電子數(shù)據(jù)取證“不損壞原件”原則的挑戰(zhàn)與變通

□趙長江，申夢凡，張 碩

(重慶郵電大學，重慶 400065)

電子數(shù)據(jù)取證原則是規(guī)范和調整取證活動的綱領性準則，嚴格遵守取證原則是電子數(shù)據(jù)被法庭認可的基礎。我國學者在傳統(tǒng)取證原則的基礎上，結合相關行業(yè)和組織的標準，從技術和法律兩個方面進行權衡，提出了電子數(shù)據(jù)取證的基本原則。隨著“兩高一部”《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)和《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的決定》(以下簡稱為《民事證據(jù)規(guī)定》)的出臺，電子數(shù)據(jù)取證的原則得到了進一步的強化。互聯(lián)網(wǎng)技術、信息技術及各類智能終端的研究與發(fā)展，給電子數(shù)據(jù)偵查取證帶來更多新的挑戰(zhàn)；作為電子數(shù)據(jù)取證的基礎性準則，對電子數(shù)據(jù)取證原則進行新的討論與解讀就顯得十分必要。本文主要對電子數(shù)據(jù)取證“不損壞原件”原則在當前取證技術下遇到的挑戰(zhàn)進行討論，并結合技術和法律提出新的變通途徑，使其能夠與新的取證技術相適應。

一、“不損壞原件”原則的概念及地位

(一)“不損害原件”原則的概念

1.電子數(shù)據(jù)和原始載體的關聯(lián)概述

2012年《刑事訴訟法》修訂之后，有學者對電子數(shù)據(jù)的概念提出了不同的理解。陳瑞華認為電子數(shù)據(jù)是指電子設備、移動終端等所記載的電子數(shù)據(jù)資料；[1]趙長江認為電子數(shù)據(jù)實質上是電子、光學、磁及類似手段生成、傳播、存儲的數(shù)據(jù)信息。[2]通過對電子數(shù)據(jù)的立法定義及理論定義進行分析可以發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)的生成、存儲以及傳輸總是與電子設備相關聯(lián)，對其載體具有高度的依賴性。

證據(jù)材料欲作為定案的依據(jù)必須保證其客觀性和真實性。電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)類型的一種，其實質是存儲在介質中的光、電或磁信號，極易受到外界的影響而發(fā)生改變；因此對電子數(shù)據(jù)的提取應當嚴格遵守相關規(guī)定及取證規(guī)范，進而保證數(shù)據(jù)的“原始性”。在實施電子數(shù)據(jù)取證時，通常采用工具對數(shù)據(jù)進行鏡像備份，后續(xù)對電子數(shù)據(jù)的分析、展示也均只能在電子數(shù)據(jù)的復制件上進行，以上措施皆是為了保證原始數(shù)據(jù)的完整無損，使電子分析、鑒定的結果具有可信性，即電子數(shù)據(jù)取證中所要遵循的“不損壞原件”原則的體現(xiàn)。“不損壞原件”原則是保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的基本原則，違反該原則取得的電子數(shù)據(jù)，真實性和完整性無法得到檢驗，難以作為定案的依據(jù)。

2.“不損壞原件”原則的相關規(guī)定

我國當前的法律及司法解釋并沒有明確對“不損壞原件”原則作出規(guī)定，而是通過對保護電子數(shù)據(jù)完整性的要求，以及對電子數(shù)據(jù)的提取和搜集的技術規(guī)范，間接地體現(xiàn)了“不損壞原件”原則。目前典型的電子數(shù)據(jù)原件主要有兩種體現(xiàn)方式，對于“不損害原件”原則的適用應是對其兩者的保護：一是原始存儲介質；二是原始電子數(shù)據(jù)?，F(xiàn)行相關規(guī)定見表1。

表1 “不損害原件”原則在法律法規(guī)中的體現(xiàn)

從現(xiàn)行規(guī)定中可以看出，保證電子數(shù)據(jù)原件的完整性和扣押、封存原始存儲介質等事項，不僅是對取證行為的基本要求，也是司法審查的重點。

(二)“不損壞原件”原則的地位

規(guī)則制定，原則先行。電子數(shù)據(jù)取證原則是指導取證工作的核心思想和取證活動的核心準則；其指引取證程序，對于設立和完善電子數(shù)據(jù)取證制度，有重要的指導性意義。確立“不損壞原件”原則在電子數(shù)據(jù)取證中的地位，對構建電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則體系具有建設性意義。

1.電子數(shù)據(jù)取證的核心原則

關于電子數(shù)據(jù)取證原則，目前國際上主要有IOCE(International Organization on Computer Evidence，計算機證據(jù)國際組織)提出的“六原則說”和美國司法部提出的電子數(shù)據(jù)取證“三原則說”兩種理論。無論是“六原則說”還是“三原則說”都強調在進行電子數(shù)據(jù)取證時都要保證不改變其原件。電子數(shù)據(jù)取證在堅持傳統(tǒng)證據(jù)原則的基礎上應該有自己獨立的原則，在技術上則表現(xiàn)為使用完整性校驗技術和數(shù)據(jù)防篡改技術等手段以保障電子證據(jù)的原始性。因此，應確立以無損取證原則為核心構建電子數(shù)據(jù)取證原則，取證過程中盡可能保證電子數(shù)據(jù)的客觀性、真實性和完整性。[3]

2.電子數(shù)據(jù)鑒真的重要依據(jù)

鑒真一詞源于美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中的“Authentication”，意為認證、證明、鑒定；即申請鑒定或辨認證據(jù)以作為法庭采納的首要條件，其過程是舉出足以認定爭議對象是申請人所主張的內(nèi)容證據(jù)。電子數(shù)據(jù)的鑒真應在訴訟中證明所出示的電子數(shù)據(jù)來源可靠，采集、收集和存儲等過程符合法律規(guī)定，保證電子數(shù)據(jù)真實、完整。在司法實踐中，應當收集電子數(shù)據(jù)和原始存儲介質，以實現(xiàn)兩者的一并鑒真，該收集模式符合最佳證據(jù)規(guī)則的基本精神。[4]因此，不損害電子數(shù)據(jù)原件原則是證明電子數(shù)據(jù)完整性的基礎，也即是電子數(shù)據(jù)鑒真的重要依據(jù)。

3.電子數(shù)據(jù)真實性和合法性判斷的重要來源

司法實踐中，常在訴訟的最后階段通過法官的認證活動對證據(jù)能力和證明力進行判斷。在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中電子數(shù)據(jù)的審查判斷應針對其真實性和合法性進行；對電子數(shù)據(jù)真實性的審查應針對：①原始存儲介質；②數(shù)字簽名等特殊標識；③收集及提取過程的重現(xiàn)；④增、刪、改或查等情形的記錄及其他幾個方面進行。電子數(shù)據(jù)合法性的審查主要是集中在電子數(shù)據(jù)收集提取的方式和程序這兩個方面是否合法。無論是真實性審查中，對電子數(shù)據(jù)審查其是否存在增加、刪除、修改等行為，還是合法審查方法中，嚴格其偵查取證和固定存證的手段和程序，都要求其存儲介質和數(shù)據(jù)的“原始性”。因此，“不損壞原件”原則是電子數(shù)據(jù)真實性和合法性審查判斷的重要來源。

4.電子數(shù)據(jù)完整性判斷的核心指標

電子數(shù)據(jù)的完整性是指涉案電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生所包含的信息，能夠被確定且被證明的狀態(tài)，在數(shù)據(jù)的流轉中保持不被篡改、破壞等事項。[5]電子數(shù)據(jù)完整性的審查方式可以分為直接審查與間接推定兩種。直接審查是指將獲取的電子數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)原件進行對比，判斷其是否被增加、刪除或者修改，若其與數(shù)據(jù)原件一致則具有完整性，反之則不具有完整性。間接推定是指通過電子數(shù)據(jù)所依附系統(tǒng)的運行日志進行分析、第三方存證或者記錄、當事人提供不利證據(jù)等方式來推斷電子數(shù)據(jù)的完整性。在司法實踐中，對電子數(shù)據(jù)完整的判斷主要是通過直接審查的方式來完成，即通過比較提取的電子數(shù)據(jù)與原始電子數(shù)據(jù)的MD5值或SHA-1值是否一致來判斷電子數(shù)據(jù)是否與原件中的數(shù)據(jù)保持一致。電子數(shù)據(jù)的任何一個字節(jié)的損壞或改變都會導致電子數(shù)據(jù)的完整性審查受到影響，降低電子數(shù)據(jù)的證明力，甚至喪失證明能力。在電子數(shù)據(jù)原件被損壞的情況下，通過比對數(shù)字指紋的方式對電子數(shù)據(jù)的完整性進行判斷就失去了其意義。

二、“不損壞原件”原則的挑戰(zhàn)

(一)智能手機取證必然對原件造成損害

隨著智能手機技術的發(fā)展，手機廠商為滿足用戶需求，手機從單純的通訊工具演變成了一個移動的數(shù)據(jù)終端，使得犯罪分子借助手機直接實施或間接輔助，以完成其犯罪行為。智能手機取證的常用方法是先拔出手機內(nèi)置SIM卡，將手機開機，設置為飛行模式，設置屏幕常亮，開啟USB調試，關閉USB應用程序驗證，然后植入手機取證程序，繼而提取手機中的數(shù)據(jù)。上述方法會存在污染、破壞手機中電子數(shù)據(jù)的完整性的情況，采用其他鏡像下載或對手機APP降級操作則可能導致手機系統(tǒng)的癱瘓或APP數(shù)據(jù)的完全丟失，更甚則可能導致手機原件的受損。[6]另外，手機系統(tǒng)的加密技術使得對手機的破解難度越來越大，其能夠保障用戶不受不法分子的侵擾，但同樣使得偵查機關難以從犯罪嫌疑人的手機中調取證據(jù)。

(二)云計算取證沒有傳統(tǒng)意義的“原件”

隨著云計算技術的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)原件與復制件的界限愈發(fā)模糊，甚至沒有原件。云計算系統(tǒng)通常由大批矩陣服務器組成，采取分布式存儲(存儲在不同位置的數(shù)據(jù)中心，存在跨司法管轄范圍的情況)的方式存儲數(shù)據(jù)(包括被分割的數(shù)據(jù))，通過數(shù)據(jù)的多副本、多實例技術進行數(shù)據(jù)的容錯和計算節(jié)點的同步，以數(shù)據(jù)同構/互換等技術措施保障數(shù)據(jù)的可靠；因此，上述技術的利用，則會導致存在難以對數(shù)據(jù)進行定位和提取的困境。[7]云計算環(huán)境下，電子數(shù)據(jù)從產(chǎn)生起便以信息碎片化的形態(tài)將數(shù)據(jù)分布在多個服務器之中；通常情況下只有在用戶進行請求/訪問的時候，被請求的數(shù)據(jù)才會從不同的服務器上匯總成一條完整的數(shù)據(jù)。從技術角度上看，云平臺中的數(shù)據(jù)從產(chǎn)生起就不同于傳統(tǒng)的物證書證，其沒有唯一確定的原件。云計算系統(tǒng)本身因數(shù)據(jù)遷移、冗余備份和快速響應等一系列的操作，即便一開始存在數(shù)據(jù)存儲原件，后期也隨著系統(tǒng)的優(yōu)化、遷移而成為復制件，在該情況下“原件”已不復存在。

(三)虛擬機取證技術的問題

虛擬機(Virtual Machine)被定義為硬件設備的軟件模擬實現(xiàn)；[8]其利用計算機虛擬化技術，在計算機系統(tǒng)內(nèi)部虛擬出“計算機硬件環(huán)境”，將計算機操作系統(tǒng)運行在虛擬出的硬件環(huán)境中，以達到真實“計算機”的效果。在當前的技術背景下，對虛擬機的取證主要是熱克隆技術和冷克隆技術。[9]以原始物理磁盤的鏡像文件為數(shù)據(jù)來源(即對母機的物理磁盤進行按位復制，生成DD或E01格式的鏡像文件，不會加入任何其他數(shù)據(jù)或者改變原始磁盤數(shù)據(jù))，利用取證軟件如取證大師、取證先鋒等將物理磁盤鏡像進行分析，找出其中所對應的虛擬機文件并分離，然后使用常用的VMware Workstation或Virtual Box軟件對虛擬機文件進行仿真和取證分析。虛擬機中出現(xiàn)的虛擬磁盤同樣可以掛載在取證軟件中按照物理磁盤的方式進行分析，但是虛擬機本身的操作系統(tǒng)及其所處的系統(tǒng)環(huán)境都是動態(tài)變化的，且可能存在“加密”和“重組(Raid)”等情況，在對磁盤進行鏡像制作時不可避免的要丟失部分原始虛擬機運行環(huán)境的系統(tǒng)信息/文件。

三、“不損壞原件”原則的對策

隨著科學技術的不斷發(fā)展和日常生活的剛性需求，電子數(shù)據(jù)在訴訟中的應用愈發(fā)廣泛，取證場景亦更加的多樣。在電子數(shù)據(jù)偵查取證中堅持不損壞原則已經(jīng)不能滿足訴訟的需要，甚至在某種程度上已經(jīng)束縛了電子數(shù)據(jù)取證技術的發(fā)展，為了更好地打擊犯罪，應當對不損害原件原則做出一定的變通及相應的對策，以適應技術的發(fā)展。

(一)最佳證據(jù)規(guī)則的變化

最佳證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生，其核心目的是為司法活動提供“最恰當?shù)淖C據(jù)”。傳統(tǒng)證據(jù)原件是證據(jù)數(shù)據(jù)/信息首次產(chǎn)生并依附的載體，其具有原始性且可信度最佳；其復制件則是數(shù)據(jù)的再次傳輸和傳遞，亦存在一定的失真風險；因而，適用最佳證據(jù)規(guī)則的實質是通過證據(jù)原件以保障證據(jù)本身或信息的真實性。

最佳證據(jù)規(guī)則應用于電子數(shù)據(jù)取證中，電子數(shù)據(jù)是以二進制數(shù)據(jù)“0”和“1”形態(tài)為外在的表現(xiàn)，具有“無損復制再生性”特征，可以進行精確復制?；谝蕾囎C據(jù)原件以適應最佳證據(jù)規(guī)則，對于電子數(shù)據(jù)的“復制無損性”而言，已失去了適用的必要。《民事證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定，當事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應當提供原件；“(原始)電子數(shù)據(jù)”的制作者制作的與原件一致的副本，視為電子數(shù)據(jù)的原件；此中可看出一些最佳證據(jù)規(guī)則的變化，在實務當中對于非原件(復制件)同“最佳證據(jù)”具有相同的證明能力和證明力。

(二)不損害原件原則的變通

1.允許有限損害原則

有限損害原則，即在不影響證據(jù)真實性的情況下，在法律允許的范圍內(nèi)對一定程度上損壞原件而取得的電子數(shù)據(jù)予以采納?；陔娮訑?shù)據(jù)的技術依賴性，在討論有限損害原則時，可將其與電子數(shù)據(jù)的存儲原理聯(lián)系起來。以計算機存儲為例，計算機對硬盤進行讀寫操作時，操作系統(tǒng)設計者出于存儲效率的考慮，通常以簇(設定若干個大小為512個字節(jié)的扇區(qū)構成簇)為基本單位進行數(shù)據(jù)的讀寫操作；計算機若需要存儲5個字節(jié)(假定一簇由4扇區(qū)組成，即2048字節(jié))數(shù)據(jù)，也必須一次性把該簇中的2048字節(jié)全部讀入內(nèi)存(浪費了2043個字節(jié))；由于二進制數(shù)據(jù)相互各自“獨立”，對于一個占用多個簇的文件進行讀寫操作時，某一個簇的數(shù)據(jù)發(fā)生改變并不會對其他簇的數(shù)據(jù)產(chǎn)生影響。

允許有限損害原則是針對于非涉案的電子數(shù)據(jù)(通常是系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù))，其指的是對于提取涉案電子數(shù)據(jù)時的手段、程序或方式方法，可能導致非涉案電子數(shù)據(jù)遭到破壞，而該破壞不影響涉案電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性。因此，在電子數(shù)據(jù)取證過程中某一部分數(shù)據(jù)的損壞并不必然地對全部電子數(shù)據(jù)的真實性造成損害。例如，利用種植取證、降級取證等技術獲取電子數(shù)據(jù)時，取證過程中會對數(shù)據(jù)所處的系統(tǒng)環(huán)境造成污染，但對涉案數(shù)據(jù)的真實性并未造成損失，這種電子數(shù)據(jù)污染屬于可以接受的損壞。

2.忠實記錄損害原則

在電子數(shù)據(jù)取證時，對取證行為、取證方法及可能造成的影響進行忠實的記錄，可使得法官在對電子數(shù)據(jù)進行審理時，能夠對電子數(shù)據(jù)的真實性及是否采納為定案依據(jù)作出科學的判斷。在司法鑒定領域中，鑒定機構要求鑒定人員取證鑒定整個流程操作的每一步都進行如實記錄，其材料可以提升CNAS對實驗室的認可，亦是忠實記錄的一種體現(xiàn)。忠實記錄可采取現(xiàn)場錄音、錄像或拍照等方式進行，并對每一步的操作及產(chǎn)生的結果進行文本記錄，這主要是為后期的審查或質證等做出應對；其作用一是保證操作流程的合法性，二是便于電子數(shù)據(jù)完整性審查，三是便于專家輔助人對其操作進行判斷預測以判斷其電子數(shù)據(jù)的完整性和真實性。忠實記錄損害原則同允許有限損害原則相結合，將兩者的結果進行相互印證。在對電子數(shù)據(jù)進行司法鑒定和偵查取證實務中，都需要對其操作步驟和流程進行詳細記錄，其本質上就是遵從了忠實記錄損害原則。

3.單條數(shù)據(jù)完整性評判

在對電子數(shù)據(jù)的取證過程中，受制于取證軟件和取證手段，難以全面地將涉案的電子數(shù)據(jù)進行獲取，存在一定的遺漏、損壞和丟失等情況。對于獲取的部分/單條數(shù)據(jù)，應進行完整性審查和評判。在信息系統(tǒng)中，每一個電子數(shù)據(jù)都可以看做是人與計算機之間或者計算機與計算機之間的交互結果；每一次交互都包含多個交互行為，這些交互行為會產(chǎn)生各自相應的數(shù)據(jù)(創(chuàng)建word文檔這一交互，包含系統(tǒng)中生成文檔、分配文檔空間、文件系統(tǒng)中記錄文檔創(chuàng)建的附加信息等交互行為)；交互數(shù)據(jù)可以被認為是多個會話信息的集合。電子取證過程中，在不能保證所取電子數(shù)據(jù)完整的情況下，可以查詢文件系統(tǒng)中的信息，來證實所提取的單條數(shù)據(jù)的完整性和真實性。例如，對于一個只恢復出部分內(nèi)容的word文檔，可以根據(jù)文件系統(tǒng)記錄的信息，得出該文檔的大小、時間以及存儲位置等信息，繼而保證這單一數(shù)據(jù)的完整性和真實性。

(三)電子數(shù)據(jù)印證

證據(jù)的印證是指兩個以上的證據(jù)材料所包含的信息在某種程度上存在重合或交叉，使得其中某證據(jù)的真實性可以通過其他證據(jù)給予佐證。[9]證據(jù)之間的相互印證并非對案件事實的證明，而是對多個證據(jù)的相互驗證的關系描述。

1.電子數(shù)據(jù)間的印證

在電子數(shù)據(jù)進行取證時，還應當注意到電子數(shù)據(jù)之間往往存在著關聯(lián)信息。電子數(shù)據(jù)從產(chǎn)生、顯現(xiàn)、傳輸以及變化等都不是孤立存在，而是具有關聯(lián)性和系統(tǒng)性，是由系統(tǒng)操作的若干個元素/對象組成的關聯(lián)性整體。[10]電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質中會記錄涉案數(shù)據(jù)、附屬數(shù)據(jù)和環(huán)境數(shù)據(jù)。涉案數(shù)據(jù)是案件信息的正文；附屬數(shù)據(jù)是涉案信息的痕跡信息，即對涉案信息的增、刪、改等操作的日志記錄；環(huán)境數(shù)據(jù)則是整個涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)生所依附的環(huán)境信息，即數(shù)據(jù)產(chǎn)生的平臺。[11]前兩者是用戶自主操控，后者則是系統(tǒng)自動生成并掌控，以保持自身的運行。因此，可以通過附屬信息對其內(nèi)容數(shù)據(jù)進行對照分析，來獲得某些電子數(shù)據(jù)的修改信息，以實現(xiàn)兩者的相互印證。

2.電子數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)的印證

同傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有自身的系統(tǒng)性，來源于網(wǎng)絡的電子數(shù)據(jù)其系統(tǒng)性更容易被說明或展現(xiàn)。當電子數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡中的多臺設備之間傳輸時要經(jīng)過一系列的路由并經(jīng)過相應的服務器。以電子郵件的首發(fā)為例，一封電子郵件從發(fā)送到對方接收，需要經(jīng)過發(fā)件人設備、發(fā)件人郵件服務商服務器、接收人郵件服務商服務器、接收人終端等節(jié)點，每個節(jié)點都會留下相應的電子信息；即使收件人從自己的終端刪掉了收到的郵件，我們依然可以通過路由信息、郵件服務商服務器信息來確定其收到的電子郵件的內(nèi)容和時間。電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性保證了其可以從兩個或兩個獨立的信息源中獲得數(shù)據(jù)，他們的真實性可以通過相互間的佐證來證明，滿足了證據(jù)印證規(guī)則的基本要求。該情形使得在原件損壞的情況下，所獲取的電子數(shù)據(jù)依然可以通過印證的方式來證明其真實性。

(四)引入輔助證據(jù)

對于證據(jù)的分類，從證據(jù)材料與待證事實的關系這一角度考慮，可以將證據(jù)分類為實質證據(jù)和輔助證據(jù)。待證事實直接生成的證據(jù)為實質證據(jù)，獨立于待證事實之外并由其他事實直接生成的證據(jù)即為輔助證據(jù)；兩者是否存在生成關系是兩者的區(qū)分方式。[12]輔助證據(jù)并非直接證明待證事實，是用來證明實質證據(jù)的可靠性和真實性，若能夠證明，其任務即告完成。對違反“不損壞原件”原則所提取的電子數(shù)據(jù)，對其真實性產(chǎn)生質疑時，可以通過引入輔助證據(jù)來加以證明。相對于傳統(tǒng)證據(jù)，電子數(shù)據(jù)在引入輔助證據(jù)時具有天然的優(yōu)勢，在電子數(shù)據(jù)所處的虛擬空間中，依賴其運行的系統(tǒng)環(huán)境，在相同的系統(tǒng)環(huán)境中進行對應的操作，方可產(chǎn)生相同的結果；因此，可以通過實驗來得到預期的結果，該數(shù)據(jù)或結果的可重現(xiàn)性，即可作為輔助證據(jù)，以幫助其更好的還原和證明待證事實。在電子數(shù)據(jù)原件不易取得或者原件損壞的情況下，引入輔助證據(jù)，從外部來證明電子數(shù)據(jù)的真實性。

(五)專家輔助人

在司法實踐中引入專家輔助人制度，允許法官主動邀請專家輔助人參與訴訟，對案件中所涉及的專業(yè)問題進行分析答疑。專家輔助人的工作應當除了向法官解讀鑒定意見書外，還應當對該電子數(shù)據(jù)所涉及的其他專業(yè)問題，向法官進行分析解答，向法官解釋其所代表的意義，幫助法官來判斷這些信息對于證明實體事實的影響。專家輔助人的職責不應該局限于對鑒定意見的評判上，還應當協(xié)助法官對電子數(shù)據(jù)的證明力進行綜合性的考量。比如，對于取得的有限損害證據(jù)，可以利用忠實記錄原則的數(shù)據(jù)向法官解釋有限損害所帶來的影響。以上面提到的種植取證為例，在實施種植取證時需向目標設備種植取證木馬，在這種情況下難免會對電子數(shù)據(jù)所處的系統(tǒng)環(huán)境造成污染；但是，這種污染是否會對目標數(shù)據(jù)造成改變，會不會影響其真實性，法官自身很難做出判斷。此情況下就需要專家輔助人從技術的角度向法官來解釋木馬取證的原理，以及取證措施可能會對電子數(shù)據(jù)造成哪些影響，是否會對電子數(shù)據(jù)的真實性產(chǎn)生威脅等；協(xié)助法官判斷這些取證程序所獲得的電子數(shù)據(jù)對案件事實證明的可靠程度，有助于法官對電子數(shù)據(jù)證明力的判斷并最終做出是否對該電子數(shù)據(jù)予以采納的決定。

四、結語

電子數(shù)據(jù)取證的目的就是為發(fā)現(xiàn)事實真相，保證訴訟公正。因此，在實施電子數(shù)據(jù)取證時，我們應把握其核心價值，不局限于傳統(tǒng)的取證規(guī)則。針對電子數(shù)據(jù)取證“不損壞原件”原則，適用允許有限損害、忠實記錄損害、確保單條數(shù)據(jù)的完整等方式進行變通，引入輔助證據(jù)、專家輔助人、電子數(shù)據(jù)印證等措施進行應對，在保證電子數(shù)據(jù)真實的基礎上，使技術更好地服務于法律，成為我們追求公平正義的工具。