合憲性審查決定的效力與實(shí)效

達(dá) 璐

合憲性審查工作的開(kāi)展行之有年(1)關(guān)于合憲性審查，黨的十九大報(bào)告提出要“推進(jìn)合憲性審查工作”。這說(shuō)明在中央層面，認(rèn)為這種審查工作機(jī)制是一直存在的，只是可能因種種原因而沒(méi)有發(fā)展起來(lái)，尚未達(dá)到中央的預(yù)期。相同的觀點(diǎn)可以參見(jiàn)：秦前紅《合憲性審查的意義、原則及推進(jìn)》，《比較法研究》2018年第2期，第72頁(yè)；祝捷《論合憲性審查的政治決斷和制度推進(jìn)——基于黨的十九大報(bào)告的解讀》，《法學(xué)雜志》2017年第12期，第30頁(yè)。，但實(shí)施效果一直不盡如人意?，F(xiàn)行《憲法》頒布以來(lái)，關(guān)于合憲性審查決定的研究，憲法學(xué)研究者已經(jīng)做了一些有益的探索。有學(xué)者討論了兩類(lèi)合憲性審查決定的效力，并細(xì)分了合憲性審查決定行為和結(jié)果的不同效力(2)參見(jiàn)：陳運(yùn)生《憲法判斷的效力》，法律出版社2010年版，第27頁(yè)；林來(lái)梵主編《憲法審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009年版，第410頁(yè)。。需要注意的是，該討論是基于規(guī)范憲法學(xué)所進(jìn)行的，由于其所持的事實(shí)與規(guī)范的二分，導(dǎo)致其所關(guān)注的重點(diǎn)是憲法規(guī)范上的效力，而對(duì)合憲性審查決定的實(shí)效性研究則不足(3)李忠夏《中國(guó)憲法學(xué)方法論反思》，《法學(xué)研究》2011年第2期，第168頁(yè)。，造成了合憲性審查決定研究在實(shí)然與應(yīng)然上的割裂。有學(xué)者認(rèn)為需要從實(shí)體和程序兩個(gè)方面提升合憲性審查決定的實(shí)效性(4)苗連營(yíng)《合憲性審查的制度雛形及其展開(kāi)》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期，第12-14頁(yè)。，但未能對(duì)其正當(dāng)性展開(kāi)討論。有學(xué)者認(rèn)為合憲性審查決定的效力應(yīng)當(dāng)?shù)韧趹椃ㄐЯ?5)胡錦光《論推進(jìn)合憲性審查工作的體系化》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第2期，第36頁(yè)。，但缺乏論證過(guò)程。有學(xué)者從德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的裁判出發(fā)，總結(jié)出了四種不同裁判的效力，試圖消除對(duì)合憲性審查法律后果所帶來(lái)的疑慮(6)田偉《規(guī)范合憲性審查決定的類(lèi)型與效力》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第1期，第78-87頁(yè)。。不過(guò)這種討論并不能為我國(guó)合憲性審查決定的效力帶來(lái)必然的正當(dāng)性。當(dāng)前中國(guó)合憲性審查工作的現(xiàn)狀是，合憲性審查主體為避免與規(guī)范性文件制定主體產(chǎn)生正面沖突，從而克制對(duì)規(guī)范性文件作出否定式的合憲性審查決定。筆者通過(guò)對(duì)合憲性審查決定的效力和實(shí)效進(jìn)行分析，可以消解現(xiàn)實(shí)中合憲性審查主體對(duì)否定式合憲性審查決定作出的顧慮，以期助力于構(gòu)建常態(tài)化的合憲性審查制度。

一 已經(jīng)作出的合憲性審查決定

現(xiàn)行《憲法》實(shí)施以前，我國(guó)先后制定過(guò)三部《憲法》。但由于之前的《憲法》未能有效地施行，加之對(duì)憲法相關(guān)制度的認(rèn)識(shí)只停留在表面(7)周偉教授總結(jié)了現(xiàn)行憲法實(shí)施之前所進(jìn)行的合憲性審查實(shí)踐，然文中所載案例，毋寧是人民代表大會(huì)制度下的憲法解釋事例。參見(jiàn)：周偉《1982年憲法以前的憲法解釋與違憲審查案例之啟示》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2004年第1期，第28-35頁(yè)。，故本研究主要關(guān)注現(xiàn)行《憲法》頒布后所開(kāi)展的合憲性審查活動(dòng)。需要提出的是，在黨的十九大報(bào)告提出“推進(jìn)合憲性審查工作”以前，合憲性審查工作通常被描述為“憲法審查”或是“違憲審查”(8)林來(lái)梵主編《憲法審查的原理與技術(shù)》，序言；朱福惠、劉木林《論我國(guó)人民法院的憲法解釋和違憲審查提請(qǐng)權(quán)——以立法法第九十條的規(guī)定為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第3期，第10-16頁(yè)。。盡管各概念之間會(huì)略有差別，但本文所關(guān)注的是實(shí)踐活動(dòng)本身，而非其所被納入的范疇。此外，21世紀(jì)初有過(guò)一次“憲法司法化”的嘗試，一些個(gè)案被賦予了激活合憲性審查活動(dòng)的意義。此種嘗試與我國(guó)《憲法》的規(guī)定是相違背的，因?yàn)橹挥腥珖?guó)人大及其常委會(huì)才被賦予審查合憲性與否的權(quán)利(9)《中華人民共和國(guó)憲法》第六十二條第二款和第六十七條第一款。?！叭珖?guó)人大和它的常委會(huì)都有監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)”也是現(xiàn)行《憲法》制定者的本意(10)彭真《論新中國(guó)的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992年版，第331頁(yè)。。因此，本文對(duì)合憲性審查實(shí)踐的研究集中在全國(guó)人大及其常委會(huì)如何履行監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)上。

現(xiàn)行《憲法》公布后，逐步對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)開(kāi)展合憲性審查工作的范圍形成了共識(shí)。合憲性審查主要集中在兩個(gè)方面，一是對(duì)規(guī)范性文件的審查；一是對(duì)國(guó)家公職人員行為的審查(11)田紀(jì)云《田紀(jì)云文集：民主法制卷》，中國(guó)民主法制出版社2016年版，第9頁(yè)。。六屆全國(guó)人大時(shí)，彭真曾指出“在人大工作中最重要的是按憲法辦事，決不允許出現(xiàn)不符合憲法規(guī)定的做法”(12)王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，中國(guó)民主法制出版社2012年版，第130-131頁(yè)。張友漁認(rèn)為，對(duì)于黨員干部的違憲行為也要根據(jù)法律來(lái)處理，甚至認(rèn)為“現(xiàn)在違憲的違法的老百姓當(dāng)然也不少”。參見(jiàn)：張友漁《憲政論叢》(下冊(cè))，群眾出版社1986年版，第374-375頁(yè)。，也從側(cè)面印證了國(guó)家公職人員的行為是受到憲法約束的。

(一)全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)規(guī)范性文件的合憲性審查決定

1990年第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》，指出：“《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條規(guī)定：‘國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定’。香港特別行政區(qū)基本法是根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。”1993年第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法〉的決定》，指出：“《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條規(guī)定：‘國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定?！拈T(mén)特別行政區(qū)基本法是根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》按照澳門(mén)的具體情況制定的，是符合憲法的?！边@兩份《決定》確認(rèn)了兩部基本法的合憲性。對(duì)于這類(lèi)肯定式的合憲性審查決定，全國(guó)人大及其常委會(huì)并沒(méi)有回避，而是依法履行了職權(quán)。

在實(shí)踐中，全國(guó)人大及其常委會(huì)試圖避免作出否定式的合憲性審查決定。自提出“推進(jìn)合憲性審查工作”的要求以來(lái)，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委每年所作的備案審查工作情況報(bào)告可以看出，全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)規(guī)范性文件審查的積極性有明顯提升，但礙于目前沒(méi)有對(duì)否定式合憲性審查決定所引起的后果(責(zé)任)形成廣泛的共識(shí)，呈現(xiàn)出首份否定式的合憲性審查決定似乎已呼之欲出，但仍缺臨門(mén)一腳的景象。2018年備案審查工作情況報(bào)告提到了有全國(guó)政協(xié)委員提出對(duì)收容教育制度進(jìn)行合憲性審查的建議，全國(guó)人大常委會(huì)法工委沒(méi)有正面回應(yīng)是否采納了委員的建議，對(duì)收容教育制度進(jìn)行合憲性審查，但從報(bào)告中可以看出法工委對(duì)此是開(kāi)展過(guò)調(diào)研、聽(tīng)取過(guò)專(zhuān)家意見(jiàn)等工作的。報(bào)告指出，收容教育制度的法源是七屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》，并認(rèn)為其“制定程序和內(nèi)容均符合憲法規(guī)定”?？墒菆?bào)告避而不談收容教育制度是否合憲，而是訴諸現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)“隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展和民主法治建設(shè)的深入推進(jìn)，特別是2013年廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度后，情況發(fā)生了很大變化”?！巴ㄟ^(guò)調(diào)研論證，各有關(guān)方面對(duì)廢止收容教育制度已經(jīng)形成共識(shí)，啟動(dòng)廢止工作的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟”(13)沈春耀《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2018年備案審查工作情況的報(bào)告——2018年12月24日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上》，《中國(guó)人大》2019年第3期，第10頁(yè)。。同樣的，在2019年的備案審查工作情況報(bào)告中，提到了15件典型案例。其中在第一類(lèi)“督促制定機(jī)關(guān)糾正與憲法法律規(guī)定有抵觸、不符合的規(guī)范性文件”的案例中，指出“有的地方性法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)調(diào)查交通事故時(shí)可以查閱、復(fù)制當(dāng)事人通訊記錄。經(jīng)審查認(rèn)為，該規(guī)定不符合保護(hù)公民通信自由和通信秘密的原則和精神”(14)沈春耀《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2019年備案審查工作情況的報(bào)告——2019年12月25日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議上》，《中國(guó)人大》2020年第3期，第33頁(yè)。。盡管回避了對(duì)該地方法規(guī)的合憲性審查決定的作出，但《憲法》第四十條“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)”的條文已隱含其中?！爸卮笸黄啤痹?020年的備案審查工作情況報(bào)告中被披露，全國(guó)人大常委會(huì)法工委認(rèn)為地方性法規(guī)中關(guān)于學(xué)校應(yīng)當(dāng)使用民族語(yǔ)言文字進(jìn)行教學(xué)的規(guī)定與《憲法》的規(guī)定不一致。這是第一份公布的否定式合憲性審查決定，在認(rèn)定地方性法規(guī)與憲法不一致后，全國(guó)人大常委會(huì)法工委“要求制定機(jī)關(guān)作出修改”(15)舒穎《備案講規(guī)范 審查重成效——關(guān)注2020年全國(guó)人大常委會(huì)備案審查工作》，《中國(guó)人大》2021年第3期，第42-43頁(yè)。。然而，現(xiàn)有的公開(kāi)信息并未對(duì)該合憲性審查事例的審查結(jié)果作進(jìn)一步的報(bào)導(dǎo)，地方性法規(guī)的制定機(jī)關(guān)如何回應(yīng)全國(guó)人大常委會(huì)法工委所作的決定，以及該決定的實(shí)效性等問(wèn)題仍需進(jìn)一步討論。

(二)全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)家公職人員行為的合憲性審查決定

從備案審查工作情況報(bào)告提供的案例以及全國(guó)人大及其常委會(huì)所作的決定可以看出，當(dāng)前的合憲性審查以抽象審查為主，包括了對(duì)規(guī)范性文件的事前和事后審查。有論者指出合憲性審查不應(yīng)審查政治問(wèn)題，包括國(guó)家機(jī)關(guān)的人事任免(16)秦前紅《合憲性審查的意義、原則及推進(jìn)》，《比較法研究》2018年第2期，第70-71頁(yè)。。但不可否認(rèn)的是，早期全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)國(guó)家公職人員任命不符合程序的行為是有過(guò)處理的。如某任內(nèi)蒙古自治區(qū)黨委書(shū)記在未經(jīng)區(qū)人大常委會(huì)通過(guò)的前提下，堅(jiān)持公布提名的經(jīng)貿(mào)廳廳長(zhǎng)人選。此事經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)反映至中央書(shū)記處，涉事黨委書(shū)記被習(xí)仲勛批評(píng)。前全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)萬(wàn)里在常委會(huì)會(huì)議上承認(rèn)，此類(lèi)(不符合程序的公職人員任命)事情恐怕不是個(gè)別的(17)盡管在舉例時(shí)，原全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌指出這些行為違反了法律，但這節(jié)的內(nèi)容是在“全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)有監(jiān)督憲法實(shí)施的重要職責(zé)”這一大背景下提出的，而且其所舉出的例子確實(shí)違反了《憲法》的規(guī)定。參見(jiàn)：王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，第132頁(yè)。。需要承認(rèn)的是，對(duì)于這類(lèi)國(guó)家公職人員行為是否合憲的審查，全國(guó)人大及其常委會(huì)缺乏一個(gè)常態(tài)的、規(guī)范的審查程序。大部分的處理結(jié)果也多是批評(píng)、提醒；部分涉嫌犯罪的，涉事當(dāng)事人也會(huì)被嚴(yán)肅處理(18)湖南邵陽(yáng)在換屆時(shí)，有人大代表被采取了強(qiáng)制措施，限制了人身自由。長(zhǎng)春公安非法拘禁了蚌埠市人大代表。這兩起事件在全國(guó)人大常委會(huì)的督促下，涉事當(dāng)事人受到了嚴(yán)肅處理。參見(jiàn)：王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，第132-133頁(yè)。。

此外，在全國(guó)人大及其常委會(huì)的日常工作中，會(huì)對(duì)不特定的事件或團(tuán)體提出其“違反憲法”的論斷。如針對(duì)香港地區(qū)近年來(lái)“港獨(dú)”猖獗，全國(guó)人大及其常委會(huì)，以及中央負(fù)責(zé)香港事務(wù)的官員多次在報(bào)告和談話中對(duì)各類(lèi)“港獨(dú)”行為作出違反《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》的論斷(19)參見(jiàn)：張德江《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2017年第2期，第307頁(yè)；《李飛:人大釋法具有最高法律權(quán)威 遏制和打擊“港獨(dú)”絕不手軟》，新華網(wǎng)新華每日電訊，2016年11月8日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://www.xinhuanet.com/mrdx/2016-11/08/c_135813007.htm。。但這類(lèi)“違憲”論斷，并非合憲性審查決定的作出，而更多的是一種政治論斷。

從有限的全國(guó)人大及其常委會(huì)的合憲性審查實(shí)踐可以看出，合憲性審查越來(lái)越傾向于只對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行抽象審查，而避免對(duì)國(guó)家公職人員的行為進(jìn)行合憲性審查。對(duì)國(guó)家公職人員行為的規(guī)制一般交由《刑法》、《監(jiān)察法》、《公職人員政務(wù)處分法》等法律法規(guī)來(lái)實(shí)現(xiàn)。全國(guó)人大及其常委會(huì)在進(jìn)行合憲性審查時(shí)，能很好地對(duì)規(guī)范性文件作出肯定式的合憲性審查決定，而對(duì)規(guī)范性文件作出否定式的合憲性審查決定則采取審慎的態(tài)度。在實(shí)踐中，全國(guó)人大常委會(huì)“堅(jiān)持合憲性審查的謙抑性，凡是可以轉(zhuǎn)換為合法性審查的，都按照合法性審查予以研究處理”(20)舒穎《備案講規(guī)范 審查重成效——關(guān)注2020年全國(guó)人大常委會(huì)備案審查工作》，《中國(guó)人大》2021年第3期，第43頁(yè)。。有學(xué)者試圖通過(guò)采取更為緩和的合憲性審查方式來(lái)打消合憲性審查執(zhí)行機(jī)關(guān)的顧慮，以此激活全面的合憲性審查機(jī)制(21)參見(jiàn)：李松鋒《“溝通”與“協(xié)商”是符合國(guó)情的備案審查方式》，《法學(xué)》2019年第3期，第17-29頁(yè)；蔣清華《支持型監(jiān)督：中國(guó)人大監(jiān)督的特色及調(diào)適——以全國(guó)人大常委會(huì)備案審查為例》，《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第4期，第90-105頁(yè)。。這些努力是值得肯定的，但“違憲是件天大的事兒”這種觀念如橫亙?cè)诤蠎椥詫彶檫M(jìn)程中的一座大山，阻礙了合憲性審查工作的發(fā)展(22)田偉《規(guī)范合憲性審查決定的類(lèi)型與效力》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第1期，第79頁(yè)。。

若不能合理地回應(yīng)這種觀念，合憲性審查的方式再和緩，合憲性審查決定作出機(jī)關(guān)也必須考慮其決定所帶來(lái)的不可預(yù)計(jì)的法律和政治后果，進(jìn)而作出回避審查的選擇。通過(guò)研究已經(jīng)作出的肯定式合憲性審查決定，可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容是不完整的，全國(guó)人大僅僅作了符合憲法規(guī)定的確認(rèn)，未能對(duì)兩部基本法為何合憲給出具體理由(23)王振民《中國(guó)違憲審查制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第109-111頁(yè)。。這種情況直到全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合作安排》)才得以緩解。對(duì)“《合作安排》符合‘一國(guó)兩制’方針，符合憲法和香港特別行政區(qū)基本法”(24)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于批準(zhǔn)〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，新華網(wǎng)，2017年12月28日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm。進(jìn)行了說(shuō)明。有學(xué)者指出，這類(lèi)合憲性審查是一種政治決斷(25)葉海波、曾丹《合憲性審查在中國(guó)的演進(jìn)：理論、規(guī)范與實(shí)踐》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期，第67頁(yè)。。有學(xué)者認(rèn)為這類(lèi)由全國(guó)人大及其常委會(huì)所作出的合憲性審查決定也是法律性文件(26)王振民《再論國(guó)家憲法與香港基本法的關(guān)系》，大公網(wǎng)，2018年12月3日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://www.takungpao.com/opinion/233119/2018/1203/214511.html。。這些觀點(diǎn)從政治或法律的視角來(lái)看待已經(jīng)作出的合憲性審查決定并不全面，通過(guò)對(duì)合憲性審查決定的效力和實(shí)效進(jìn)行分析，可以說(shuō)明“違憲”并非絕對(duì)的是件“天大的事兒”，從而減小合憲性審查主體在作出否定式合憲性審查時(shí)的遲疑。

二 合憲性審查決定的效力

法學(xué)意義上的效力是指“規(guī)范的特殊存在”(27)凱爾森《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2019年版，第65頁(yè)。。是“法律在一定的時(shí)間和空間內(nèi)對(duì)相關(guān)的人和事物的強(qiáng)制力和約束力”(28)信春鷹《法律效力和法律的實(shí)效》，《中國(guó)人大》1999年第1期，第36頁(yè)。。合憲性審查決定的效力是該決定所帶來(lái)的“法律上所產(chǎn)生的后果”(29)王廣輝《通向憲政之路——憲法監(jiān)督的理論和實(shí)踐研究》，法律出版社2002年版，第234頁(yè)。，或“將發(fā)生的各種作用”(30)陳愛(ài)娥《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院裁判的拘束力》，《憲政時(shí)代》2003年第1期，第98頁(yè)。。理論上還有觀點(diǎn)認(rèn)為效力只是合憲性審查決定效果的三個(gè)方面之一(31)蘇永欽《違憲審查》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第29頁(yè)以下。轉(zhuǎn)引自：陳運(yùn)生《憲法判斷的效力》，法律出版社2010年版，第16頁(yè)。此外，陳運(yùn)生教授贊成蘇永欽教授的觀點(diǎn)。。從當(dāng)前合憲性審查實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)合憲性審查決定的材料并不豐富，遠(yuǎn)未達(dá)到蘇永欽教授書(shū)中所欲展示的那般豐沛，對(duì)合憲性審查決定效力的過(guò)度細(xì)分并不能推動(dòng)合憲性審查工作的發(fā)展，反而可能會(huì)引發(fā)“螺螄殼里做道場(chǎng)”的局促場(chǎng)面。

對(duì)合憲性審查決定效力的分析應(yīng)該聚焦在其所能引起的各種作用(后果)。對(duì)于合憲性審查決定的效力究竟會(huì)有何種作用，已有研究存在多種學(xué)說(shuō)。國(guó)內(nèi)現(xiàn)有研究中有學(xué)者認(rèn)為憲法裁判的效力包括確定力、拘束力和類(lèi)法律效力(32)韓大元主編《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第134-140頁(yè)。憲法判例的效力部分由王廣輝教授撰寫(xiě)。；有學(xué)者提出了憲法監(jiān)督效力的表現(xiàn)有：優(yōu)位的效力、強(qiáng)制力、最終決定力和溯及力(33)王廣輝主編《通向憲政之路——憲法監(jiān)督的理論和實(shí)踐研究》，第234-242頁(yè)。憲法監(jiān)督的效力部分由張震教授撰寫(xiě)。；根據(jù)憲法審查制度不同，有學(xué)者認(rèn)為憲法法院的決定除了產(chǎn)生普通法院裁判的效力外，還具有一般效力和溯及力，憲法委員會(huì)的判決具有拘束力和既判力(34)胡錦光《合憲性審查》，江蘇人民出版社2018年版，第112、154頁(yè)。。國(guó)外對(duì)合憲性審查決定效力的作用也未能形成通說(shuō)，日本學(xué)界對(duì)違憲判決的效力形成了三種學(xué)說(shuō)：一般效力說(shuō)、個(gè)別效力說(shuō)和法律委任說(shuō)(35)部信喜《憲法》，林來(lái)梵、凌維慈、龍絢麗譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第306-307頁(yè)。；美國(guó)憲法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的研究一般落在了對(duì)憲法判例的分析中，且多為討論其溯及力及預(yù)期效力的問(wèn)題(36)Robert O. Klepfer Jr., “Constitutional Law—Retroactivity of Constitutional Decisions,” North Carolina Law Review 44, no. 4 (1966): 1096； Kay Richard, “Retroactivity and Prospectivity of Judgments in American Law,” The American Journal of Comparative Law 62, no.1 (2014): 37.。

在學(xué)說(shuō)上，合憲性審查決定效力的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。綜合各方觀點(diǎn)，至少以下兩種表現(xiàn)形式應(yīng)該被涵括在合憲性審查決定的效力中：一是決定的拘束力，二是決定的溯及力(37)田偉博士將德國(guó)聯(lián)邦憲法法院判例中的違憲無(wú)效宣告的效力細(xì)分為拘束力和溯及力。參見(jiàn)：田偉《規(guī)范合憲性審查決定的類(lèi)型與效力》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第1期，第81頁(yè)。陳運(yùn)生教授將抽象審查中的憲法判斷效力分成了三個(gè)類(lèi)型：確定力、羈束力和類(lèi)法律效力，并認(rèn)為拘束力涵括了以上三種類(lèi)型。參見(jiàn)：陳運(yùn)生《憲法判斷的效力》，法律出版社2010年版，第31-74頁(yè)。。

(一)合憲性審查決定的拘束力

合憲性審查決定具有拘束力?！稇椃ā泛头蓻](méi)有對(duì)合憲性審查決定的拘束力作出法律規(guī)定?！读⒎ǚā返谝话贄l規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)、有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)經(jīng)審查、研究認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，應(yīng)當(dāng)向委員長(zhǎng)會(huì)議提出予以撤銷(xiāo)的議案、建議，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議決定?！痹摋l文提供了對(duì)除法律外的規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查的處理方法，即交由全國(guó)人大及其常委會(huì)的工作機(jī)關(guān)來(lái)對(duì)這類(lèi)規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性(合法性)審查，并作出具體決定。現(xiàn)有規(guī)范沒(méi)有規(guī)定如何對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查。但根據(jù)已有的對(duì)某些法律所作的“符合憲法”的決定可以看出，其合憲性審查程序應(yīng)該與規(guī)范性文件的合憲性審查程序是類(lèi)似的，即由全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查。

至于全國(guó)人大及其常委會(huì)所作出決定的效力如何，理論上尚未形成共識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為決定是全國(guó)人大及其常委會(huì)立法所使用的名稱(chēng)之一(38)周旺生《立法學(xué)》，法律出版社2009年版，第461-462頁(yè)。；有學(xué)者通過(guò)設(shè)置公式，認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分立法決定、一般立法性決定和弱立法性決定(非立法性決定)，并認(rèn)為應(yīng)該盡快通過(guò)立法賦予立法決定和法律一樣的效力(39)金夢(mèng)《立法性決定的界定與效力》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第3期，第160-161頁(yè)。文中就如何區(qū)分立法決定與非立法決定設(shè)置了一個(gè)公式，并將其中的五項(xiàng)內(nèi)容均賦值為20，認(rèn)為總值大于60即為立法決定，小于20為非立法決定，其余為一般立法性決定，文章沒(méi)有說(shuō)明為何每項(xiàng)內(nèi)容的賦值均等，也沒(méi)有就為何超過(guò)60即為立法決定作出解釋。。《憲法》第六十二條第十一款規(guī)定全國(guó)人大有權(quán)“改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”。可以看出，全國(guó)人大常委會(huì)制定決定是《憲法》所賦予的職權(quán)之一，其所作出的決定理應(yīng)在全國(guó)范圍內(nèi)產(chǎn)生效力；此外，還有學(xué)者認(rèn)為人大決定權(quán)擁有“依附性”和“獨(dú)立性”的雙重屬性，人大決定的效力需要分情況具體分析(40)孫瑩《論人大重大事項(xiàng)決定權(quán)的雙重屬性》，《政治與法律》2019年第2期，第35-37頁(yè)。。實(shí)踐中，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了一系列具有法律效力的決定(見(jiàn)表1)(41)如第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》，對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了相應(yīng)的修改，具有立法的效力。第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議以決定的形式通過(guò)了關(guān)于完善人民陪審員制度的規(guī)范性文件，具有立法的效力。，這些決定在實(shí)務(wù)中起著與法律相同的作用，適用的效力也是相等的。從我國(guó)現(xiàn)有的有限合憲性審查決定的作出機(jī)構(gòu)及其公布方式可以看出，合憲性審查決定應(yīng)當(dāng)擁有法律或類(lèi)法律的拘束力(42)已有的合憲性審查決定由全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)作出，需要提請(qǐng)全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，并在《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》公布。。

相較于前兩部關(guān)于“基本法”所進(jìn)行的合憲性審查決定，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)“一地兩檢”決定的作出進(jìn)行了較為詳細(xì)的說(shuō)理。“一地兩檢”的合作安排是在廣深港高鐵開(kāi)通在即的背景下提出的，其目的是“使廣大乘客充分享受快捷便利的服務(wù)，確保廣深港高鐵香港段的運(yùn)輸、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益”(43)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，新華網(wǎng)，2017年12月28日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm。。香港大律師公會(huì)和個(gè)別人士對(duì)本決定的作出提出了質(zhì)疑，香港特區(qū)政府在其所發(fā)表的“回應(yīng)”中對(duì)本決定的作出做了披露，表明決定先由“特區(qū)與內(nèi)地簽訂《合作安排》，然后由國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，最后經(jīng)分組討論后由全國(guó)人大常委會(huì)投票通過(guò)作出《決定》”(44)《香港特區(qū)政府就“一地兩檢”的回應(yīng)》，香港特別行政區(qū)律政司網(wǎng)站，2017年12月29日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，https://www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/press/pdf/pr20171229c2.pdf。。可以看出，這一合憲性審查決定的作出是符合全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)程的，其所作出的決定是有拘束力的(45)該“回應(yīng)”承認(rèn)，關(guān)于“一地兩檢”的決定是具有法律效力的。。其時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)李飛在“一地兩檢”決定作出后，表示“全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)實(shí)施香港基本法、處理重大法律問(wèn)題所作出的決定具有憲制性地位，具有最高法律效力。全國(guó)人大常委會(huì)作出批準(zhǔn)‘一地兩檢’的決定，是重要的憲制性判斷，不容質(zhì)疑?！?46)李飛《廣深港高鐵“一地兩檢”有關(guān)安排完全符合“一國(guó)兩制”和香港基本法》，新華網(wǎng)，2017年12月27日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/27/c_1122176433.htm。上述的“回應(yīng)”和講話闡明了“一地兩檢”決定這一合憲性審查決定的法律效力，及其所拘束的人及空間。兩項(xiàng)“基本法”決定也是經(jīng)由全國(guó)人大投票通過(guò)并經(jīng)《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》公布的，應(yīng)該對(duì)全國(guó)各級(jí)機(jī)關(guān)及公民有拘束力。

表1 合憲性審查決定的拘束力

2020年公布的關(guān)于地方性法規(guī)的規(guī)定與《憲法》不一致的這一合憲性審查事例中也有說(shuō)理，其理由是地方性法規(guī)中應(yīng)當(dāng)使用本民族語(yǔ)言文字進(jìn)行教學(xué)的規(guī)定與《憲法》第十九條第五款的條文是不一致的，該條文規(guī)定“國(guó)家推廣全國(guó)通用的普通話”。此外，該決定還“要求制定機(jī)關(guān)作出修改”。然而，已有的信息未能給出更多的說(shuō)理，也未能說(shuō)明本條文與《憲法》第四條第四款關(guān)于“各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由”之間的關(guān)系。

從有限的信息可以得知，全國(guó)人大及其常委會(huì)并沒(méi)有對(duì)國(guó)家公職人員行為的合憲性審查形成公開(kāi)的正式?jīng)Q定。公開(kāi)的處理結(jié)果大多是對(duì)涉事的國(guó)家公職人員進(jìn)行批評(píng)、教育，若其行為涉嫌其他的違法違規(guī)，則按照其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。此類(lèi)批評(píng)教育式的合憲性審查處理方式因其缺少必要的程序，導(dǎo)致其結(jié)果的規(guī)范性不足，故不能形成具有普遍適用性的拘束力。各國(guó)基于本國(guó)的國(guó)情，對(duì)于國(guó)家公職人員的行為是否納入合憲性審查的范圍規(guī)定也有所不同(47)李忠研究員在其《憲法監(jiān)督論》一書(shū)中介紹日本、意大利和土耳其對(duì)部分國(guó)家公職人員的行為會(huì)進(jìn)行憲法監(jiān)督，并認(rèn)為，在復(fù)合憲法監(jiān)督制度下，人民代表不能成為憲法監(jiān)督的對(duì)象，行政和司法官員應(yīng)該成為憲法監(jiān)督的對(duì)象。參見(jiàn)：李忠《憲法監(jiān)督論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第130-131頁(yè)。。如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院有權(quán)對(duì)聯(lián)邦總統(tǒng)的行為進(jìn)行合憲性審查，并以此裁決由聯(lián)邦議院或聯(lián)邦參議院所提出的彈劾案(48)Article 61, Basic Law for the Federal Republic of Germany, at Federal Ministry of Justice and Consumer Protection， http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gg/.。斯洛伐克憲法法院對(duì)斯洛伐克總統(tǒng)故意違反憲法的行為而引起的彈劾案擁有裁決權(quán)(49)Article 107, and Article 129(5)， Constitution of the Slovak republic, at Constitutional Court of the Slovakia Republic, https://www.ustavnysud.sk/en/ustave-slovenskej-republiky.。此外，斯洛伐克憲法法院對(duì)議員是否履職也擁有裁決權(quán)(50)Article 129(1)， Constitution of the Slovak republic, at Constitutional Court of the Slovakia Republic, https://www.ustavnysud.sk/en/ustava-slovenskej-republiky. See also, Lucia Berdisová, Constitutional Law (Trnava, Trnavská univerzita v Trnave, Právnická fakulta, 2013), 81.?！端孤宸タ藨椃ā返谝话俣艞l第八款規(guī)定斯洛伐克憲法法院所作的裁決對(duì)所有相關(guān)的公共機(jī)構(gòu)的所有部門(mén)、自然人和法人具有拘束力。

(二)合憲性審查決定的溯及力

前文已經(jīng)證明合憲性審查決定具有與法律相同的拘束力。然而，這種拘束力是僅在決定作出后生效，還是對(duì)決定作出之前的規(guī)范性文件的效力也有影響？為解決此問(wèn)題，需要以合憲性審查決定的作出為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，檢視合憲性審查決定是否具有溯及力。溯及力意指某項(xiàng)決定作出后，其效力及于其生效以前所發(fā)生的事或行為的狀態(tài)(51)薛波主編《元照英美法詞典》(縮印本)，北京大學(xué)出版社2013年版，第1194頁(yè)。。雖然法諺有云：“法不溯及既往?！钡蠎椥詫彶闆Q定的溯及力問(wèn)題并不能簡(jiǎn)單地等同待之。

在我國(guó)的合憲性審查實(shí)踐中，對(duì)國(guó)家公職人員的違憲行為并未形成公開(kāi)正式的處理意見(jiàn)。再者，此種合憲性審查決定通常只會(huì)對(duì)國(guó)家公職人員個(gè)人產(chǎn)生拘束力，且此類(lèi)決定不具有可重復(fù)性，因此不會(huì)產(chǎn)生國(guó)家公職人員違憲審查決定是否有溯及力的問(wèn)題。相反地，規(guī)范性文件的合憲性審查決定是否有溯及力這一問(wèn)題是值得進(jìn)行細(xì)致分析的。前文已經(jīng)提到，我國(guó)的合憲性審查實(shí)踐只作過(guò)事前的肯定式的合憲性審查決定。在合憲性審查決定作出之時(shí)，規(guī)范性文件尚未生效，因此也就無(wú)從談起審查決定是否有溯及力的問(wèn)題。沿著此類(lèi)情況進(jìn)一步分析，若審查機(jī)關(guān)對(duì)已生效的規(guī)范性文件作出了肯定式的合憲性審查決定，則該決定實(shí)質(zhì)是對(duì)規(guī)范性文件合憲性的再一次背書(shū)(52)在此，我們肯定所有現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件都是合憲的。唯有此，才能保證國(guó)家法制在一個(gè)平穩(wěn)的環(huán)境中實(shí)施。，并沒(méi)有改變規(guī)范性文件在未被修改或撤銷(xiāo)前當(dāng)然有效的狀態(tài)。因此，在此種情況下也無(wú)需討論合憲性審查決定的溯及力問(wèn)題。

需要討論的是在對(duì)規(guī)范性文件作出否定式的合憲性審查決定后，該決定是否具有溯及力問(wèn)題。我國(guó)的合憲性審查實(shí)踐中，唯一的否定式合憲性審查決定在2020年作出，該決定認(rèn)為應(yīng)當(dāng)使用本民族語(yǔ)言文字進(jìn)行教學(xué)的地方性法規(guī)與《憲法》規(guī)定不一致，地方性法規(guī)制定機(jī)關(guān)所需承擔(dān)的責(zé)任是對(duì)被合憲性審查的地方性法規(guī)“作出修改”。該決定的溯及力問(wèn)題在已有的資料中并未透露，但從法的安定性原則考量，應(yīng)該認(rèn)為該決定是不溯及既往的。易言之，否定式合憲性審查決定的作出并不立即改變上述地方性法規(guī)的拘束力。只有當(dāng)?shù)胤饺舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)依全國(guó)人大常委會(huì)法工委的要求，對(duì)地方性法規(guī)作出修改后，與《憲法》規(guī)定不一致的地方性法規(guī)才會(huì)失效。

此外，通過(guò)比較歐美國(guó)家合憲性審查決定中關(guān)于溯及力的問(wèn)題，也可以得出對(duì)我國(guó)合憲性審查決定應(yīng)具有何種溯及力的有益經(jīng)驗(yàn)。近代以來(lái)，通過(guò)審查的方式來(lái)保障憲法實(shí)施的制度肇始于美國(guó)。美國(guó)憲法對(duì)法院判決的溯及力問(wèn)題未作規(guī)定。因此，法院對(duì)于判決是否有溯及力這一問(wèn)題有著非常大的自由。一般認(rèn)為，美國(guó)法院判決是有溯及力的。在Beam案中，最高法院判決再一次肯定了法院判決的溯及效力(53)James M. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U.S. 529 (1991).。但這不代表所有的判決都遵從溯及既往的原則。大致上，在民事案件中，法院判決以溯及既往為原則，以不溯及既往為例外，而在刑事案件中，法院判決一般不溯及既往，在有利于被告人的情況下，可以溯及既往(54)Kay Richard, “Retroactivity and Prospectivity of Judgments in American Law,” The American Journal of Comparative Law 62, no.1 (2014): 37.。由于英美法系中法院判決實(shí)際上是對(duì)法律的修改，因此，判決的溯及力問(wèn)題實(shí)則是對(duì)所審查法律的溯及力問(wèn)題的一種追問(wèn)。在歐洲，捷克憲法法院遵循了德奧式的憲法法院模式。捷克憲法法院在其所作的憲法判決中寫(xiě)道：“定義一個(gè)法治國(guó)家需要涵蓋一系列的基本原則，其中之一即是保護(hù)公民對(duì)法律之信心的原則，與此相關(guān)的，還有禁止對(duì)法規(guī)溯及既往的原則。”當(dāng)然，捷克憲法法院判決仍然留下了溯及既往的可能性(55)ZdeněkKühn, “The Czech Republic: From a Euro-Friendly Approach of the Constitutional Court to Proclaiming a Court of Justice Judgment Ultra Vires,” in National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law. eds. A. Abi, S. Bardutzky (Hague: T.M.C. Asser Press, 2019), 807-809.?，F(xiàn)今，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院判決的溯及力已近似于不可溯及既往原則，除了在刑事判決中存在一些例外(56)田偉《規(guī)范合憲性審查決定的類(lèi)型與效力》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第1期，第81-82頁(yè)。。此外，鑒于宣告無(wú)效所引起的法律溯及力問(wèn)題，從而可能引發(fā)的法的安定性爭(zhēng)議，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過(guò)宣告不一致判決、警告性判決、合憲性解釋來(lái)限制宣告不一致的作出(57)王鍇《論備案審查結(jié)果的溯及力——以合憲性審查為例》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第6期，第26頁(yè)。。

可以看出，在域外經(jīng)驗(yàn)中，對(duì)違憲判決的溯及力上，存在著溯及既往和不可溯及既往兩種選擇。各國(guó)基于自己的法治傳統(tǒng)和憲治經(jīng)驗(yàn)，都會(huì)有所選取。但各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)一致表明，對(duì)違憲判決的溯及力并不存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)在作出抉擇時(shí)都會(huì)存在一定的例外。前面的論述表明，合憲性審查決定擁有法律或類(lèi)法律的拘束力。因此，與域外違憲判決的性質(zhì)不同，合憲性審查決定的溯及力應(yīng)納入法律體系中來(lái)考量。我國(guó)《立法法》第九十三條規(guī)定法律及其他規(guī)范性文件不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。合憲性審查決定，作為一項(xiàng)由全國(guó)人大及其常委會(huì)所作出的決定，理應(yīng)依照《立法法》的原則進(jìn)行考察。因此，我國(guó)否定式合憲性審查也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不溯及既往的原則。然而，“但書(shū)”部分規(guī)定的“保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益的特殊規(guī)定除外”，卻很容易造成歧義。當(dāng)法人，特別是機(jī)關(guān)法人與公民的利益不一致時(shí)，合憲性審查決定的溯及力應(yīng)如何界定？在法人與公民的利益之間，是否有價(jià)值位階？要解決這一問(wèn)題，需要探尋合憲性審查工作開(kāi)展的原意。“推進(jìn)合憲性審查工作”最早出現(xiàn)在黨的十九大報(bào)告中，是“深化依法治國(guó)實(shí)踐”中的一項(xiàng)內(nèi)容。通過(guò)合憲性審查工作，以實(shí)現(xiàn)“維護(hù)憲法權(quán)威”之目的。

可見(jiàn)，合憲性審查是為了實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值和原則的制度工具。憲法的制定，一方面調(diào)整了國(guó)家和公民之間的關(guān)系，另一方面，也是保障公民基本權(quán)利的最高和最終法律依據(jù)(58)秦前紅主編《新憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2015年版，第6-7頁(yè)。。故實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值，維護(hù)憲法權(quán)威，就是要調(diào)整好國(guó)家與公民的關(guān)系，做維護(hù)公民基本權(quán)利的“保護(hù)傘”。因此，在公民與法人、其他組織的利益間，合憲性審查決定效力的價(jià)值取舍應(yīng)該傾向于公民。由此，我們可以得出結(jié)論：合憲性審查決定的溯及力以不溯及既往為原則，但當(dāng)公民的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，合憲性審查決定中確認(rèn)違憲的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自始無(wú)效。對(duì)于因違憲的規(guī)范性文件而正受到侵害的公民，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)公民的基本權(quán)利，鞏固公民對(duì)憲法的信仰，維護(hù)憲法的權(quán)威。

三 合憲性審查決定的實(shí)效

凱爾森對(duì)效力與實(shí)效做了區(qū)分。“實(shí)效是效力的一個(gè)條件”，而“不是效力的理由”。凱爾森進(jìn)一步指出，法律實(shí)效就是“人的實(shí)際行為符合法律規(guī)范”(59)凱爾森《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2019年版，第78、80-81頁(yè)。。然而，這種定義法律實(shí)效的觀點(diǎn)是脫離事實(shí)的。在現(xiàn)實(shí)生活中，人的實(shí)際行為不符合法律規(guī)范的情形，更是常態(tài)。這種規(guī)范不被遵守，而受到制裁的狀態(tài)，具有社會(huì)的效力，其所對(duì)應(yīng)的即是法概念中的社會(huì)的實(shí)效性這一要素(60)羅伯特·阿列克西《法概念與法效力》，王鵬翔譯，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第13、89-90頁(yè)。。所謂法律的實(shí)效性，研究的應(yīng)該是人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中如何根據(jù)法律規(guī)范的要求而行為這一社會(huì)現(xiàn)象，是一種對(duì)實(shí)然狀態(tài)的考察。法律實(shí)效性通過(guò)何種形式表現(xiàn)，有學(xué)者指出有自治、強(qiáng)制和混合三種表現(xiàn)形式(61)謝暉《論法律實(shí)效》，《學(xué)習(xí)與探索》2005年第1期，第96-97頁(yè)。。其區(qū)分的依據(jù)是在法律規(guī)范實(shí)施中，是否需要借助外力的幫助。自治形式下，人們自覺(jué)遵守法律規(guī)范，并認(rèn)為在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，此種自治的形式表現(xiàn)得更為明顯(凱爾森所謂的法律實(shí)效即是此種形式下的狀態(tài))。強(qiáng)制形式則強(qiáng)調(diào)了借助外力來(lái)實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的情形?；旌闲问絼t是人們自覺(jué)守法和借助外力兩種情況同時(shí)發(fā)生的情形。這種分類(lèi)對(duì)研究法律的實(shí)效性并無(wú)幫助?，F(xiàn)實(shí)是，即使是論者所認(rèn)為的法治發(fā)達(dá)地區(qū)，借助外力的強(qiáng)制來(lái)實(shí)施法律規(guī)范的情況也十分常見(jiàn)。相反，在某些法治并不那么發(fā)達(dá)的地區(qū)，由于法律往往與宗教結(jié)合，因此人們反而不太需要借助外力來(lái)遵守法律。

“法律是相應(yīng)的各種社會(huì)生活的產(chǎn)物”，憲法的產(chǎn)生理應(yīng)也是如此。在研究法律時(shí)，需要將法律與社會(huì)的關(guān)系納入研究者的視角。因?yàn)榉墒窃谶@類(lèi)關(guān)系中產(chǎn)生并發(fā)揮作用的(62)馬丁·莫洛克《憲法社會(huì)學(xué)》，程邁譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第60頁(yè)。。法律實(shí)效主要研究的是現(xiàn)實(shí)生活中人的行為與法律規(guī)范之間的互動(dòng)關(guān)系。因此，本文認(rèn)為，考察法律的實(shí)效性，需要研究人們對(duì)于該法律規(guī)范是否形成了社會(huì)認(rèn)同。而合憲性審查決定作為一種類(lèi)法律規(guī)范，對(duì)其實(shí)效性進(jìn)行考察時(shí)，也需要研究人們是否對(duì)該合憲性審查決定產(chǎn)生了認(rèn)同。此外，合憲性審查決定作為一項(xiàng)與政治高度相關(guān)的規(guī)范，結(jié)合憲法第一條所規(guī)定的“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征”，可以得出也需要對(duì)合憲性審查決定實(shí)效的政治認(rèn)同進(jìn)行考察的結(jié)論。

(一)合憲性審查決定的社會(huì)認(rèn)同

與法律頒布后一樣，合憲性審查決定在作出之后，同樣需要被人們認(rèn)同并遵守。而如何去評(píng)價(jià)這種社會(huì)認(rèn)同，有兩種方法：一種是定量的，即討論合憲性審查決定作出后其效力與基于社會(huì)認(rèn)同所產(chǎn)生的實(shí)效之間的百分比；另一種是定性的，即討論合憲性審查決定作出后其所受到評(píng)價(jià)的好壞、高低(63)謝暉《論法律實(shí)效》，《學(xué)習(xí)與探索》2005年第1期，第99頁(yè)。。前一種方法，在現(xiàn)實(shí)操作中，有不少的障礙。假設(shè)合憲性審查決定效力的數(shù)值為1，而基于人們實(shí)際認(rèn)同所產(chǎn)生的實(shí)效又該如何確定具體的數(shù)值？簡(jiǎn)單地將實(shí)效的每個(gè)方面賦值，再通過(guò)設(shè)置公式來(lái)得出所謂的效力與實(shí)效之間的百分比，真的能反映真實(shí)的社會(huì)嗎？(64)金夢(mèng)《立法性決定的界定與效力》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第3期，第160-161頁(yè)。文中，作者將五項(xiàng)內(nèi)容分別賦值20，暫且不討論為何每項(xiàng)內(nèi)容的值是20，每項(xiàng)非0即20這樣的取值方法也值得再仔細(xì)推敲。對(duì)此，本文持懷疑態(tài)度。因此，通過(guò)設(shè)置一系列的復(fù)雜的公式，來(lái)算出一個(gè)百分比，以此說(shuō)明合憲性審查的實(shí)效無(wú)疑是不切實(shí)際的。“社會(huì)的實(shí)效乃至規(guī)范的社會(huì)效力是個(gè)程度問(wèn)題”(65)羅伯特·阿列克西《法概念與法效力》，王鵬翔譯，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第90頁(yè)。。社會(huì)評(píng)價(jià)只能是所有觀點(diǎn)在相互妥協(xié)后，基于最廣的共識(shí)所產(chǎn)生的一種聲音(行為)。

前文已經(jīng)證明合憲性審查主體對(duì)國(guó)家公職人員違憲的處理一般并沒(méi)有形成書(shū)面的正式?jīng)Q定。因此，很難考察公眾如何看待對(duì)國(guó)家公職人員違憲后的處理結(jié)果。在規(guī)范性文件的合憲性審查上，合憲性審查主體作出了較為詳實(shí)的合憲性審查決定。以全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《合作安排》所作的決定來(lái)看，全國(guó)人大常委會(huì)肯定該《合作安排》，認(rèn)為其是符合憲法的。該確認(rèn)式的合憲性審查決定將影響內(nèi)地與香港地區(qū)人民的出入關(guān)檢查。部分香港民眾對(duì)該決定提出了不同的看法，并透過(guò)諸如香港大律師公會(huì)的聲明以及傳媒發(fā)聲的方式表達(dá)了自己的意見(jiàn)，香港特區(qū)政府對(duì)此作了整體回應(yīng)(66)《香港特區(qū)政府就“一地兩檢”的回應(yīng)》，香港特別行政區(qū)律政司網(wǎng)站，2017年12月29日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，https://www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/press/pdf/pr20171229c2.pdf。。很顯然，香港特區(qū)政府的回應(yīng)并未讓社會(huì)形成共識(shí)，由此出現(xiàn)了香港民眾發(fā)起訟訴，香港高等法院于2018年12月13日裁定《合作安排》是符合基本法的案例(67)大公文匯全媒體《香港高院裁定高鐵“一地兩檢”符合基本法》,大公網(wǎng)，2018年12月13日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://www.takungpao.com/news/232109/2018/1213/219558.html。判決見(jiàn)：Leung Chung Hang, Sixtus v. President of Legislative Counsel [2018] HKCFI 2657.。

域外的經(jīng)驗(yàn)表明，由于法律是否違憲的判決將直接關(guān)系到該法律將來(lái)乃至制定以來(lái)的效力，故關(guān)于法律的違憲判決一直以來(lái)都備受關(guān)注。有些憲法法院的判決甚至才剛剛作出，便遭到了人民的強(qiáng)烈反對(duì)，從而陷入了兩難的境地。譬如，波蘭憲法法院于2020年10月就本國(guó)的計(jì)劃生育法案作出了認(rèn)定違憲的判決，波蘭婦女將面臨歐洲最嚴(yán)格的墮胎禁令。于是，在波蘭憲法法院作出該判決后，波蘭全境出現(xiàn)了抗議，在維護(hù)女性的憲法權(quán)利和遵循傳統(tǒng)的教會(huì)價(jià)值之間，波蘭社會(huì)出現(xiàn)了撕裂，可見(jiàn)該憲法判決在波蘭暫時(shí)無(wú)法達(dá)成一致的社會(huì)認(rèn)同(68)Atina Krajewska, “The judgment of the Polish Constitutional Tribunal on abortion: a dark day for Poland, for Europe, and for democracy,” UK Constitutional Law Association, November 12, 2020.。

通過(guò)比較可以得出，國(guó)內(nèi)外憲法審查決定(判決)作出后，基于自身的利益，社會(huì)各界會(huì)有不同的回應(yīng)。期待在短期內(nèi)形成社會(huì)認(rèn)同并不現(xiàn)實(shí)，更常見(jiàn)的情形或許是，當(dāng)合憲性審查決定(特別是否定式的審查決定)作出后，社會(huì)往往需要較長(zhǎng)的一段時(shí)間，允許各種觀點(diǎn)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行表達(dá)，最終形成一個(gè)充滿妥協(xié)的社會(huì)認(rèn)同。該認(rèn)同是合憲性審查決定的效力在現(xiàn)實(shí)中得以發(fā)揮的前提。

(二)合憲性審查決定的政治認(rèn)同

“在我國(guó)……黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法法律，黨領(lǐng)導(dǎo)人民實(shí)施憲法法律，黨自身必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)?！?69)習(xí)近平《黨紀(jì)國(guó)法不能成“稻草人” 違紀(jì)違法都要受到追究》，新華網(wǎng)，2015年2月2日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://www.xinhuanet.com//politics/2015-02/02/c_1114225307.htm。合憲性審查工作的開(kāi)展，以憲法文本為基礎(chǔ)，但需要考慮政治因素(70)不僅僅是我國(guó)合憲性審查工作的開(kāi)展需要考慮政治因素，在憲法審查的肇始地美國(guó)，關(guān)于最高法院如何作出決定的研究十分豐富。研究表明，除了法律外，社會(huì)、心理學(xué)以及政治等因素也影響著憲法判決的作出。參見(jiàn)：Tracey E. George, Lee Epstein, “On the Nature of Supreme Court Decision Making,” American Political Science Review 86, no.2 (June 1992): 323； Mark J. Richards, Herbert M. Kritzer, “Jurisprudential Regimes in Supreme Court Decision Making,” American Political Science Review 96, no.2 (June 2002): 305.法國(guó)的憲法委員會(huì)在設(shè)立之初，更多地被認(rèn)為是一個(gè)政治機(jī)構(gòu)，而非司法機(jī)構(gòu)。參見(jiàn)：胡錦光《合憲性審查》，第140-141頁(yè)。。在合憲性審查開(kāi)展中需要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)原則(71)秦前紅《合憲性審查的意義、原則及推進(jìn)》，《比較法研究》2018年第2期，第69頁(yè)。。在備案審查開(kāi)展中，政治性標(biāo)準(zhǔn)也是其中重要的審查標(biāo)準(zhǔn)之一(72)《規(guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)民主法制出版社2020年版，第116-118頁(yè)。。而在合憲性審查決定作出后，其實(shí)效能否充分發(fā)揮更需要得到黨的支持，即獲得政治認(rèn)同。我國(guó)合憲性審查包括了對(duì)國(guó)家公職人員的審查和規(guī)范性文件的審查。一般而言，對(duì)國(guó)家公職人員的審查，則更多的是一種隨意的、與政治密切相關(guān)的非正式審查；而對(duì)規(guī)范性文件的合憲性審查往往以背書(shū)式的肯定式的合憲性審查為主。

在對(duì)違憲的國(guó)家公職人員的處理上，全國(guó)人大及其常委會(huì)的處理方式不一。譬如內(nèi)蒙古自治區(qū)在常委會(huì)尚未通過(guò)機(jī)關(guān)人員提名時(shí)，便公布名單，違反了《憲法》、《選舉法》和《人大組織法》，涉嫌違憲的國(guó)家公職人員也得到了違憲后的處罰——受到中央的批評(píng)。而對(duì)地方非法干預(yù)人大代表履職的審查，全國(guó)人大常委會(huì)在監(jiān)督憲法實(shí)施的同時(shí)，也對(duì)涉事的國(guó)家公職人員給予了行政處分和刑事處罰(73)王漢斌《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，第132-133頁(yè)。。可以看出，在對(duì)國(guó)家公職人員的違憲責(zé)任的確認(rèn)上，政治因素不可避免地涉入其中。目前，我國(guó)的《憲法》中并沒(méi)有規(guī)定國(guó)家公職人員違憲后可能承擔(dān)的責(zé)任的內(nèi)容和形式，但可以預(yù)見(jiàn)的是，國(guó)家公職人員在違反憲法的同時(shí)，其行為往往也會(huì)觸及其他法律法規(guī)的紅線，對(duì)這些行為，合署辦公的紀(jì)委和監(jiān)委將會(huì)對(duì)其進(jìn)行追究。而這，也算得上是黨對(duì)合憲性審查處理的一種政治認(rèn)同。

在規(guī)范性文件的合憲性審查上，通過(guò)考察現(xiàn)有的合憲性審查決定可以看出，在關(guān)于《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》以及《合作安排》的合憲性審查決定作出后，香港和澳門(mén)兩地基本法能得以實(shí)施，香港西九龍站的《一地兩檢》能順利運(yùn)行，與執(zhí)政黨對(duì)“一國(guó)兩制”的支持是分不開(kāi)的(74)《張德江在紀(jì)念中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法實(shí)施20周年座談會(huì)上的講話》，新華網(wǎng)，2017年5月28日發(fā)布，2021年1月20日訪問(wèn)，http://cpc.people.com.cn/n1/2017/0528/c64094-29305595.html。。至于否定式的合憲性審查決定在作出后，政治認(rèn)同應(yīng)如何形成以及其對(duì)審查決定實(shí)效的發(fā)揮會(huì)有多大的影響，因唯一的否定式合憲性審查決定的作出時(shí)間并不長(zhǎng)，且目前所公布的資料也不足以對(duì)其作出充分的考察，只有待該決定作出一段時(shí)間且相關(guān)的資料進(jìn)一步公開(kāi)后，才能進(jìn)行衡量。但可以肯定的是，只要合憲性審查機(jī)關(guān)在審查期間堅(jiān)持了黨的領(lǐng)導(dǎo)、以人民代表大會(huì)制度為主等審查原則，該合憲性審查決定在一定時(shí)期后形成政治認(rèn)同是可以預(yù)見(jiàn)的。

由此可知，政治性因素不僅在合憲性審查中發(fā)揮影響，在合憲性審查決定作出后，更是會(huì)影響該決定能在多大的程度上被遵守。為形成政治認(rèn)同，合憲性審查機(jī)關(guān)在審查期間，應(yīng)該堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)原則，而黨在合憲性審查決定作出后，應(yīng)在憲法法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，尊重國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)職權(quán)的行使。

合憲性審查的推進(jìn)工作自2017年提出以來(lái)，否定式合憲性審查出現(xiàn)了從無(wú)到有的突破，本文對(duì)我國(guó)以往在合憲性審查工作的實(shí)踐進(jìn)行了梳理，對(duì)合憲性審查決定的效力與實(shí)效進(jìn)行了考察。其中效力問(wèn)題又可分為拘束力和溯及力，在拘束力方面，國(guó)家公職人員的違憲決定僅對(duì)當(dāng)事人有拘束力，而關(guān)于規(guī)范性文件的審查決定則具有對(duì)世的拘束力；在溯及力方面，對(duì)規(guī)范性文件否定式的合憲性審查決定以不溯及既往為原則，保護(hù)公民基本權(quán)利的溯及既往為例外。合憲性審查決定的實(shí)效需要考察社會(huì)認(rèn)同和政治認(rèn)同。在合憲性審查決定作出后，能否成功地形成社會(huì)認(rèn)同和政治認(rèn)同，是該決定能否順利實(shí)施的重要因素?，F(xiàn)有的研究表明，合憲性審查決定的效力在本質(zhì)上是一種法律效力。合憲性審查與政治的高度相關(guān)性主要影響的是合憲性審查決定的實(shí)效，具體表現(xiàn)在對(duì)合憲性審查決定的實(shí)效進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，需要考慮政治認(rèn)同等因素。