成本，提高程序效率，與程序公正無關(guān)，僅具有工具性。技術(shù)性程序更是如此。因此，義務(wù)性程序與技術(shù)性程序都是純粹的工具性法律規(guī)范。

程序法的工具性意味著，人們對于程序法不會或較少產(chǎn)生信賴或期待。其結(jié)果，程序法的權(quán)威性低于實體法的權(quán)威性。法的權(quán)威性的一種體現(xiàn)是法的穩(wěn)定性，而維護法的穩(wěn)定性的重要制度是不溯及既往原則，但這個原則對于實體法與程序法的要求是不同的，具體體現(xiàn)為“實體從舊兼從輕”與“程序從新”兩個適用規(guī)則?！皩嶓w從舊兼從輕”是指實體法原則上不溯及既往，但在對當(dāng)事人更為有利時則例外“從新”，即堅持“有利法律溯及”原則(32)參見：《立法法》(2015年)第九十三條、《刑法》(2017年)第十二條、《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》(法〔2004〕96號)第三條。。而“程序從新”是指程序法原則上一概溯及既往，只要有新的程序就不用舊的程序。對此，《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》第三條指出，“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定”?！皩嶓w從舊兼從輕”和“程序從新”原則一方面表明，對于人民權(quán)利保障而言，法的權(quán)威性和穩(wěn)定性位居其次，為了更好地實現(xiàn)和維護人民的權(quán)益，法的權(quán)威性和穩(wěn)定性可以受到一定限制；另一方面表明，實體法與程序法對于穩(wěn)定性的要求有一定差別，程序法的穩(wěn)定性要次于實體法，不可等同對待。

簡單地看，在法律未予修改的情形下先行簡化甚至取消義務(wù)性程序與法律修改后溯及既往地適用新法有一定差別。前者是局部地修法、棄法行為，后者似乎依然是適用法律行為。但在本質(zhì)上，都是在法律沒有修改的情形下對于有利于當(dāng)事人的新法律規(guī)范的適用，都把更好地實現(xiàn)和維護當(dāng)事人的權(quán)利放在價值的首位，其目的是相同的，至少是相近的?；诖?，站在更好地維護公民權(quán)益的立場上，對先行先試授權(quán)的合法性依據(jù)加以必要限制是可以接受的。

除了上述理由，還有一個實踐上的考慮?？疾煳覈T多先行先試來看，大多數(shù)推進社會進步的先行先試都是由基層搞起來的，本文所討論的先行先試也不例外。例如，2013年最高人民法院推行的行政案件跨行政區(qū)劃集中管轄改革試點發(fā)端于浙江臺州2002年試行的“異地管轄”和浙江麗水2007年試行的“集中管轄”改革(33)參見：2013年1月4日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于開展行政案件相對集中管轄試點工作的通知》(法〔2013〕3號)。。2019年國家移民管理局推行的出入境證件“全國通辦”也是由北京等地自2012年開始試行的(34)2012年，北京等地試點就業(yè)、就學(xué)、戶籍居民配偶、子女等人員異地辦證；2013年，試點范圍擴大至43城市；2016年，居住證持有人可在居住地異地辦證；2018年2月，放開省(自治區(qū)、直轄市)內(nèi)異地辦證，全面放開戶籍居民配偶、父母、子女異地辦證；2018年9月，實施全國范圍內(nèi)異地換(補)發(fā)出入境證件；2019年4月，出入境證件“全國通辦”。。目前，先行先試授權(quán)制度雖然被《決定》和《立法法》所確立，但關(guān)于申請與授權(quán)主體、申請與授權(quán)程序等具體實施制度還付之闕如。對于基層改革者而言，要在先行先試之前，通過層層環(huán)節(jié)，征得各級領(lǐng)導(dǎo)同意并取得授權(quán)，談何容易？搞不好，原本為促進先行先試建立的授權(quán)制度就會轉(zhuǎn)變?yōu)橐种聘母锏牧b絆。因此，對于促進先行先試而言，授權(quán)的事項范圍在合理范圍內(nèi)是越小越好，而不是相反。

基于以上理由，為適當(dāng)限制合法性依據(jù)之適用，不妨將侵害性依據(jù)的理念轉(zhuǎn)用于程序改制性試驗授權(quán)，但要區(qū)別權(quán)利性程序與義務(wù)性程序。具體而言，當(dāng)先行先試在現(xiàn)行法規(guī)定的基礎(chǔ)上消減義務(wù)性程序或者增加權(quán)利性程序時，無須授權(quán)；反過來，當(dāng)先行先試在現(xiàn)行法規(guī)定的基礎(chǔ)上增加義務(wù)性程序或者消減權(quán)利性程序時，則須授權(quán)。

(三)侵害性依據(jù)在實體改制性先行先試授權(quán)中的排除

上文僅基于程序法的特殊性討論了將侵害性依據(jù)轉(zhuǎn)用于程序改制性試驗授權(quán)的可行性，沒有深究實體法的問題，但從實體法之“有利法律溯及原則”來看，將侵害性依據(jù)轉(zhuǎn)用于實體改制性試驗授權(quán)似乎也不是沒有道理。

不過，實體改制性試驗遠比程序改制性試驗復(fù)雜。如果法律法規(guī)對有關(guān)實體事宜作出了規(guī)定，先行先試主體可否未經(jīng)授權(quán)徑自取消或者減小該法律法規(guī)設(shè)定的義務(wù)，或者在該法律法規(guī)賦予的權(quán)利(或權(quán)力)基礎(chǔ)上增加權(quán)利(或權(quán)力)，不能一概而論。在行政法領(lǐng)域，行政行為分為干預(yù)性與授益性兩類，對這兩類行為的法治政策不一樣。即便在干預(yù)性行政行為范圍內(nèi)，不同干預(yù)行為的情形也會有所差別?！抖愂照魇展芾矸ā返谌龡l規(guī)定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。任何機關(guān)、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定?！笨梢?，隨意停征以及減稅、免稅、退稅、補稅也是不允許的。從《行政處罰法》(2021年)第三十二條的規(guī)定特別是兜底條款看，從輕、減輕處罰也要有法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，須依法進行(35)《行政處罰法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：……(五)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的。”。但除此之外，對其他干預(yù)行為如行政收費等是否應(yīng)采用同樣的政策則需研究。在授益性行政領(lǐng)域，諸如行政補貼、行政獎勵、行政許可等，其功能與價值也具有多面性，授益性中往往裹挾著干預(yù)性，如區(qū)域性或者行業(yè)性地增加行政補貼往往會構(gòu)成地區(qū)或行業(yè)競爭的不平等，區(qū)域性或者行業(yè)性地降低許可條件也會造成同樣的情形。

因此，不能簡單地說，當(dāng)先行先試在現(xiàn)行法規(guī)定的基礎(chǔ)上消減實體法義務(wù)或者增加實體法權(quán)利時，就無須授權(quán)。毋寧說，但凡先行先試突破現(xiàn)行法之實體性規(guī)定的，均應(yīng)取得授權(quán)。

創(chuàng)制性先行先試應(yīng)否取得授權(quán)，應(yīng)按照侵害性依據(jù)與重要性依據(jù)來判斷；如果先行先試將減損公民、法人和其他組織的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)取得授權(quán)；反之，如果先行先試將增加公民、法人和其他組織的合法權(quán)益或者減少其義務(wù)，則僅當(dāng)先行先試對基本權(quán)利或公共利益產(chǎn)生重大影響時才須取得授權(quán)。而改制性先行先試應(yīng)否取得授權(quán)，原則上應(yīng)按照合法性依據(jù)來判斷，只要先行先試事項突破現(xiàn)行法規(guī)定即應(yīng)取得授權(quán)；不過，針對程序的改制性先行先試則可兼用侵害性依據(jù)，從而將授權(quán)的事項限于減損現(xiàn)行法規(guī)定的程序權(quán)益或增加現(xiàn)行法規(guī)定的程序義務(wù)的范圍。