論我國決議行為意思的產(chǎn)生

王佳文

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題的提出

自《中華人民共和國民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）第134 條第2款規(guī)定決議行為到《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）公布時(shí)對(duì)本條予以維持，期間理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)決議行為存在不少爭(zhēng)議。為明確決議行為的法律屬性與理論內(nèi)涵，完成民法典時(shí)代的私法體系化任務(wù)，厘清決議行為的法律適用標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)理上的基本觀點(diǎn)，明確決議行為意思的產(chǎn)生方式，本文擬從理論上出發(fā)并結(jié)合司法實(shí)踐，以意思表示為中心初步構(gòu)建解決決議行為意思產(chǎn)生的理論路徑。目前有關(guān)我國民法上決議行為的主要爭(zhēng)論及代表性觀點(diǎn)如下：

首先，決議行為是否屬法律行為存在不同學(xué)理觀點(diǎn)。①實(shí)定法的民事法律行為概念與一般學(xué)理意義上的法律行為概念屬同質(zhì)關(guān)系，本文以法律行為稱之。主要有三種學(xué)說。一是法律行為否定說。該說否認(rèn)決議的法律行為性質(zhì)，有的主張決議的實(shí)質(zhì)是一種團(tuán)體意思表示形成機(jī)制，[1]或是一種意思形成過程，同時(shí)是團(tuán)體單方行為而非法律行為。[2]有的沒有直接給出定性結(jié)論。[3]580還有觀點(diǎn)從意思表示結(jié)合過程出發(fā)主張決議行為與法律行為存在重大區(qū)別，不能將決議行為視同法律行為，如“決議不是合意的產(chǎn)物，而是依照公司決議的獨(dú)特程序所擬制的公司意思。公司決議是多種行為的結(jié)合體，既有股東意思和表示，也有公司意思的形成，是個(gè)體股東在決議事項(xiàng)上形成的偶然結(jié)合”[4]。二是法律行為說。多數(shù)觀點(diǎn)主張決議是獨(dú)立的法律行為類型。[5]209[6]160[7][8]137[9]166[10-12]如“決議不成立的理論基礎(chǔ)，在于決議是一種特殊的、強(qiáng)調(diào)程序的法律行為”[13]?！皼Q議行為是多個(gè)民事主體在表達(dá)其意思表示的基礎(chǔ)上根據(jù)法律或者章程等規(guī)定的議事方式和表決程序?yàn)樾纬蓤F(tuán)體意思而作出的民事法律行為”[11]。“本條第2款②此處“第2款”指《民法總則》第134 條第2 款。還規(guī)定了一種較為特殊的民事法律行為，即決議行為?！盵14]420其中部分觀點(diǎn)認(rèn)為決議行為的特點(diǎn)多體現(xiàn)在意思表示多數(shù)決、屬團(tuán)體法調(diào)整并具有團(tuán)體性、采取特殊的方式和程序等方面。如“唯有確認(rèn)決議行為的法律行為屬性，私法自治理念才能借助法律行為制度穿透團(tuán)體自治的‘黑箱’，構(gòu)筑起團(tuán)體法的‘私法評(píng)價(jià)體系’”[15]?！霸谥贫仍O(shè)計(jì)上，應(yīng)將決議行為作為一種獨(dú)立的法律行為看待”[16]。同時(shí)，此學(xué)說內(nèi)部存在決議行為意思表示構(gòu)成上的分歧，上述觀點(diǎn)多認(rèn)為決議行為是成員意思表示達(dá)多數(shù)決即可成立的法律行為。也有少數(shù)觀點(diǎn)主張，“決議行為最終所形成的意思表示是集合化的意思表示，它揚(yáng)棄、吸收了單個(gè)成員的意思表示并經(jīng)過化合反應(yīng)后形成集合化的意思表示”[17]。三是折中說。此觀點(diǎn)提出應(yīng)分情況討論決議行為的法律性質(zhì)。如“并非所有的決議行為都是民事法律行為。有一些決議行為僅處理法人、非法人組織的內(nèi)部事務(wù)（例如決定董事長(zhǎng)人選），并不產(chǎn)生設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的效果，則不屬于嚴(yán)格意義上的民事法律行為”[18]。對(duì)此，有學(xué)者持反對(duì)觀點(diǎn)。[11]

其次，決議效力是否僅限團(tuán)體內(nèi)部，不少學(xué)者持肯定說。[11][19]如“決議主要調(diào)整組織內(nèi)部關(guān)系，不調(diào)整組織與第三人之間的關(guān)系”[9]166。有學(xué)者在指出決議行為具有內(nèi)部指向性的同時(shí)提出，“并非決議行為的任何效力瑕疵一律不影響團(tuán)體對(duì)外民事法律關(guān)系。法律規(guī)定團(tuán)體外部合同行為須以內(nèi)部決議行為的授權(quán)為前提時(shí)，這就將外部合同行為的法律效力與內(nèi)部決議行為的存在關(guān)聯(lián)在一起”[11]。決議成立與效力瑕疵方面，司法實(shí)踐中的公司決議與其他決議存在明顯區(qū)別。①基于《中華人民共和國公司法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》明確規(guī)定了決議不成立、可撤銷和無效的類型等原因，公司決議領(lǐng)域的司法實(shí)踐對(duì)決議不成立與效力瑕疵間，各效力瑕疵類型間的劃分較其他決議類型相對(duì)更明顯。學(xué)理上，有觀點(diǎn)主張應(yīng)構(gòu)建行為不成立、無效、可撤銷的“三分法”，[19]也有觀點(diǎn)認(rèn)為決議或股東會(huì)決議應(yīng)增加“不生效”這一瑕疵類型。[10][20]

最后，決議行為與“后續(xù)行為”②此處的后續(xù)行為與有些文獻(xiàn)表述的外部行為、對(duì)外法律關(guān)系含義基本相同，故以“后續(xù)行為”統(tǒng)稱。間的效力關(guān)系存在不同意見。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，決議或部分決議與基于其實(shí)施的法律行為間存在法律上關(guān)聯(lián)，[11][21]至于決議行為與所謂“后續(xù)行為”的關(guān)系，二者相互影響及其解決路徑則有多種見解。如有的認(rèn)為公司決議“基于合同的相對(duì)性原理和交易安全原則，社團(tuán)法人先前的決議行為不影響隨后合同行為的法律效力”[22]?！懊穹倓t第85 條、第94 條以及‘公司法解釋四’第6 條設(shè)定的善意相對(duì)人保護(hù)規(guī)則，過于簡(jiǎn)單和武斷，需區(qū)分決議主體、決議內(nèi)容、瑕疵事由而類型化地認(rèn)定法人依瑕疵決議所為行為之效力”[21]。

二、我國決議行為意思的產(chǎn)生

雖然決議行為（包括對(duì)公司決議等具體類型）的學(xué)理成果所引入的理論基礎(chǔ)廣泛，包括團(tuán)體法、政治學(xué)上的民主原則與多數(shù)決機(jī)制、類型化理論、意思自治、法律行為、社員權(quán)（成員權(quán)）理論等，但往往未給予意思表示這一最關(guān)鍵、最核心的決定性因素以核心地位?！白鳛樗綑?quán)通則的民法典總則，其精神內(nèi)核當(dāng)為意思自治或私法自治。”[15]法律行為與意思表示源于德國學(xué)理并為其民法典所引入，其概念本是依潘德克頓學(xué)說的“提取公因式”理論將分散的單行法或各州法典中的各法律行為類型加以抽象化、概然化的產(chǎn)物。這種從具體到概括、從個(gè)別到一般的邏輯順序也反映在德國民法典的編纂、修改與適用過程中。德國學(xué)理也多主張法律行為是通過作為表意人的民事主體創(chuàng)制民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，且高度重視法律行為、法律關(guān)系和意思表示間的共性與聯(lián)系，“法律關(guān)系基于實(shí)施法律行為的人或者多人共同制定的因獲得法律秩序的認(rèn)可而生效的規(guī)則所形成”[23]28。我國自《中華人民共和國民法通則》確立法律行為制度到《民法典》加以完善并構(gòu)建意思表示一般規(guī)則以來，法律行為和意思表示一般規(guī)則便對(duì)整個(gè)私法體系逐步越發(fā)具有統(tǒng)攝力，越發(fā)顯現(xiàn)出其對(duì)私法下位法和具體規(guī)定的填補(bǔ)功能。決議行為不宜、也不能遠(yuǎn)離法人理論、法律行為和意思表示基本制度解決，③學(xué)理上有不少觀點(diǎn)反對(duì)適用法律行為或法人理論等路徑解決決議行為相關(guān)問題。如周淳《組織法視閾中的公司決議及其法律適用》，載《中國法學(xué)》2019年第6 期；李響《有限責(zé)任公司涉章決議中的股權(quán)保護(hù)——基于對(duì)公司法人理論的思考》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2020年第2 期。而應(yīng)將其共性整體歸納并抽象于法律行為概念下和意思表示規(guī)則中，同時(shí)體現(xiàn)公司決議、業(yè)主委員會(huì)決議、村民委員會(huì)決議等具體決議類型的特殊性。故應(yīng)在意思自治原則的基礎(chǔ)上以意思表示為中心探討決議行為。

（一）決議意思表示主體應(yīng)限定為法人、非法人組織

有學(xué)者主張擴(kuò)大決議行為的主體范圍，認(rèn)為“現(xiàn)行法上的決議行為發(fā)生領(lǐng)域并不局限于法人、非法人組織”[11]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為“決議行為是法人和非法人組織及其內(nèi)部所作出的決議，并不適用于自然人”[3]580。筆者認(rèn)為，決議行為主體的范圍宜限于《民法典》第134 條第2款規(guī)定的法人與非法人組織。首先，確定決議主體范圍時(shí)至少應(yīng)限定為法定的民事主體，而無論村民會(huì)議、村民代表會(huì)議、村民小組會(huì)議、居民會(huì)議還是業(yè)主大會(huì)都不是常設(shè)機(jī)構(gòu)，也暫不宜認(rèn)定為法人、非法人組織，往往不具備獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立享受并行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)和承擔(dān)民事責(zé)任，甚至由其成員、村民、居民或業(yè)主承擔(dān)替代性無限連帶責(zé)任的處理方式都顯得缺乏理據(jù)。因此“業(yè)主委員會(huì)作為獨(dú)立民事主體應(yīng)具備決議行為能力，且由此產(chǎn)生的民事責(zé)任轉(zhuǎn)歸全體業(yè)主承擔(dān)”及“因?yàn)榇逦瘯?huì)是法人且有權(quán)執(zhí)行村民代表會(huì)議、村民小組會(huì)議的決議，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代替其承擔(dān)民事責(zé)任”[11]的論點(diǎn)不符合民法上權(quán)利義務(wù)相一致原則和意思自治的自己責(zé)任原則，也不能適應(yīng)我國建筑物區(qū)分所有權(quán)領(lǐng)域、業(yè)主權(quán)益格局和農(nóng)村基層自治性組織的現(xiàn)實(shí)狀況。另，按文義解釋優(yōu)先規(guī)則，也不能隨意對(duì)該條規(guī)定擴(kuò)大解釋或類推解釋，故對(duì)決議行為實(shí)施主體的范圍擴(kuò)張應(yīng)慎重。

其次，既然不少觀點(diǎn)主張“決議行為是多個(gè)民事主體在表達(dá)其意思表示的基礎(chǔ)上根據(jù)法律或者章程等規(guī)定的議事方式和表決程序?yàn)樾纬蓤F(tuán)體意思而作出的民事法律行為”[11]，則決議行為更不應(yīng)由不歸團(tuán)體法直接調(diào)整的自然人實(shí)施。嚴(yán)格來說，團(tuán)體法所稱團(tuán)體概念應(yīng)限于具有意思能力的民事組織體，反映在民法典總則編中就是法人和非法人組織，因此既然將“團(tuán)體法”概念納入決議行為概念，將團(tuán)體法上的團(tuán)體意思表示納入決議的法律構(gòu)成與基本特征，則理應(yīng)在認(rèn)定決議行為主體時(shí)與之保持一致，故該主體不宜擴(kuò)大為法人、非法人組織外的其他主體。另一方面，關(guān)于非法人組織的范圍本就不夠明確且爭(zhēng)論頗多，一些法律未規(guī)定是自然人還是非法人組織的民事主體，包括一個(gè)或多個(gè)自然人組成的法律中有規(guī)定的形態(tài)，如個(gè)人合伙、共有、婚姻、家庭、個(gè)體工商戶、以家庭為單位的土地承包經(jīng)營權(quán)人等的法律地位與主體資格仍存在爭(zhēng)議。因此，至少在現(xiàn)階段，冒然將決議行為主體即其意思表示主體擴(kuò)大范圍將導(dǎo)致其邊界與標(biāo)準(zhǔn)更不易掌握。

（二）應(yīng)分情況認(rèn)定決議行為屬法律行為或意思表示

決議行為的性質(zhì)不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為法律行為或意思表示形成過程，需要依決議行為意思表示的目的、數(shù)量、結(jié)構(gòu)與指向等決定，要重視內(nèi)心意思與效果意思的區(qū)別，還需區(qū)分意思表示中的意思與表示。①參見（2010）民提字第48號(hào)民事判決書。

1.決議行為系獨(dú)立、單一的團(tuán)體意思的產(chǎn)生方式

學(xué)理上多主張決議行為于團(tuán)體成員通過表決進(jìn)行意思表示并達(dá)到法定或意定要求時(shí)成立。[4][11][13][16][24]311[25]433[26]166-167[27]如“決議行為意思形成的基點(diǎn)是每個(gè)團(tuán)體成員的表決行為真實(shí)有效”[19]?！皼Q議行為，系指依據(jù)章程或法律規(guī)定的程序和規(guī)則做出的多個(gè)意思表示而成立的行為”[16]。此時(shí)存在一個(gè)最基本的問題，即決議行為當(dāng)事人是誰，意思表示主體是誰。質(zhì)言之，決議行為的意思從何而來。如認(rèn)為決議行為的意思表示基于團(tuán)體成員意思表示達(dá)到法定或意定多數(shù)決標(biāo)準(zhǔn)即生效，則團(tuán)體成員意思表示與決議意思表示如何區(qū)分？

首先，筆者認(rèn)為，依照《民法典》第134 條第2款，決議行為的意思表示主體不是團(tuán)體成員而是團(tuán)體本身。決議行為符合意思表示的內(nèi)核，只是其意思與表示均較傳統(tǒng)法律行為具有一定的特殊性。該條的決議行為主體——法人和非法人組織都是法定民事主體，而其意思表示的方式也是學(xué)理上“法人組織體說”的產(chǎn)物。決議行為的主體并非決議的直接參與者、表決者，而是其所在的經(jīng)法律規(guī)范抽象化的組織體人格，所以作為團(tuán)體法和團(tuán)體意思產(chǎn)生方式的決議行為在我國私法體系中的獨(dú)創(chuàng)性在于通過議事方式和表決程序產(chǎn)生團(tuán)體意思而非開創(chuàng)了單方、雙方和多方行為外的第四種行為類型。雖然在比較法上相對(duì)欠缺類似立法例，但不妨礙其在大陸法系傳統(tǒng)理論范式與制度模式的基礎(chǔ)上，經(jīng)過合理加工而成為具有中國特色的法律創(chuàng)新。決議行為主體與行為的意思表示主體應(yīng)一致，且二者都是以自己名義作出該決議行為的團(tuán)體而非團(tuán)體全部成員，也不是參與決議或表決的成員。對(duì)此問題，筆者贊同團(tuán)體成員在法人、非法人組織決議的參與過程可能產(chǎn)生意思表示，[17]266-267但這不是決議行為的意思表示。

其次，參與決議的成員意思不構(gòu)成決議行為的表示意思。決議行為人是團(tuán)體，其表示意思與效果意思均非直接源于自然人的自由意志與其意識(shí)的理性判斷，而是通過團(tuán)體成員實(shí)施的活動(dòng)所擬制產(chǎn)生。這種擬制基于法律規(guī)定、章程約定或一些特定方式。意思表示主體不限于自然人，組織體也可以實(shí)施意思表示，這是決議行為意思表示主體以自己名義獨(dú)立實(shí)施行為并相應(yīng)享受權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的團(tuán)體的理論基礎(chǔ)與共識(shí)性前提。意思表示應(yīng)基于民事主體真實(shí)且自由的意志，同時(shí)符合法律規(guī)定。團(tuán)體成員在參與決議行為時(shí)做出的所謂“意思表示”不構(gòu)成決議行為的意思表示。從團(tuán)體自治角度出發(fā)，團(tuán)體與其成員、第三人間，團(tuán)體與任何自然人間都存在固有的、不能避免且不能克服但可以減緩、弱化、調(diào)和的基本矛盾——即整體利益與個(gè)體利益之間、擬制與實(shí)在之間的本質(zhì)區(qū)別產(chǎn)生的矛盾。營利法人往往按照資本多數(shù)決原則進(jìn)行，同時(shí)存在“人頭”多數(shù)決、雙重多數(shù)決等各種方式，不論成員參與決議時(shí)產(chǎn)生怎樣的意思，作出何種表示，其參與議事和表決的意思始終處于團(tuán)體內(nèi)部的表示范圍，也不能越過團(tuán)體創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系，何況其表示很可能與決議行為，即團(tuán)體的意思表示相反。這顯然不是決議的表示意思。法人和參照法人處理的非法人組織都是法律認(rèn)可的民事主體，其意思表示也是經(jīng)法律抽象化產(chǎn)生的。成員的各種所謂“意思表示”雖不是決議意思表示，但議事、表決與送達(dá)等決議行為的構(gòu)成要素都可以認(rèn)定為該團(tuán)體的決議意思的形成過程或產(chǎn)生方式，而成員對(duì)組織體的意圖的表達(dá)一般只能依照法律、章程規(guī)定或組織內(nèi)部約定而構(gòu)成該組織體意思產(chǎn)生的方式、途徑，盡管社會(huì)實(shí)踐中不乏個(gè)別人意志實(shí)際上足以左右團(tuán)體意志，特別是決議意思的情形。

最后，參與決議的成員的表決意思欠缺決議行為的效果意思。法律行為的核心是意思表示，其中意思表示的實(shí)質(zhì)是民事主體表達(dá)的、私法中有規(guī)定并能予以調(diào)整和保護(hù)的自由意志。因此界定決議行為，不宜從靜態(tài)、教條的角度將行為效力置于經(jīng)驗(yàn)主義與形而上學(xué)的框架下，也不能脫離意思表示中對(duì)效果意思的專門考察?！氨M管表意人在法律行為意思表示中追求各種各樣的‘意愿’?？梢钥隙ǖ氖撬Ｍ_(dá)到特定目的……但是，并非希望達(dá)到某一效果或者實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)的意愿，而是那些依法生效的意愿才構(gòu)成法律行為的內(nèi)容?！盵28]意思表示需要對(duì)應(yīng)具體而明確的私法效果，否則欠缺效果意思而不成其為意思表示。盡管團(tuán)體成員也依照法律或章程進(jìn)行議事和表決，但意思表示理論決定了決議的另一特殊性，即構(gòu)成某一決議基礎(chǔ)與核心的效果意思不是參與該行為的民事主體全體一致的意思創(chuàng)設(shè)，而主要是基于“少數(shù)服從多數(shù)”原則產(chǎn)生的特殊意思形成規(guī)則。有判例表明，越過股東會(huì)、董事會(huì)決議，甚至連全體股東一致同意程序都不存在時(shí)，就容易出現(xiàn)法人內(nèi)部濫用權(quán)力損害他人合法權(quán)益、給公司帶來法律風(fēng)險(xiǎn)甚至造成團(tuán)體損失的不利后果。界分決議意思與團(tuán)體成員參與決議的意圖表達(dá)性質(zhì)，有助于明確團(tuán)體自治下內(nèi)部各要素的法律地位與團(tuán)體內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)的權(quán)益分配。

2.決議是意思表示的方式但不當(dāng)然屬于法律行為

決議行為不是一種與單方、雙方和多方法律行為并列的法律行為類型，將決議行為置于這一傳統(tǒng)類型中加以平行區(qū)分的方式需要以體系解釋補(bǔ)充文義解釋。[11]因?yàn)槠鋮^(qū)分依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)是意思表示的數(shù)量和方向，而決議行為意思表示的數(shù)量和方向不是絕對(duì)固定和預(yù)先確定的。

首先，如上所述，成員意圖不當(dāng)然構(gòu)成組織意思，組織的意思表示也不是由全體參與表決成員的表決意思數(shù)量達(dá)到多數(shù)決而“計(jì)算”出來的。無論政治哲學(xué)的民主多數(shù)決原則還是法哲學(xué)的正當(dāng)程序原則都不宜作為決議行為法律性質(zhì)的根本依據(jù)。決議行為的根本立足點(diǎn)是團(tuán)體意思表示，其仍應(yīng)適用意思表示的一般理論和法律行為的總體規(guī)范，只是其意思在外觀與形式上容易被誤認(rèn)為“意思的集合”。團(tuán)體成員參與決議的活動(dòng)不能直接引發(fā)團(tuán)體的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)，若認(rèn)為決議行為是成員意思表示共同指向團(tuán)體，則將導(dǎo)致該行為決議行為與需要其他意思表示才能成立的法律行為相割裂，而此時(shí)單決議行為本身不具有任何法律效果。這種人為的切割類似于物權(quán)行為理論，并不契合我國法律規(guī)定和學(xué)理通說。同時(shí)，依照《民法典》第108 條，非法人組織在這一問題上參照適用法人一般規(guī)定，而公司股東會(huì)（股東大會(huì)）、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)或部門一般不是民事主體，非營利法人成員也不單獨(dú)構(gòu)成實(shí)施決議的民事主體，因此決議行為不當(dāng)然構(gòu)成法律行為。作為一方當(dāng)事人的團(tuán)體最終產(chǎn)生的意思表示只有一個(gè)，意思表示主體也只有一個(gè)。至于決議行為屬單方行為、雙方行為還是多方行為仍要根據(jù)其行為的具體性質(zhì)認(rèn)定。如其對(duì)外簽訂合同，則決議只是作為合同一方當(dāng)事人實(shí)施的合同行為意思表示形成的方式而非合同行為或締約意思表示本身。因此嚴(yán)格來說，不存在決議行為的“后續(xù)行為”這一問題。

其次，從分析法學(xué)范式出發(fā)，《民法典》第134 條第2款看似采用了將決議行為與第1款相區(qū)分，從而分立兩款的技術(shù)選擇與規(guī)范方式，但不宜解釋其為四種法律行為類型的并列，也不宜把第2款解釋為對(duì)第1款的同質(zhì)性延伸。該條的規(guī)范對(duì)象是法律行為成立方式而非四種法律行為的類型劃分，第1款規(guī)定了傳統(tǒng)上通行的單方、雙方和多方法律行為的成立。將其與《民法典》第133 條、第136 條、第6章的意思表示一般規(guī)則和合同編等意思表示具體規(guī)則相聯(lián)系做體系解釋可知，第1款規(guī)定的三種法律行為成立方式實(shí)際上是“各方意思表示達(dá)成一致”時(shí)（包括單方行為中的單一意思表示生效即相當(dāng)于“達(dá)成一致”）行為成立；將決議置于第2款是因?yàn)闆Q議與第1款規(guī)定的三種行為的意思表示方式不同，意思表示的主體類型也不同。同時(shí)，該條實(shí)質(zhì)上就是意思表示成立的四種方式，①這也是本文探討的核心范式。且第2款與第1款規(guī)定的三種行為成立方式可以并存而互相不是當(dāng)然的排斥關(guān)系。如著名的“社團(tuán)罰款”案，②參見南京安盛財(cái)務(wù)顧問有限公司訴祝鵑股東會(huì)決議罰款糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2012年第10 期。罰款的決議行為欲創(chuàng)設(shè)的是這樣一種民事法律關(guān)系：其由股東會(huì)這一意思形成機(jī)構(gòu)以決議形式形成公司團(tuán)體意思，并通過《民法典》第142 條規(guī)定的有相對(duì)人的意思表示方式進(jìn)行表示，且公司對(duì)受罰成員進(jìn)行單方向表示就足以在公司和成員間成立，內(nèi)容是公司對(duì)罰款的受領(lǐng)權(quán)和成員繳納罰款義務(wù)。因此這一決議是單方法律行為，該行為因滿足《民法典》第136 條規(guī)定的法律行為成立要件且不違反《公司法解釋（四）》第5 條規(guī)定的決議不成立情形而成立，只是因法院給予消極評(píng)價(jià)而被確認(rèn)無效。綜上，決議行為涉及的意思表示數(shù)量滿足第1款中的三種法律行為之一時(shí)，決議行為才是法律行為。

再次，從意思表示的“自由意志”角度出發(fā)考量，決議意思不宜狹隘而僵化地理解為全方位覆蓋決議行為全方位的、跨及行為全過程的意思表示“一致”，還應(yīng)在實(shí)質(zhì)上和相對(duì)意義上解釋被法律規(guī)定抽象出的“表示”規(guī)則。私法意思自治是一種動(dòng)態(tài)的、具有跨越性的過程，而且不同意思表示間具有相互關(guān)聯(lián)和相互影響，即“當(dāng)事人以自由的意志使自己陷入法律行為拘束力與強(qiáng)制力下的不自由”。因此決議參與人表達(dá)的意志未能轉(zhuǎn)化為團(tuán)體意思的本質(zhì)原因不是意思表示多數(shù)決，而是此時(shí)成員的意思被其先前的意思表示所限制，盡管其先前意思表示也是自由且真實(shí)的，類似于合同變更是典型的后意思表示變動(dòng)前意思表示的結(jié)果。相應(yīng)的，前意思表示也能約束后意思表示，如上述決議行為的意思產(chǎn)生過程；反之，若團(tuán)體修改章程或以新決議變更舊決議，則此時(shí)也可產(chǎn)生相當(dāng)于合同變更的前意思表示被后意思表示變動(dòng)的法律效果。

最后，決議行為也不是共同法律行為。學(xué)理上存在“共同行為（決議）意思表示的成立具有特別的要求”[29]的表述。筆者認(rèn)為，決議不當(dāng)然僅屬于意思表示或法律行為，但即使其構(gòu)成法律行為，也不構(gòu)成共同法律行為。除上述意思表示不符合共同行為外，從法教義學(xué)考量，《民法典》在《中華人民共共和國合伙企業(yè)法》基礎(chǔ)上新增“合伙人就合伙事務(wù)作出決定的，除合伙合同另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意”的規(guī)定，同時(shí)該法典在《中華人民共和國物權(quán)法》等基礎(chǔ)上新增業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)的“共同決定”規(guī)則。這表明“決定”與“決議”具有不同的法律含義和規(guī)范效力。如上所述，業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)等使用決定、共同決定而非決議的意思產(chǎn)生方式，同時(shí)合伙關(guān)系以普通合伙企業(yè)、個(gè)人合伙為主要形態(tài)，除有限合伙等特殊情況外，合伙決定原則上也是“全體意思表示一致”成立。因此共同決定行為不同于決議行為，雖然決議在“實(shí)然”意義上可能形成全體一致決，但法律設(shè)定的“應(yīng)然”層面的意義在于決議是通過議事和表決方式產(chǎn)生的，不需要全部團(tuán)體成員一致同意的團(tuán)體單一意思表示。另外，共同行為主體包含村民會(huì)議、業(yè)主大會(huì)、共有人等主體，其暫時(shí)不宜認(rèn)定為法人、非法人組織，因而共同行為主體范圍與決議行為不一致。因此依分析法學(xué)范式，實(shí)定法既然已有規(guī)定，且根據(jù)歷史解釋判斷，這種立法上修改與調(diào)整的趨勢(shì)也證明了上述論點(diǎn)，因此不宜將構(gòu)成法律行為的決議納入共同行為。

（三）對(duì)決議行為意思的重構(gòu)

綜上，應(yīng)按意思構(gòu)成與指向等因素分別認(rèn)定決議行為的性質(zhì)。對(duì)內(nèi)而言，決議可能是法律行為也可能不是法律行為。決議依法或照章以團(tuán)體名義與其內(nèi)部成員創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系的，單獨(dú)構(gòu)成法律行為。如此，人大常委會(huì)、村民代表會(huì)議、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等具有代議特征的法人和居民會(huì)議、村民會(huì)議等具有直接民主或公決特性的法人罷免成員的決議不是決議行為，因?yàn)槠浞梢罁?jù)不是私法，其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與此相對(duì)，法人、非法人組織對(duì)其成員身份權(quán)的限制與處置，如上文提及的公司決議對(duì)股東、董事、監(jiān)事的罷免，對(duì)高級(jí)管理人員解聘的行為一般構(gòu)成法律行為，因?yàn)槠湟罁?jù)的是民商事法律規(guī)定，調(diào)整變動(dòng)的對(duì)象是民事法律關(guān)系，該行為可以產(chǎn)生、變更或終止相關(guān)民事主體間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此具有私法行為的性質(zhì)。上文提及的“社團(tuán)罰”案同理。團(tuán)體實(shí)施單方行為這類僅需單一決議意思就能成立的行為時(shí)，決議屬法律行為；決議系團(tuán)體參與的需雙方、多方意思表示一致才能成立的法律行為的一部分時(shí)，決議不是法律行為而只是該行為中的意思或意思表示。決議形成過程是團(tuán)體章程等前意思表示基礎(chǔ)上的成員意志的概括性產(chǎn)物，該意思的產(chǎn)生通過決議完成。因此決議構(gòu)成團(tuán)體意思的產(chǎn)生方式，但其表示可能通過決議完成，也可能通過法定代表、職務(wù)代理等制度另行完成，甚至僅構(gòu)成事實(shí)行為的職務(wù)行為導(dǎo)致的侵權(quán)法律關(guān)系也可能視為決議行為的意思經(jīng)表示而產(chǎn)生的后果。由此，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理未依法或照章經(jīng)股東會(huì)決議而以公司名義與本公司股東簽訂合同的，①參見（2018）湘10 民終149號(hào)民事判決書。因其董事長(zhǎng)的對(duì)內(nèi)越權(quán)行為未經(jīng)決議，根本沒有意思產(chǎn)生，公司作為承包合同當(dāng)事人缺乏意思表示且相對(duì)人非善意，故應(yīng)優(yōu)先適用《公司法解釋（四）》第5 條第1 項(xiàng)認(rèn)定合同不成立而非《民法總則》第168 條認(rèn)定合同效力待定。[21]因此《民法典》第6 章規(guī)定原則上也能適用于決議行為，這與民法典分則編和民商事單行法的具體規(guī)定不沖突，在法律適用順位上仍適用特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)定；上述法律與《公司法解釋（四）》等下位法間的關(guān)系也當(dāng)然適用上位法優(yōu)于下位法的基本準(zhǔn)則。

三、結(jié)語——從解釋論與法教義學(xué)出發(fā)闡明決議行為

習(xí)近平總書記曾于民法典公布后指出，“民法典在中國特色社會(huì)主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律。要發(fā)揮法律解釋的作用，及時(shí)明確法律規(guī)定含義和適用法律依據(jù)，保持民法典穩(wěn)定性和適應(yīng)性相統(tǒng)一”[30]。根據(jù)這一總體思想和基本精神并結(jié)合我國私法及學(xué)理現(xiàn)狀考量決議行為，應(yīng)突出民法典總則編對(duì)決議行為的規(guī)范效能，充分發(fā)揮對(duì)私法規(guī)范體系解釋論上的后發(fā)優(yōu)勢(shì)與宏觀效用，全面利用好法典或新法的核心要義及其效力體系以解釋好、適用好現(xiàn)行法，特別是民商事單行法及下位法的具體規(guī)定。然而理論界存在不少否定決議行為法律規(guī)定的觀點(diǎn)，或認(rèn)為《中華人民共和國公司法》第22 條規(guī)定簡(jiǎn)單，或認(rèn)為《民法典》第134 條存在漏洞或闡述不明，或批判《公司法解釋（四）》關(guān)于公司決議的內(nèi)容。②本文引述的理論成果中大部分都存在這一現(xiàn)象。如有觀點(diǎn)傾向于從商事組織法等純粹學(xué)理性角度將決議行為及其“后續(xù)行為”加以更復(fù)雜的類型化，且引入不少英美法系的概念、理論與實(shí)務(wù)范例（參見徐銀波《決議行為效力構(gòu)造之規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2015年第6 期；徐銀波《法人依瑕疵決議所為行為之效力》，載《法學(xué)研究》2020年第2 期）。單從作為成文法國家的我國立法現(xiàn)狀、司法中援引學(xué)理作為裁判依據(jù)的狀況等現(xiàn)實(shí)角度衡量，這種思路很可能略欠可操作性并無助于簡(jiǎn)單便捷地解決實(shí)際問題。筆者認(rèn)為，解釋是私法的“第二生命”——“凡法律均須解釋”，[31]212尤其是私法。即使為適應(yīng)民法典而不可避免地對(duì)現(xiàn)行私法規(guī)范體系進(jìn)行大幅度調(diào)整和大范圍修改，動(dòng)輒以立法論為導(dǎo)向而主張法律規(guī)定存在漏洞的觀點(diǎn)也不符合法律解釋學(xué)的基本準(zhǔn)則與存在意義，還不符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理提倡的效率與成本控制，更不現(xiàn)實(shí)。盡管這些現(xiàn)象在學(xué)術(shù)領(lǐng)域并不罕見，但仍殊值商榷。同時(shí)，私法解釋方法論本身就具有填補(bǔ)法律漏洞、豐富并細(xì)化法律規(guī)范內(nèi)容的作用，其中往往也能解決一些價(jià)值判斷問題。③關(guān)于私法解釋學(xué)的價(jià)值判斷與填補(bǔ)漏洞作用可參見梁慧星《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版；卡爾·拉倫茨《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，法律出版社2018年版。限于架構(gòu)和篇幅，本文難以將出現(xiàn)的所有學(xué)理爭(zhēng)議一一分析，但遵循解釋論與法教義學(xué)將決議行為置于私法規(guī)范體系進(jìn)行說明、分析與評(píng)判，或許是民法典時(shí)代與民商合一模式下解決決議行為的性質(zhì)、構(gòu)成、行為成立與效力瑕疵的區(qū)分及其效力瑕疵類型化等問題的一條可行路徑。