涉外合同法律適用中“意思自治原則”的適用限制

劉仁山，黃 鈺

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

因“意思自治原則”是涉外民商事合同法律適用的基本原則，所以對(duì)該原則的討論，宜著重于當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)選法自由的限度問題，以期更充分地尊重當(dāng)事人的意思表示并提高涉外審判的效率。

一、問題的提出：“意思自治原則”的濫用

對(duì)“意思自治原則”適用的自由程度進(jìn)行分析的邏輯起點(diǎn)，是對(duì)該原則適用的適當(dāng)限制程度。這既要關(guān)注原則外部條件的影響，又要考量原則自身適用的要素。目前由于立法與司法實(shí)踐對(duì)“意思自治原則”適用限制的忽視，直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)案件的審理暴露出內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)不一、外部限制不足等問題。因此如何掌握其適用的限度和標(biāo)準(zhǔn)，就成為當(dāng)務(wù)之急。

（一）內(nèi)部適用標(biāo)準(zhǔn)不一

就“意思自治原則”本身的適用標(biāo)準(zhǔn)而言，對(duì)于選法的方式問題，從《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）的整體體例結(jié)構(gòu)情況來看，我國立法僅明確許可明示協(xié)議選法，但司法實(shí)踐又同時(shí)認(rèn)可援引同一國法律的默示選法。對(duì)于選法的時(shí)間，立法上并未界定時(shí)間邊界，司法實(shí)踐則將時(shí)間限定在“一審法庭辯論終結(jié)前”。但就目前司法審判來看，選法方式并未局限于以上兩種，應(yīng)該還有法院對(duì)當(dāng)事人選擇法律的推定，其中包括雙方共同援引某法律、雙方在庭審中表示同意以及其中一方當(dāng)事人進(jìn)行選擇，而另一方當(dāng)事人表示同意的方式。①通過北大法寶數(shù)據(jù)庫對(duì)2019年以及2018年的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)表明，在31個(gè)案例中，雙方共同援引一國法律的案例共19個(gè)；雙方在庭審中同意適用一國法律的案例共8個(gè)；一方選擇某國法律，另一方表示同意適用的共3個(gè)。當(dāng)然，這種推定是當(dāng)事人明示選法還是默示選法，或者屬于獨(dú)立的第三種選法方式，還需進(jìn)一步討論。有學(xué)者通過抽樣統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)多的案例實(shí)際上采用了在庭審中表示同意的方式進(jìn)行法律選擇。②根據(jù)我國學(xué)者的抽樣調(diào)查統(tǒng)計(jì)，載庭審中表示同意的方式占據(jù)了83.72%，訴訟中共同援引占據(jù)4.65%，合同中約定占據(jù)11.63%。參見許慶坤：《我國〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉司法實(shí)踐之檢視》，載《國際法研究》2018年第2期，第109頁。由此可知，法律及相關(guān)司法解釋與當(dāng)前司法實(shí)踐并不一致，且未能給予法官與當(dāng)事人有效指引。在“非國家法”的問題上，目前最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，不乏利用“非國家法”處理涉外民商事糾紛的實(shí)踐。在最高法院發(fā)布的第二批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例中，“現(xiàn)代重工有限公司與中國工商銀行股份有限公司浙江省分行保證合同糾紛上訴案”③參見浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙民終157號(hào)民事判決書。的一審法院，不僅肯定了當(dāng)事人明示約定適用的《跟單托收統(tǒng)一規(guī)則》，而且還將雙方當(dāng)事人默示同意的《國際商會(huì)758號(hào)規(guī)則》也作為案件準(zhǔn)據(jù)法。該案的二審法院同樣將《國際商會(huì)758號(hào)規(guī)則》認(rèn)定為獨(dú)立保函的組成部分，并以此解決糾紛。該案表明，一、二審法院均以該規(guī)則為依據(jù)，在無形中都將“非國家法”納入意思自治的選擇范圍。

（二）外部限制不足

顯然，“意思自治原則”的理解與運(yùn)用，往往牽涉國家及社會(huì)重大利益與私權(quán)利之間的博弈，因此，無法擺脫公共政策、強(qiáng)制性規(guī)則等外部因素的限制與制約。

為將意思自治的適用劃定合理范疇，強(qiáng)制性規(guī)則成為重要的外部限制，一般具有優(yōu)先適用的地位?！督忉專ㄒ唬凡捎谩鞍腴_放式”的規(guī)定，列舉了五項(xiàng)內(nèi)容以及一項(xiàng)兜底條款。該條規(guī)定看似全面，但在考慮適用“意思自治原則”并判定適用范圍是否恰當(dāng)時(shí)，仍然力道不足。一方面，在限制適用該原則時(shí)，理應(yīng)只有效力性強(qiáng)制性規(guī)則才能扮演該角色，目前國內(nèi)案件的審理已明確了該標(biāo)準(zhǔn)；④參見“包維霞與平安銀行股份有限公司深圳分行、吉林國際商品交易中心有限公司合同糾紛案”［廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2019）粵03民終19373號(hào)民事判決書］。另一方面，對(duì)于消費(fèi)者合同、雇傭合同等當(dāng)事人締約能力不平等的合同，對(duì)弱者權(quán)利的保護(hù)欠缺考慮。對(duì)于目前被普遍承認(rèn)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定，理應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范的范疇，但我國立法及司法解釋忽略了這一問題。

此外，通過強(qiáng)制性規(guī)則設(shè)定外部限制時(shí)，我國僅局限于法院地的強(qiáng)制性規(guī)定，未涉及第三國法的強(qiáng)制性規(guī)定。在防止意思自治過度擴(kuò)張、平衡私權(quán)利與公共利益時(shí)，對(duì)相關(guān)第三國強(qiáng)制性規(guī)則的考慮，是基于國際禮讓，對(duì)其他國家的主權(quán)、公共政策、法律秩序、社會(huì)經(jīng)濟(jì)以及風(fēng)土人情的尊重，同時(shí)也是維護(hù)國際民商事秩序穩(wěn)定的必然要求。伴隨著我國國際商事法庭的組建，中國在未來極有可能被選為中立第三方審理涉外案件，而此時(shí)就極大可能面臨著我們應(yīng)以何種態(tài)度對(duì)待第三國強(qiáng)制性規(guī)范的問題。尤其是當(dāng)涉外因素主要集中于某一外國當(dāng)事人在我國法院起訴時(shí)，若該外國是本應(yīng)適用的外國準(zhǔn)據(jù)法的國家，但當(dāng)事人通過協(xié)議選擇了他國法律或我國法律，若我國不考慮該國強(qiáng)制性規(guī)則的限制，不僅影響爭議的公正解決和判決的承認(rèn)與執(zhí)行，而且可能會(huì)損害該國的國家利益，繼而影響國家間的友好關(guān)系。

（三）法條適用邏輯混亂

就具體適用方法而言，司法實(shí)踐存在“輕特殊，重一般”的邏輯標(biāo)準(zhǔn)問題。對(duì)于消費(fèi)者合同、雇傭合同等特殊合同，本應(yīng)適用《法律適用法》第42以及第43條的特殊規(guī)定，卻出現(xiàn)適用第41條一般規(guī)定的做法，并未在實(shí)踐中將弱者保護(hù)的觀念落到實(shí)處。例如，在“楊佰順、珠海市南利集團(tuán)公司勞務(wù)合同糾紛案”中，⑤參見廣東省珠海市中級(jí)人民法院（2019）粵04民終1651號(hào)民事判決書。本應(yīng)適用第43條關(guān)于雇傭合同的特殊規(guī)定，但法院卻依舊以第41條的一般合同規(guī)定進(jìn)行審理。⑥該類型案例在司法實(shí)踐中并不少見，類似案件還有“李敏毅、傲駿科技有限公司買賣合同糾紛”案［廣東省珠海市中級(jí)人民法院民事判決書（2019）粵04民終1003號(hào)民事判決書］，該案中，原告明顯是作為消費(fèi)者與被告訂立合同，案件審理顯然應(yīng)該根據(jù)第42條有關(guān)消費(fèi)者合同的規(guī)定進(jìn)行，但法院卻依舊直接采用了第41條的一般規(guī)定。相關(guān)數(shù)據(jù)庫表明，自2012年至2020年間，法院根據(jù)《法律適用法》第42條所做出的判決數(shù)僅為17個(gè)，依據(jù)第43條所作的判決僅有168個(gè)，①根據(jù)北大法寶數(shù)據(jù)庫對(duì)案例數(shù)量的統(tǒng)計(jì)，最后訪問日期截止2020年12月30日。法院對(duì)有關(guān)弱者保護(hù)的特殊法條進(jìn)行適用的頻率并不高，“輕特殊，重一般”的不良傾向嚴(yán)重。而在這些僅有的案例中，部分案例對(duì)第42條理解與適用順序也較為混亂。例如，在“夏楚輝與中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司揭陽市分公司等公司虛假宣傳及產(chǎn)品責(zé)任糾紛上訴案”中，②參見廣東省高級(jí)人民法院（2012）粵高法民三終字第253號(hào)民事判決書。法院直接將消費(fèi)者經(jīng)常居所地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，而未考慮當(dāng)事人是否已經(jīng)選擇法律，更未對(duì)經(jīng)營者是否在消費(fèi)者經(jīng)常居所地從事相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行系統(tǒng)、理性的分析。由此看出，對(duì)法條斷章取義式的理解和適用，導(dǎo)致對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)僅停留在立法層面，并未完全落實(shí)到司法實(shí)踐中。

在利用國家特殊政策排除當(dāng)事人意思自治的情況下，司法實(shí)踐中存在混用公共政策與強(qiáng)制性規(guī)則的邏輯問題。例如，對(duì)于“日立金融（香港）有限公司訴鑫宇投資股份有限公司等融資租賃合同糾紛案”③參見廣東省東莞市第三人民法院（2015）東三法民四初字第136號(hào)民事判決書。所涉及的外匯管理制度問題，本應(yīng)通過我國強(qiáng)制性規(guī)定來排除意思自治的適用，但法院卻根據(jù)公共政策進(jìn)行排除，司法實(shí)踐中類似情形與做法比比皆是。④例如：“東亞銀行有限公司訴展躍光電（香港）實(shí)業(yè)有限公司等融資租賃合同糾紛案”［廣東省東莞市第三人民法院（2016）粵1973民初5986號(hào)民事判決書］、“日立金融（香港）有限公司與佳聯(lián)有限公司、東莞市虹旭塑膠制品有限公司融資租賃合同糾紛案”［廣東省東莞市第三人民法院（2014）東三法民四初字第121號(hào)民事判決書］、“東亞銀行有限公司訴金逢源（香港）國際有限公司等融資租賃合同糾紛案”［廣東省東莞市第二人民法院（2014）東二法民四初字第157號(hào)民事判決書］、“大新銀行有限公司訴智強(qiáng)力鐳射科技（香港）有限公司等融資租賃合同糾紛案”［廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2012）深寶法民四初字第96號(hào)民事判決書］。為平衡當(dāng)事人的利益與國家、社會(huì)利益，利用外部機(jī)制進(jìn)行限制時(shí)，應(yīng)厘清適用邏輯的先后問題，而非直接同時(shí)適用，以免造成對(duì)當(dāng)事人選法利益的過度侵蝕。

在被雇傭者弱勢(shì)地位保護(hù)問題上，法條適用邏輯混亂。《法律適用法》第43條已就勞動(dòng)者合同制定了相應(yīng)的沖突規(guī)范，而《解釋（一）》卻又將勞動(dòng)者保護(hù)列為強(qiáng)制性規(guī)范，難免會(huì)造成法律適用上的困惑。從立法邏輯上審視，《法律適用法》第4條以及《解釋（一）》第10條作為強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先于《法律適用法》第43條的規(guī)定，得到直接適用。但司法實(shí)踐對(duì)相關(guān)條款的邏輯理解與適用仍處于混沌狀態(tài)。在“余志良與威茂精密五金（珠海）有限公司勞動(dòng)爭議上訴案”⑤參見廣東省珠海市中級(jí)人民法院（2017）粵04民終1121號(hào)民事判決書。中，雖然上訴法院肯定了一審法院適用中國法的正確性，但一審法院是以《法律適用法》第43條與勞動(dòng)者合同有關(guān)的沖突規(guī)則為基礎(chǔ)而確定的準(zhǔn)據(jù)法，而二審法院則是根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)則所作出判斷。因此，為維護(hù)被雇傭者的正當(dāng)權(quán)益，有必要進(jìn)一步明晰此類特殊合同選法限制的邏輯順序。

二、域外理論與實(shí)踐：對(duì)適用限制的界定

在“意思自治原則”發(fā)展的早期，孟西尼就認(rèn)為在某些限制的情況下，當(dāng)事方應(yīng)能自由地事先商定管轄其合同的法律。由此可看出，在“意思自治原則”產(chǎn)生發(fā)展之初，就已有對(duì)其適用予以限制的端倪。通過考察域外理論與實(shí)踐，有助于我國“意思自治原則”適用制度的完善。

（一）以“平等理論”為基礎(chǔ)的外部限制

在美國法學(xué)會(huì)起草《沖突法重述》（第一次）時(shí)，比爾認(rèn)為，給予締約方就適用法律達(dá)成一致的自由相當(dāng)于許可立法。他還強(qiáng)調(diào)該原則可能導(dǎo)致不確定性以及規(guī)避合同所在地基本政策。[1]相較于國家立法權(quán)與司法審判權(quán)而言，意思自治所賦予的是私權(quán)利中的選法權(quán)利，因此需要實(shí)現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的平衡。外部限制即限制意思自治的可用范圍，對(duì)它的分析可以建立在“平等”理論的假設(shè)之上，[2]“平等”基礎(chǔ)需要從交易主體、民商事法律關(guān)系以及適用法律三方面進(jìn)行評(píng)價(jià)。即當(dāng)事人協(xié)議選法，需滿足締約地位平等、民商事法律關(guān)系平等以及所涉法律平等這三個(gè)要件，若不能滿足上述平等要件，“意思自治原則”的適用均應(yīng)受到一定的限制。

首先，在消費(fèi)者合同、雇傭合同等特殊類型合同中，由于雙方當(dāng)事人締約能力不平等，需要對(duì)處于弱勢(shì)地位的當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)，限制當(dāng)事人的選擇權(quán)利。⑥例如，在《瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》中，第120條完全否定了消費(fèi)者選擇法律的權(quán)利，硬性規(guī)定適用消費(fèi)者慣常居所地法，以防止影響該法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)性。但是，基于弱者保護(hù)進(jìn)行“一刀切”，而完全排除意思自治的做法未免過于極端，歐盟通過《羅馬公約》與《羅馬條例I》的特殊選法規(guī)則規(guī)定，雖允許選法的權(quán)利，但同時(shí)也確定了消費(fèi)者慣常居所地的強(qiáng)制性規(guī)則以及受雇傭地保護(hù)性法律對(duì)弱者的特殊保護(hù)。在Koelzsch v.Luxembourg案的判決中，①Koelzsch v.Luxembourg，Court of Justice of the European Union，Case C－29/10，［2011］ECR I－1595（Grand Chamber）。案涉居住在德國的一名雇員（卡車司機(jī)）與盧森堡公司（丹麥一家公司的子公司）在盧森堡簽訂的雇傭合同。歐洲法院明確指出，《羅馬公約》第6條的目的，是為充分保護(hù)雇員的利益，該規(guī)定也必須盡可能地保證遵守該國法律規(guī)定的就業(yè)保護(hù)規(guī)則。相比之下，美國《沖突法重述》（第二次）并沒有對(duì)特殊類型的合同的選法問題做出相應(yīng)規(guī)制，《統(tǒng)一商法典》也并未規(guī)定任何旨在保護(hù)員工免受法律選擇影響的規(guī)則。當(dāng)面臨相關(guān)問題時(shí)，法院往往在個(gè)案分析中通過一項(xiàng)“旨在保護(hù)一個(gè)人不受壓迫地使用優(yōu)越議價(jià)能力的”公共政策進(jìn)行約束。[3]可以看出，歐盟通過統(tǒng)一規(guī)則重新設(shè)定保護(hù)與限制，而美國法院則維持個(gè)案分析的靈活方法。[4]雖方法各異，但各法域?qū)Α耙馑甲灾卧瓌t”的適用設(shè)定限制、對(duì)弱勢(shì)當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)的價(jià)值取向具有一致性。

其次，某些特殊的民商事法律關(guān)系不僅涉及當(dāng)事人的私利，而且與一國政策、利益及公序息息相關(guān)。在當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇時(shí)，若選擇適用的結(jié)果違背法院地的基本價(jià)值觀念，當(dāng)事人的自治效力會(huì)被削減，[5]即公共政策機(jī)制將意思自治的行使控制在合理的范圍內(nèi)，以避免過度擴(kuò)張對(duì)社會(huì)公益造成損害。在大多數(shù)國際私法實(shí)踐中，立法與司法機(jī)關(guān)一般將適用公共政策的地域范圍限定在法院地，法院地之外的公共秩序能否成為對(duì)當(dāng)事人選法的限制，尚未得到各國的普遍接納。

最后，在某些涉及國家重大利益的特殊領(lǐng)域，國家的強(qiáng)制性規(guī)則始終處于優(yōu)勢(shì)地位，優(yōu)先于當(dāng)事人的意思自治。在涉外民商領(lǐng)域，強(qiáng)制性規(guī)則的適用起到了排除外國法、保護(hù)國家與社會(huì)重大利益的重要作用。為平衡國家立法與當(dāng)事人的私利，法院地強(qiáng)制性規(guī)則優(yōu)先適用的發(fā)展需審慎進(jìn)行，只有僅包含對(duì)一國的政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)有重大利益，其重要性必須達(dá)到不能被排除的地位，以至于領(lǐng)土內(nèi)的所有人都必須遵守的“國際性”“效力性”的強(qiáng)制性規(guī)則，才可限制“意思自治原則”的適用。[6]同時(shí)，基于國際禮讓，尊重他國司法主權(quán)的需要，可以考慮將強(qiáng)制性規(guī)則的地域范圍擴(kuò)大至外國法。[7]在RepublikGriechenland v.Nikiforidis案中，②RepublikGriechenland v.Nikiforidis，Court of Justice of the European Union Case C－135/15，ECLI：EU：C：2016：774.該案中 Nikiforidis先生曾在德國一所希臘學(xué)校任教，薪水由希臘政府支付。由于希臘金融危機(jī)，減少了公共雇員的工資。德國法院認(rèn)為，根據(jù)法院地以及工作地，他的雇用合同受德國法律管轄，但需考慮是否可以根據(jù)第9條適用德國法以外的法律。歐洲法院雖然對(duì)法院地之外的其他強(qiáng)制性規(guī)則的適用采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，但在判決中仍然提到需將履行地等國的強(qiáng)制性規(guī)則作為事實(shí)考慮在內(nèi)。但在利用第三國強(qiáng)制性規(guī)則限制“意思自治原則”的適用時(shí)，應(yīng)為第三國法劃定合理范圍，避免對(duì)該原則的過度侵蝕。“適當(dāng)?shù)牡谌龂ā笔侵?，在缺乏?dāng)事人選法的情況下，通過“最密切聯(lián)系原則”、政府利益分析等其他客觀選法方法，通過相關(guān)連結(jié)因素的指引而確定的準(zhǔn)據(jù)法。即只有與合同具有某種聯(lián)系“本應(yīng)適用的法”的強(qiáng)制性規(guī)則才可適用，[8]而在涉外合同糾紛中，與之聯(lián)系最為密切的“本應(yīng)適用的法”極大可能是履行地法。

（二）以“合意與可預(yù)測(cè)”為核心的內(nèi)部限制

“意思自治原則”適用的“內(nèi)部限制”建立在外部限制基礎(chǔ)之上，它不是對(duì)意思自治的完全排除，而是具體適用條件的相關(guān)限制。20世紀(jì)30年代，英國樞密院在“維他食品案”③Vita Food Products，Inc v.Unus Shipping Co.Ltd.［1939］AC 277。中就指明了當(dāng)事人的意圖是意思自治的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，并且要求所表達(dá)的意圖善意且合法。因此，就本質(zhì)而言，以“合意與可預(yù)測(cè)”為核心，明確適用條件，清晰劃定內(nèi)部限制尤為重要。

在意思表示的限制方式上，明示選法被廣為接受，但各國法對(duì)于默示意思表示的接受程度不盡統(tǒng)一。默示選擇給予法官相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，存在任意濫用彈性條款，將當(dāng)事人的真實(shí)意思表示置于不顧的可能性。為防止默示選法的不確定性及難預(yù)測(cè)性，眾多法域一再強(qiáng)調(diào)“合理證實(shí)”④《羅馬公約》采用了“合理證實(shí)”的字眼，發(fā)展到《羅馬條例I》則采用了“清楚地證實(shí)”的字眼?！懊黠@推斷”⑤2015海牙原則》的宗旨在于實(shí)現(xiàn)法律的可預(yù)見性，必須同時(shí)兼顧不同法系的國家制度與利益的需求，其在堅(jiān)持明示意思表示的基礎(chǔ)上，也采取了有限認(rèn)可默示選擇的方法，規(guī)定只有在符合“明顯”可以從合同或者其他情形中推斷出的情況下，才可認(rèn)可默示選擇。的證明標(biāo)準(zhǔn)。為進(jìn)一步明確具體的默示判斷標(biāo)準(zhǔn)，歐盟法院在實(shí)踐案例中，已肯定了對(duì)管轄法院或仲裁庭進(jìn)行選擇進(jìn)而對(duì)當(dāng)事人默示選法的影響。⑥Oldendorff v.Libera Corporation｛High Court［Queen’s Bench Division（Commercial Court）］［1996］1 Lloyd’s Rep 380｝，歐盟法院認(rèn)為，將仲裁或法院選擇條款視為當(dāng)事方意圖的指示雖然不是決定性的，但確實(shí)是適當(dāng)?shù)摹?/p>

在意思表示的時(shí)間限制上，從理論角度來看，無論是將其視為原合同行為的從屬行為與補(bǔ)救方法之一，[9]還是視為獨(dú)立的契約行為，均應(yīng)承認(rèn)自主選法的效力；從司法實(shí)踐層面來說，在糾紛發(fā)生后進(jìn)行法律選擇更具有針對(duì)性和明確性。對(duì)當(dāng)事人來說，事后選法可充分考慮糾紛性質(zhì)及多方利益主體牽涉的情況；對(duì)法院來說，可對(duì)癥下藥，高效解決糾紛。但事后選法可能會(huì)使得先前的權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)，存在當(dāng)事人事先締約行為效力被推翻及履行行為效力無效的危險(xiǎn)，甚至?xí)趾Φ谌说暮戏?quán)益。因此，我們需要對(duì)其進(jìn)行制約。一種方法為規(guī)定具體的、可行的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，例如我國明確規(guī)定只能在一審辯論終結(jié)前進(jìn)行選擇，另一種方法是直接明確規(guī)定不得損害原始合同的效力以及第三人的正當(dāng)權(quán)益?！读_馬公約》及《羅馬條例I》也規(guī)定了當(dāng)事人所作的事后選擇不得對(duì)原始合同的正式有效性造成“損害”，更不能對(duì)第三人的合法權(quán)利產(chǎn)生不利影響，類似的規(guī)定在瑞士、土耳其的相關(guān)國際私法制度中也有所體現(xiàn)。

在意思表示的選擇內(nèi)容限制方面，更強(qiáng)調(diào)限制條件的例外，這一方面涉及對(duì)實(shí)際聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的放松，另一方面涉及是否有必要、有可能接受“非國家法”。大多數(shù)法域曾經(jīng)主張實(shí)際聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，主要是為防止“挑選法院”，但對(duì)該隱性缺點(diǎn)，完全可以利用法律規(guī)避制度予以避免。從實(shí)際應(yīng)用來看，選法自由讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)選擇中立、不偏倚的法律，而中立與不偏倚確已構(gòu)成一種合理基礎(chǔ)。[10]取消對(duì)實(shí)際聯(lián)系的限制，意在更接近私法自治的精神；在“非國家法”問題上，傳統(tǒng)理論將當(dāng)事人的可選范圍限定在“國家法”范圍內(nèi)，但面對(duì)日益復(fù)雜的國際民商事糾紛，對(duì)“非國家法”的接受顯得尤為必要。選擇“非國家法”，尤其是以慣例形式的統(tǒng)一實(shí)體法所受的限制較少，也更容易查明，因此法院也更容易接受。對(duì)“非國家法”的接受，不僅可以在不同層面上緩解國家法之間的沖突，而且對(duì)于滿足跨境商業(yè)交易的需要和保證當(dāng)今跨境經(jīng)貿(mào)往來與競爭的規(guī)范性是非常重要的。雖然對(duì)“非國家法”的接受過程并非一蹴而就，但不是沒有可能，“非國家法”由于其跨國性、普遍認(rèn)同性，理應(yīng)發(fā)揮其良好的補(bǔ)正作用。2015年《國際商事合同法律選擇原則》（以下簡稱《2015海牙原則》）已經(jīng)邁出了重要一步，明確接受了對(duì)“非國家法”的選擇，并提出了對(duì)“非國家法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。①《2015海牙原則》第3條對(duì)可選范圍作出規(guī)定，“當(dāng)事方可以在國際范圍內(nèi)、超國家范圍內(nèi)或者區(qū)域一級(jí)內(nèi)，從大眾公認(rèn)的、一系列中立平衡和公正的規(guī)則中進(jìn)行選擇，除非訴訟地的法律另有規(guī)定”?！?015海牙原則》給予當(dāng)事人廣泛選擇示范法或普遍性國際公約的權(quán)利，順應(yīng)了合同沖突法的主要發(fā)展趨勢(shì)，[11]更為今后各個(gè)法域立法對(duì)“非國家法”的進(jìn)一步接納提供了良好的借鑒。

三、我國對(duì)策：對(duì)限制條件的完善

就我國實(shí)踐現(xiàn)狀而言，對(duì)“意思自治原則”的適用自由程度亟待矯正，以實(shí)現(xiàn)涉外當(dāng)事人對(duì)法律作為一種公共產(chǎn)品的愈加迫切的價(jià)值期待。

（一）外部適用限制的完善

目前，我國對(duì)于外部限制的設(shè)定存在諸多問題。而對(duì)于這些問題的解決，可以通過合理限制自由裁量權(quán)、對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行體系化梳理以及彌補(bǔ)立法空白三方面進(jìn)行。

1.合理限制自由裁量權(quán)

在涉及國家特殊政策的適用問題上，法官運(yùn)用公共政策排除當(dāng)事人所選擇的法律時(shí)，不能僅停留在法律適用的表象判斷，應(yīng)結(jié)合具體案情深究適用的結(jié)果和本質(zhì)。目前學(xué)界所達(dá)成的適用公共政策的4個(gè)具體條件，即該政策涉及國家“重大”經(jīng)濟(jì)利益或者“基本”原則、公共政策是“國際”性質(zhì)的、公共政策是對(duì)法律適用“結(jié)果”的排除以及結(jié)果必須“明顯”違背，應(yīng)予充分利用在對(duì)意思自治的外部限制上。

在利用強(qiáng)制性規(guī)則這一外部限制時(shí)，在考慮應(yīng)否優(yōu)先適用我國強(qiáng)制性規(guī)則時(shí)，最為審慎的做法，是直接立足于立法及司法解釋的明文規(guī)定，盡量弱化自由裁量權(quán)的使用。為進(jìn)一步明確強(qiáng)制性規(guī)則的限度與標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)者借鑒行政法的比例原則，提出了強(qiáng)制性規(guī)則適用的“比例原則”，在范圍上嚴(yán)格控制其適用領(lǐng)域；在程度上，綜合考量對(duì)國家及社會(huì)重大利益的影響。[12]但在涉外合同糾紛中當(dāng)事人選法方面，利用強(qiáng)制性規(guī)則作為外部限制條件時(shí)，應(yīng)著重考慮在消費(fèi)者合同、雇傭合同等方面的弱者利益保護(hù)，綜合考慮雙方當(dāng)事人利益的平衡、對(duì)法院地國利益的影響、對(duì)本應(yīng)適用的法的國家利益的影響以及國際民商事交易的影響，實(shí)現(xiàn)國家、社會(huì)利益與當(dāng)事人個(gè)體利益的平衡。

2.厘清法條適用的邏輯順序

在雇傭合同的問題上，我國完全否定對(duì)“意思自治原則”適用的可能性，同時(shí)強(qiáng)制性規(guī)則的相關(guān)規(guī)定也涉及相關(guān)內(nèi)容。針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的法條適用在邏輯上的混亂問題，有必要厘清《法律適用法》第43條與《解釋（一）》第10條的有關(guān)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的適用關(guān)系。在有關(guān)雇傭合同的一般合同事項(xiàng)的爭議問題上，可以采用第43條的相關(guān)規(guī)定，在涉及到勞工賠償、勞動(dòng)基準(zhǔn)、社會(huì)歧視、社會(huì)保障等關(guān)乎勞工權(quán)益的問題時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用《法律適用法》第4條以及《解釋（一）》第10條的規(guī)定，此類問題往往與勞動(dòng)者保護(hù)的底線與基準(zhǔn)相關(guān)。但同時(shí)應(yīng)考慮到，如果勞動(dòng)合同約定的準(zhǔn)據(jù)法更有助于保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益時(shí)，應(yīng)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則與約定的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行權(quán)衡，甚至應(yīng)更偏向于優(yōu)先適用勞動(dòng)者約定的準(zhǔn)據(jù)法，以實(shí)現(xiàn)對(duì)于弱者利益的實(shí)質(zhì)保護(hù)。

3.增加對(duì)“第三國強(qiáng)制性規(guī)則”的規(guī)定

關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則是否可擴(kuò)展于“第三國的強(qiáng)制性規(guī)則”的問題，我國仍處于立法空白階段。對(duì)本應(yīng)適用的外國準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)則給予重視，這不僅是對(duì)當(dāng)事人正當(dāng)利益的有力維護(hù)，更是對(duì)他國重大社會(huì)利益的尊重，而且對(duì)于進(jìn)一步推進(jìn)民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行有重要作用。因此，考慮對(duì)“本應(yīng)適用的法”的強(qiáng)制性規(guī)則的承認(rèn)與適用，是促進(jìn)判決承認(rèn)與執(zhí)行以及推動(dòng)國際民商事發(fā)展的必然選擇。

對(duì)于第三國強(qiáng)制性規(guī)則的采納，理應(yīng)比對(duì)法院地強(qiáng)制性規(guī)則的考慮更嚴(yán)格，對(duì)法官自由裁量的約束與制約可以從“質(zhì)”與“量”兩方面入手，[13]既包括對(duì)于連結(jié)因素?cái)?shù)量的分布密集程度的分析，又考慮適用強(qiáng)制性規(guī)則的國家利益。首先，在根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行分析判斷時(shí)，一方面應(yīng)根據(jù)目的要求，遵循形式要求，理解規(guī)則背后所保護(hù)的法益；另一方面，考慮第三國與案件的密切聯(lián)系程度，形成具體分析的合理判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定的適用應(yīng)明確規(guī)定適用領(lǐng)域，以防止規(guī)則的濫用，同時(shí)要避免重復(fù)和遺漏。最后，如果外國的強(qiáng)制性規(guī)則與我國的公共秩序或強(qiáng)制性規(guī)則相違背，理應(yīng)優(yōu)先保護(hù)我國的公共利益。

（二）內(nèi)部適用限制的完善

由于國際民商事合同日益紛繁復(fù)雜，在意思自治的具體規(guī)則適用問題上，明確具體限制標(biāo)準(zhǔn)不僅有助于對(duì)當(dāng)事人自治權(quán)利的維護(hù)，而且可以提高司法審判的確定性與可預(yù)測(cè)性。

1.靈活設(shè)定內(nèi)部限制標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐來看，法院在實(shí)際審判過程中對(duì)選法方式的適用，不僅僅局限于當(dāng)前的立法規(guī)定，而是有更多樣的選擇方法。因此，為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需求，改變“各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議”的唯一肯定方式勢(shì)在必行。法院的適用應(yīng)以保障當(dāng)事人意思表示真實(shí)為限制標(biāo)準(zhǔn)的底線，同時(shí)將在庭審中表示同意等頻繁使用的方式包含在內(nèi)，并為可能出現(xiàn)的選法方式保留自由裁量的空間，以應(yīng)對(duì)當(dāng)前電子信息與通訊技術(shù)發(fā)展所帶來挑戰(zhàn)。

針對(duì)《法律適用法》第41條與第42、第43條的關(guān)系，必須牢牢把握一般與特殊的邏輯順序。與“特殊法優(yōu)先于一般法”的原理類似，在有關(guān)消費(fèi)者合同以及雇傭合同的問題上，必須優(yōu)先適用第42、第43條的規(guī)定。以消費(fèi)者合同為例，歐盟層層遞進(jìn)的模式可以為我國提供相應(yīng)借鑒。首先應(yīng)明確，適用消費(fèi)者的慣常居所地法是處理消費(fèi)者合同的基本原則，但應(yīng)滿足經(jīng)營者在此地從事相關(guān)活動(dòng)這一條件，以保證雙方利益的協(xié)調(diào)與平衡；其次應(yīng)確保，以消費(fèi)者慣常居所地的強(qiáng)制性規(guī)則為手段對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。這種逐層遞進(jìn)的規(guī)定方式，不僅可以協(xié)調(diào)與強(qiáng)制性規(guī)則的關(guān)系，而且可以給予消費(fèi)者更全面的保護(hù)，同時(shí)還兼顧了與商家利益的平衡。[14]

2.接納“非國家法”

在選法范圍問題上，無論是從目前國際民商事交往的發(fā)展需求來看，還是出于對(duì)當(dāng)事人私法自治的尊重，均有必要進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制，同時(shí)將“非國家法”納入當(dāng)事人的可選范圍。

在當(dāng)前已有的司法實(shí)踐中，我國法院或當(dāng)事人已將“非國家法”作為論據(jù)而使用。①例如，在“錢軍等與深圳雅寶房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所有權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案”中［廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2017）粵03民終5796號(hào)民事判決書］，當(dāng)事人利用《歐洲合同法原則》第三編的相關(guān)規(guī)定，對(duì)“介入權(quán)”進(jìn)行解釋。在“株式會(huì)社TAESANS＆T訴日照銀行股份有限公司信用證議付糾紛案”［山東省日照市中級(jí)人民法院（2016）魯11民初76號(hào)民事判決書］以及“西班牙商業(yè)銀行股份有限公司（Caixabank）等與東亞泛海國際商務(wù)咨詢（北京）有限公司信用證糾紛上訴案”［北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02民終5995號(hào)民事判決書］，法院根據(jù)雙方同意適用或雙方明確選擇的UCP600進(jìn)行案件審理。再如，在“深圳發(fā)展銀行股份有限公司北京分行與莎蔓特有限公司（SHAR METAL SCRAP CO.LTD）國際貨物買賣合同糾紛上訴案”，法院在判決中明確說明，將根據(jù)雙方明示選擇的國際商會(huì)第522號(hào)出版物《統(tǒng)一托收規(guī)則》，作為糾紛解決的準(zhǔn)據(jù)法。近年來，在最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，不乏以國際組織的非約束型規(guī)則以及相關(guān)系列文件為依據(jù)，處理涉外民商事糾紛的實(shí)踐。①例如，在最高法院發(fā)布的第21批指導(dǎo)性案例中，“中化國際（新加坡）有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司國際貨物買賣合同糾紛案”中，法院將雙方當(dāng)事人所選擇的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》作為案件準(zhǔn)據(jù)法。再如，法院在“江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司、中國銀行股份有限公司無錫分行保函欺詐糾紛案”［江蘇省高級(jí)人民法院（2013）蘇商外終字第0006號(hào)民事判決書］中明確指出，對(duì)于爭議較大且需由有權(quán)司法確定的事實(shí)，不應(yīng)越權(quán)認(rèn)定，理應(yīng)充分尊重與獨(dú)立保函規(guī)則相關(guān)的“先賠付、后爭議”的商業(yè)安排。當(dāng)下“非國家法”在我國涉外司法審判中已嶄露頭角，起到了充分的解釋說明作用。

從立法與司法實(shí)踐來看，我國進(jìn)一步接納“非國家法”具有必要性與合理性。這不僅是對(duì)契約自由的保障，也體現(xiàn)出中國法院尊重與靈活運(yùn)用包括“非國家法”在內(nèi)的各種國際規(guī)則的態(tài)度與能力。目前國際商事習(xí)慣法不斷發(fā)展，相較于各國立法的差異性，一國對(duì)“非國家法”的接納，更有利于解決跨國民商事爭議；相較于各國立法的滯后性，對(duì)“非國家法”的適用，更有利于應(yīng)對(duì)電子信息技術(shù)發(fā)展背景下的新型貿(mào)易需求。從當(dāng)前我國司法實(shí)踐來看，已有根據(jù)當(dāng)事人的選擇，利用國際商會(huì)相關(guān)文件處理案件的實(shí)例。但在立法上，我國卻未有對(duì)這類規(guī)則地位的準(zhǔn)確界定。因此，在立法層面明確對(duì)“非國家法”的適用、肯定“非國家法”的地位，尤為必要。在協(xié)議選擇“非國家法”作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，由當(dāng)事人進(jìn)行舉證，不失為一種高效且尊重當(dāng)事人意思自治的做法，而法院應(yīng)在當(dāng)事人舉證的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。在今后國際私法相關(guān)立法中，我國不妨借鑒《2015海牙原則》的相關(guān)規(guī)定，將“非國家法”納入選擇范圍。需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)“非國家法”的納入標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有明確規(guī)定，應(yīng)僅限于那些公認(rèn)成熟、完備、科學(xué)的成文規(guī)則，對(duì)于非成文化的規(guī)則，需要以是否具有普遍適用性為標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

在意思自治擴(kuò)張的整體趨勢(shì)下，明晰“意思自治原則”的限制并非是對(duì)該原則的否認(rèn)與制約，而是為了更好地把握這一原則的精髓及其晚近發(fā)展趨向?；谇笆觯芍湎拗菩纬闪艘粋€(gè)內(nèi)外結(jié)合的綜合包圍體系。建立在“平等理論”之上的外部限制，更強(qiáng)調(diào)對(duì)“意思自治原則”適用范圍的排除；建立在“意思表示真實(shí)”基礎(chǔ)之上的內(nèi)部限制更強(qiáng)調(diào)對(duì)“意思自治原則”自身適用條件的自治程度。

在適用該原則解決涉外合同爭議的過程中，必然產(chǎn)生國家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的博弈。因此，必須尋求國家權(quán)力與私人權(quán)利的最佳平衡點(diǎn)，必須保證公共利益與個(gè)體私利的有效調(diào)和，必須回歸意思自治自身所持有的實(shí)體價(jià)值取向。出于上述考量，針對(duì)我國目前涉外合同領(lǐng)域“意思自治原則”適用的具體情況，需要予以反思并作出相應(yīng)的調(diào)整和完善，以期為國際民商事交流提供更有效的糾紛解決機(jī)制與保障。