《國際商事合同法律選擇原則》第3條之爭議及評價

任 際，茹麗靜

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽110036）

本文認為，2015年，海牙國際私法會議正式批準《國際商事合同法律選擇原則》（以下簡稱《選擇原則》），至少表現(xiàn)出對于合同法律選擇規(guī)則要倡導的充分尊重當事人 “選法” 的國際私法變化，盡管它還沒有完全具備國際私法的統(tǒng)一約束力[1]。在海牙《選擇原則》中，其第3條是國際商事法律選擇規(guī)則的沖突規(guī)范適用新條文內容，該條文中說明了當事人在國際商事合同法律適用上的 “選法” ，擴大意思自治原則的適用范圍，由于該《選擇原則》的示范性和它將 “意思自治” 原則統(tǒng)一化，所以，其法律表現(xiàn)備受爭議，我們強調對第3條示范問題，有待考察而不急于照搬。

一、《選擇原則》第3條之變化脈絡

《選擇原則》以實現(xiàn)意思自治為最大目標，其中第3條規(guī)定了當事人可以選擇合同所適用的法律，當事人所選擇的準據(jù)法可以是國際的、跨國的或區(qū)域的，而且這一選擇的規(guī)范應當是中立的、平衡規(guī)則，以及被普遍接受的法律規(guī)范，但是法院地法另有規(guī)定除外。據(jù)此，國際商事合同的當事人具有了所謂的 “選法” 范圍，并且這一選擇擴大到了 “法律性規(guī)范” ，而且，該 “法律性規(guī)范” 也適用于訴訟領域。然而，此舉帶來了諸多爭議，通過第3條之變化脈絡可以發(fā)現(xiàn)爭議焦點。

涉及第3條內容的意思自治原則，作為沖突規(guī)范是由來已久的，國際私法理論發(fā)展中意思自治已經是重要的適用原則，實踐中，國際社會很早在這方面予以嘗試。比如，在具體涉及國際商事合同領域：1985年《國際仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Arbitration）首次將 “rules of law” 引入當事人可以選擇的合同準據(jù)法的范圍之中；1998年《國際商會仲裁規(guī)則》（Arbitration Rules of International Chamber of Commerce）第17條[2]，以及2010年《國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第35條（UNCITRAL Arbitration Rules）也采用了 “rules of law”[3]，作為當事人可以選擇合同準據(jù)法的選法范圍，但上述規(guī)定限于仲裁領域。

在一些其他的國際公約中，同樣有這類表現(xiàn)，如《羅馬條例Ⅰ》（The Rome I Regulation on The Law Applicable to Contractual Obligations）有關提議中，建議允許當事人選擇 “rules of law” ，又如《墨西哥公約》（Inter-American Convention on The Law Applicable to International Contracts），曾經建議適用這一內容，在一定程度上表明對 “rules of law” 的認可與支持。上述情況表明，在法律適用領域選擇 “rules of law” 作為合同準據(jù)法實踐和嘗試，《選擇原則》第3條的規(guī)定，不僅擴大了合同當事人意思自治的 “選法范圍” ，而且將其適用到訴訟法律領域。

在海牙國際私法會議上，成員國不斷試圖將 “rules of law” 用于法律選擇規(guī)范領域。

早在2007年，海牙國際私法會議的一份可行性報告中，在合同準據(jù)法適用問題上就提及了 “rules of law” 的選擇問題。該報告指出，選擇 “rules of law” 作為合同準據(jù)法的適用問題，在《選擇原則》時，應當予以運用，這是由于 “rules of law” 在仲裁領域得到了有效功能。報告認為，國際商事合同法律選擇原則，也可以在合同準據(jù)法的選擇中加以適用。在此基礎上，來自各成員國的專家工作組（Working Group of Experts）（本文稱之為工作組，以下亦同）有了具體意見①專家工作組是以個人身份而非政府代表身份負責文件起草工作。。我們發(fā)現(xiàn)，該工作組面臨三種選擇模式：一是仍然重申 “rules of law” 的仲裁適用范圍，但其意義和價值有限；二是直接適用法律領域，將 “rules of law” 選擇擴展到訴訟領域，在沒有國際私法制度明確規(guī)定的情況下，這是一種所謂創(chuàng)新和突破；三是不做任何規(guī)定和改變，由仲裁庭或國內法院進行解釋，這也會減少海牙國際私法會議在國際商事合同法律選擇中的作用。

就現(xiàn)有原則協(xié)議而言，工作組選取了第二種模式作為其起草內容的基礎，并在2012年4月的最初文本草案中，將這一模式的內容規(guī)定在第2條（1）中，即合同應當受到當事人法律選擇的約束，實質上是賦予了當事人法律選擇的權利。上述法律包括 “rules of law”[4]。之所以如此規(guī)定，是因為工作組認為當事人對法律的選擇不應受制于任何限制標準，如果當事人受到了此類限制，當事人意思自治的選擇也同樣會受到限制。筆者認為，根據(jù)海牙國際私法會議的精神，在選擇國際商事合同準據(jù)法方面，已經是在試圖給予當事人最大的意思自治的選擇權利。當然， “rules of law” 作為法律選擇規(guī)范的適用范圍本身就是寬泛的，所以它在與國際私法的意思自治選擇上具有非常重要的法律吻合。

2012年11月，由成員國代表和觀察員組成的特別委員會（Special Commission）（本文稱之為特別委員會，以下亦同）召開會議②特別委員會由40多個成員國的代表和15名觀察員組成。，值得注意的是 “rules of law” 再次產生了爭議，由于爭議明顯，歐盟沒有對 “rules of law” 做出任何規(guī)定，它認為對此予以明確規(guī)定可能會帶來 “不公平的單方面規(guī)則的擴散” ，而且在適用中可能會增加訴訟的復雜性和不確定性[5]。不過，對于一些代表團的贊同意見，工作組也為協(xié)調爭議再次對內容進行了修訂。

關于2012年11月特別委員會通過的修訂文本[6]，工作組分別于2013年6月和2014年1月召開了兩次會議，在會議期間又對第3條進行了具體修改，更加明確了允許當事人選擇 “rules of law” ，即最終所見文本規(guī)定：The law chosen by the parties may be rules of law that are generally accepted on an international,supranational or regional level as a neutral and balanced set of rules,unless the law of the forum provides otherwise[7].實際上，在已經生效的海牙《選擇原則》中確切規(guī)定該第3條，即當事人可以選擇準據(jù)法的法律規(guī)范，進而擴大了當事人意思自治的選擇范圍。

我們認為，從這第3條的內容來看：一是意思自治原則在國際民商事合同的法律選擇中成為最重要的基本原則；二是當事人進行國際商事合同法律選擇時，仍然是有限度的。最明顯的是在第3條出現(xiàn)了法院地法仍然是限制規(guī)定；三是當事人在國際商事合同的法律選擇中的意思自治，與合同準據(jù)法具有密切聯(lián)系。

二、《選擇原則》第3條爭議焦點分析

（一）關于規(guī)定模式選擇之爭

第一，選擇傳統(tǒng)模式，即重申 “rules of law” 的仲裁適用范圍。《國際貿易委員會仲裁示范法》首次允許當事人選擇 “rules of law” 作為合同準據(jù)法，此規(guī)定擴大了當事人對解決爭議實質問題的準據(jù)法選擇范圍。當事人可以直接選擇如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等國際公約作為準據(jù)法，而無須選用公約締約國的國內法，在國內法方面，《墨西哥商法典》第1 145條允許仲裁庭依據(jù)當事人所選擇的非國家法裁決爭議，這一規(guī)定間接承認了當事人對非國家法的選擇[8]。美國、巴西、法國、日本的仲裁規(guī)則也都有類似的規(guī)定[8]。大量的事例表明，將 “rules of law” 作為合同準據(jù)法的做法在仲裁領域獲得了廣泛的認可。普遍認為，隨著全球化進程及國際經濟交往的日益擴大，在國際商事仲裁領域，當事人已經加大了 “選法” ，意思自治原則的適用得到擴展，而《選擇原則》也應反映傳統(tǒng)政策與實踐，只在仲裁范圍內保持上述規(guī)定，維護意思自治原則在國際商事活動的現(xiàn)有地位。

第二，選擇創(chuàng)新模式，即借鑒仲裁領域的選擇方式，將其直接適用訴訟領域。該選擇模式的立論基礎是意思自治原則，意思自治表明當事人雙方接受契約約束的意思表達，而法律選擇是最大化意思自治的一種方式，可以保護當事人在國際合同中的合法利益。比如，有的觀點就認為選擇一部中立法律適用于國際合同，既不會有利于一方當事人，也不會損害另一方當事人；當事人還可以選擇適合國際商業(yè)關系的法律或滿足于其特殊需求的法律，而滿足于當事人需求的這些法律很可能不是一國國內法律，而是國際文件或其他非國家法資源[8]。允許當事人選擇非國內法作為準據(jù)法并將其適用于法律領域，使當事人意思自治最大化，加大當事人解決爭端和適用法律的選擇權，這是《國際商事合同法律選擇原則》第3條的選擇。

（二）限制與否之爭

限制與否，主要是對于裁決的限制問題，如仲裁裁決是否限制，仲裁裁決對當事人各方具有約束力，且一方未能自覺履行，另一方可申請強制[9]。如果仲裁裁決適用外國法在一國承認執(zhí)行，被認為是法院以間接方式承認當事人所選擇的法律作為合同準據(jù)法的合法性，第3條允許法院賦予當事人選擇 “法律性規(guī)范” 作為合同準據(jù)法，是一個將仲裁領域效力擴展至法律適用領域的變化[10]。

第3條提出在仲裁和法律適用領域實行平等適用，實質強化意思自治原則，也是當事人法律選擇權的最大化，所以意思自治是否應受到一定的限制，是該條的爭議焦點。有些觀點認為意思自治無需受到限制，第3條在仲裁領域和法律適用領域都可以運用，因為二者之間存有一定的聯(lián)系，對爭議事項所做的決定都具有合法性和有效性。

有些學者對此提出異議，認為意思自治實質是與特定法律制度相聯(lián)系的，雖然選擇對雙方都有利的法律是國際商事合同法律選擇首要考慮因素，但為達此目標而選擇如商人習慣法、《國際商事合同通則》等，并非解決問題的辦法。當事人可在仲裁領域選擇合同準據(jù)法，但在法律適用領域則必須受到限制，一旦當事人所選擇的規(guī)范與國內法院的強行性規(guī)則相沖突，當事人所選規(guī)范是不可以適用的，國家才是建立法律關系并使之有效的唯一主體[11]。有觀點認為， “法律性規(guī)范” 很可能僅是特定機構或團體的利益追求而忽視國家利益、社會利益與私人利益之間的平衡，允許將其作為準據(jù)法在訴訟領域予以適用，很有可能會有損國家利益。

《選擇原則》第3條擴大了意思自治原則的適用范圍， “從科學的角度而言，它的作用和重要性是很明顯的，但其適用和接受程度則要依賴于法律實踐”[12]。而第3條之所以爭議不斷，其根本點在于意思自治原則的適用問題。無論發(fā)達國家或是發(fā)展中國家，承認意思自治原則對于便利國際經濟合作交流是不爭的事實，意思自治原則也呈現(xiàn)出一種擴張態(tài)勢。海牙《選擇原則》通過條文，明確賦予意思自治原則在國際合同法律適用上的首要地位，建立統(tǒng)一的示范性規(guī)則，有其合理因素。但承認合理因素與趨勢不等于已經實現(xiàn)法律的同一化，由于經濟、社會、文化等方面的原因，各國出于自身利益的考慮對意思自治原則的上述變化也將有著不同的態(tài)度①關于國際私法是否同一化問題，詳見任際在《法學研究》（2003年第1期）的文章《全球化與國際法律意識》中的論述。。

我國學者對于海牙《選擇原則》第3條的不同見解,主要集中于實際適用性，認為商業(yè)社會的快速發(fā)展使得國際商事合同準據(jù)法選擇范圍發(fā)生了一定的變化，第3條克服了國際私法形式主義的弊端，有利于國際貿易的開展，是商業(yè)社會發(fā)展的反映，我國可以予以適用，通過司法解釋等手段，明晰當事人可以選擇的 “法律” ，可以是中國（含港澳臺地區(qū)）法，也可以是外國法，甚至包括國際條約和現(xiàn)代商人法，但是當事人的選擇必須是明示的或者經雙方協(xié)商一致的[13]。但是，有學者認為第3條僅僅反映了起草者擴大當事人意思自治選擇準據(jù)法范圍的立法意圖，而不是根據(jù)國際商事仲裁或者法律適用的實際需要設定的一個切實可行的規(guī)則，是缺乏實踐操作性的。國際商事仲裁通常是當事人合意的體現(xiàn)，因而只要當事人之間達成合意， “法律性規(guī)范” 就可以作為他們之間合同的準據(jù)法，第3條中的限制性規(guī)定反而是不必要的。但對于法律適用而言，由于第3條既有不必要的地方也有不明確的地方，因而使得法院在法律適用中很難準確地確定符合該原則要求的 “法律性規(guī)范” 。因而，第3條對于國際商事仲裁來講太窄，對于法律適用而言又不太精確[14]。

《選擇原則》賦予了意思自治原則在國際合同法律適用上的首要地位，是對國際民商事交流客觀規(guī)律的遵從，也是對國際民商事活動主體自由意志的尊重，但是意思自治原則從未被賦予過無限的內涵[15]。意思自治并非不受限制，國家出于特定利益的需要，有必要制定特定法對意思自治予以適度限制[16]。

所以，雖然傳統(tǒng)國際私法不允許當事人依據(jù)意思自治原則直接選擇 “法律性規(guī)范” 作為合同的準據(jù)法，只允許將其作為合同的內容，但是也需注意統(tǒng)一私法在國際民商事領域所起到的不可忽視的作用。海牙《選擇原則》第3條是擴大了當事人準據(jù)法選擇范圍的，然而其發(fā)展脈絡中表現(xiàn)出的爭議問題、缺乏國際商事合同適用的可操作標準問題，尤其是法律適用中第3條與特定國家的強行法之間的關系如何處理等問題，都使得第3條還是具有不確定的法律選擇表現(xiàn)，因此，對第3條還是應當有待考察而不急于照搬。這是一種對待國際條約的客觀態(tài)度。

三、對《選擇原則》第3條的評價及結語

我國涉外法律適用體系建設既要關注國際的動態(tài)變化，以 “開放” 為核心理念和根本宗旨，適時予以完善，為我國涉外執(zhí)法、司法活動提供法律依據(jù)，同時也要清楚地認識到，要在合理參考國際規(guī)范的基礎上，尋求符合我國國情的制度規(guī)定，推進國內法治和國際法治良性互動[17]。

現(xiàn)階段，基于我國的經濟發(fā)展要求，對于合同法律選擇適用應當是客觀公平的，對《選擇原則》第3條也應當廣泛注意和深入分析?！哆x擇原則》作為示范性規(guī)范，主要強調當事人在國際商事合同準據(jù)法中的選擇權利，這意味著意思自治原則不僅已經有理論意義，而且有了制度意義，更重要的是便于當事人法律適用，以及法院所在地法律管轄。但是在現(xiàn)實中對該法律選擇的討論和爭議仍然持續(xù)，特別是這一原則選擇態(tài)勢也是有爭議的，《選擇原則》第3條由于賦予了當事人選擇 “權利” ，實質成為意思自治原則在合同法律適用上的重要宣示條款（條文）。

第一，意思自治原則在法律適用方面出現(xiàn)了一定的趨同，如歐盟《羅馬公約》的制定，但是意思自治原則的選擇適用，并不意味著意思自治原則的擴張。意思自治原則是國際私法中確定合同準據(jù)法最基本的理論之一，根據(jù)合同原則，當事人應當可以選擇某一個國家的法律，以作為雙方之間簽訂契約的準據(jù)法[18]。多數(shù)觀點認為意思自治可以增加法律適用的確定性和可預測性，促進國際或跨國貿易，還可以保證判決一致、易于執(zhí)行。但是各國都不允許當事人不受限制地選擇適用法律。所以，可以認為 “無論當事人意思自治多么具有可取之處，它不可能是絕對的，雖然自然人和企業(yè)可以選擇他們認可的法律，但他們不能濫用這種自由來損害締約一方或整個社會的利益”[19]。意思自治原則是各國法律選擇規(guī)則中的一種方式，在涉及公共政策、不動產權利及主權事項時，意思自治原則就應予以讓步[20]。

第二，《選擇原則》第3條，僅體現(xiàn)為國際合同法律選擇的一種變化，并不具有普遍的直接約束力。一項規(guī)則如果要成為一項習慣國際法，需要國家普遍一致的慣常做法，并將這些規(guī)則作為法律義務而加以遵守。 “普遍且一致” 表明具有普遍約束力，雖沒有一個精確的公式來衡量法律義務、法律遵循、廣泛接受、廣泛確信等，但是國家普遍遵守的法律義務，表明的是國家的法律約束力。

當事人不能僅僅在任意法中履行合同，也應受到強行法的限制，強行法并不能由當事人的意思表示而被排除[18]334-335，大量的國家堅持強行法必須予以適用，當事人選擇法院所在 “基本價值觀” 法律，體現(xiàn)國家主權原則?；诂F(xiàn)實， “在沖突法上，關于爭議管轄權問題并沒有得到充分解決，……涉及國際訴訟或者訴訟的國際問題，管轄權是法院的資格，這有兩種情形：一是本國主權范圍問題；二是當事人如何訴訟問題……”[21]。各國為保護公眾利益、第三方利益甚至是當事人自身的利益，也會對當事人選擇的準據(jù)法進行限制。在實踐中，通常以法院地或適用準據(jù)法的國家的法律，確定當事人意思自治的條件、限度和范圍[22]。

《選擇原則》僅表明其統(tǒng)一國際商事合同法律選擇原則，其在實踐中具有普遍約束力，還需獲得最終統(tǒng)一化認同。它是各國相互依賴關系而對進行一定限制的結果，法律適用的本質特征是其強制力或強制性，以帶有強制力的判決來實現(xiàn)勝訴當事人的利益，而在此過程中，國家利益和社會利益都是不容忽視的根本問題。

第三，對于我國涉外民事關系的法律適用而言，2011年實施的《涉外民事關系法律適用法》在第一章 “一般規(guī)定” 部分①《涉外民事關系法律適用法》第3條，當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。，明確賦予當事人依法明示選擇其法律關系適用法律的權利，充分體現(xiàn)了當事人意思自治原則在《涉外民事關系法律適用法》中的 “統(tǒng)領地位” ，這種立法方式在國際上屬首創(chuàng)[23]。該條以法律規(guī)定的形式，賦予了涉外民事關系當事人選擇法律的基本權利。

對于涉外合同領域，《涉外民事關系法律適用法》第41條規(guī)定，當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。由此可見，目前我國《涉外民事關系法律適用法》并未明確規(guī)定這類 “法律性規(guī)范” 可以直接作為合同準據(jù)法。但是最高人民法院2013年頒布實施的《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，擴大了當事人選擇準據(jù)法的范圍，明確了當事人選擇的法律可以與其法律關系不具有關聯(lián)性②最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第5條，一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。，也明確規(guī)定當事人可以選擇適用尚未在我國生效的國際條約③最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第7條，當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，可以推出《涉外民事關系法律適用法》中的 “法律” 不僅包括其他國家的法律，還包括國際條約?？梢哉f，該司法解釋的內容進一步拓寬了意思自治原則的適用范圍。不過，它僅將準據(jù)法的選擇范圍限定在國際條約，并且將未對我國生效的國際條約視為當事人之間合同的組成部分。這樣更為合理，也可以解決當事人援引一些不具有拘束力的國際示范法、統(tǒng)一規(guī)則等產生的問題[24]。但對于可否選擇國際慣例作為準據(jù)法，法律和司法解釋均未明確規(guī)定?？梢?，《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋對當事人選擇準據(jù)法的范圍持謹慎態(tài)度。

我國《民法典》中有明確的合同法律適用要求，根據(jù)該法典，民事主體在法律適用中可以按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系，當事人可以約定諸如標的、數(shù)量、價款、爭議解決方式等合同內容。在實踐中， “準確解釋與適用《民法典》的重點在于準確闡釋《民法典》合同編中的具體規(guī)則，但也進行了重大的修改完善”[25]。

由于《選擇原則》第3條在制定及通過后的爭議問題依然存在，其能否為各國所接受、認可，實效如何，亦需要實踐檢驗，在理論和實踐層面尚不具備適用條件的情況下，我國對此不宜貿然快速接納，還應重視和繼續(xù)研究第3條的發(fā)展和實踐情況。