ISDS機制改革多元治理路徑探析—以國際投資仲裁中的“同案不同判”為視角

金慧湘

一、國際投資仲裁中的“同案不同判”

（一）何謂國際投資仲裁中的“同案不同判”

在國內(nèi)法中已經(jīng)有學(xué)者將“同案”分為三類：第一類是指“同一法律問題”，即由不同審判組織對同一個法律問題作出不一致的判斷，最后導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。第二類是指“事實相同、法律關(guān)系相同的案件”；第三類是指“爭議焦點、關(guān)鍵案情相同或類似”的案件。

在外國學(xué)者Susan的論述中，其將裁決不一致的案件主要分為三類。第一類是涉及相同事實、形式上相似當(dāng)事人和類似投資權(quán)利的案件；第二類是涉及類似商業(yè)情況和類似投資權(quán)利的案件；第三類是涉及不同當(dāng)事人、不同商業(yè)情況和相同投資權(quán)利的案件。

（二）國際投資仲裁中“同案不同判”的分類

對于國際投資仲裁中的“同案”，雖然在實務(wù)界與學(xué)術(shù)界沒有統(tǒng)一而詳實的定論，但對比參照國內(nèi)法中的“同案”理論以及國際法著名學(xué)者的理論，筆者認(rèn)為，國際投資仲裁中的“同案”主要可分為以下兩大類：

第一類“同案”是指狹義意義上的國際投資仲裁中的“同案”，即“同一案件”，同一法律問題由不同的國際投資仲裁庭審理或仲裁地法院進行審查之后，得出不同的結(jié)論。ICSID裁決僅受到ICSID公約第52條撤銷程序的審查，不受任何內(nèi)國法院的干涉。與之相反，非ICSID裁決就有可能像普通商事仲裁裁決那樣受到仲裁地法院的司法審查。在非ICSID裁決中，雖然有些投資者或東道國選擇了位于歐洲或者是北美這些具有仲裁友好性和中立性的地區(qū)作為仲裁地，但是根據(jù)《UNCITRAL國際商事仲裁示范法》第1（2）條和第34條的規(guī)定，不服仲裁裁決的唯一追訴途徑就是向仲裁地法院提出撤銷裁決的申請。一旦涉及到對原裁決的救濟，就算是這些仲裁友好又中立的地區(qū)的法院，他們作出的司法審查也會有所不同。

第二類是廣義意義上的國際投資仲裁的“同案”，即“類案”，即類似或相同的案件事實、相似的商業(yè)情況、相似的投資權(quán)利或東道國的抗辯理由，卻出現(xiàn)仲裁庭裁決結(jié)果不一致的現(xiàn)象。第二類意義上的國際投資仲裁中的類案還可以細(xì)分為三個小分支。

第一支是根據(jù)不同投資條約成立仲裁庭，仲裁庭根據(jù)相同事實、相似投資權(quán)利，在形式上不同的當(dāng)事方之間，就相同事實得出相反的結(jié)論。典型案例是兩個平行的案例:CME訴捷克共和國和Lauder訴捷克共和國。基于兩個基本相同的征收條款，斯德哥爾摩仲裁庭認(rèn)為，捷克共和國違反了荷蘭與捷克共和國BIT規(guī)定的對美國投資者荷蘭公司分支機構(gòu)的各種義務(wù)。但是，基于同一事實，倫敦仲裁院仲裁庭卻認(rèn)為捷克共和國歧視美國投資者，違反了美國與捷克共和國BIT。

第二支是根據(jù)不同的投資條約成立的仲裁庭，在處理涉及相似商業(yè)情況和相似投資權(quán)利的案件時，卻得出不同結(jié)論。典型例子就是SGS系列案，其核心問題是仲裁庭需要認(rèn)定條約中的“保護傘條款”是否會令違反合同義務(wù)轉(zhuǎn)化為違反投資條約項下的國際法義務(wù)?！癝GS 訴巴基斯坦一案”中，巴基斯坦仲裁庭對保護傘條款作出了狹義解釋。但在“SGS 訴訴菲律賓一案”中，仲裁庭認(rèn)為有關(guān)保護傘條款的表達(dá)可以是寬泛的，據(jù)此東道國在具體合同下的義務(wù)應(yīng)被視為其對某項具體投資的承諾，如果東道國沒有履行該承諾，被認(rèn)為違反了BIT所創(chuàng)設(shè)的國際義務(wù)。

第三支是不同仲裁庭就同一投資條約中的同一問題得出不同的結(jié)論。北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）下的三個案例涉及在同一投資條約中適用相同的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)問題，就如何解釋和適用“公平和公正待遇”（Fair and equitable treatment）標(biāo)準(zhǔn)作出了截然不同的決定。在“S.D.Myers訴加拿大”一案中，仲裁庭認(rèn)為該項措施導(dǎo)致對美國投資者構(gòu)成了事實上的歧視，違反NAFTA第1105條。Metalclad訴墨西哥一案是投資者根據(jù)北美自由貿(mào)易協(xié)定第1105條提起的第一起成功的仲裁案件，仲裁庭認(rèn)為在忽視北美自由貿(mào)易協(xié)定其他條款規(guī)定的前提下，可以將公平公正待遇解釋為一項附加的權(quán)利。Pope & Talbot訴加拿大一案中，仲裁庭采取了比Metalclad訴墨西哥案更廣泛的方法來解釋北美自由貿(mào)易協(xié)定第1105條，認(rèn)定加拿大政府的行為違反了其所應(yīng)當(dāng)提供的公正公平待遇。

二、國際投資仲裁中的“同案不同判”原因之剖析

（一）具有正當(dāng)性的“同案不同判”

1.“同一案件”不同判的正當(dāng)性

在國際投資仲裁案件中，“同一案件”出現(xiàn)不同結(jié)果主要分為以下兩種情況。在ICSID案件中，案件的撤銷權(quán)掌握在專門委員會（ad hoc committee)手中。如一方當(dāng)事人不服仲裁庭的裁決，而該裁決的所謂的弊病又不能通過簡單的制度來補救時，其能通過內(nèi)置于ICSID仲裁框架內(nèi)的ICSID仲裁撤銷制度來實現(xiàn)自己的主張。裁決結(jié)果在上訴審理中因為程序不正當(dāng)問題而被撤銷，其實也是仲裁公平公正的追求與表現(xiàn)。在非ICSID案件中，同一案件的裁決結(jié)果會因程序或?qū)嶓w錯誤會經(jīng)仲裁地法院審查而撤銷。

因此，同一案件不論是經(jīng)過ICSID上訴機構(gòu)還是仲裁地法院的司法審查后被撤銷，都存在因為對程序問題或?qū)嶓w問題的適當(dāng)糾正，即“同一案件不同判”也有其正當(dāng)性。

2.“類似案件”不同判的正當(dāng)性

正如德國哲學(xué)家萊布尼茨說過“世界上不存在兩片完全相同的樹葉?！被诖?，類似案件不同判的理論也有其正當(dāng)性。

1.仲裁案件事實的認(rèn)定及具體法律的適用

在投資仲裁案件中，仲裁員進行認(rèn)定案件事實的時候也會因為個體差異而存在差異。國際投資仲裁案件本身就比較復(fù)雜，會涉及到不同的語言環(huán)境、投資環(huán)境，在不同投資條約或投資合同項下的“投資者”、“間接投資”的認(rèn)定也會有所不同，因而很多投資案例看上去相類似，但是實質(zhì)上并不屬于類似案件。

因為仲裁員對法律、投資條約或投資合同中的條款進行理解和解釋時，他們有著不同的社會經(jīng)驗、仲裁經(jīng)歷、社會閱歷、邏輯能力等，在適用法律的過程中，仲裁員個體的差異帶來的裁決結(jié)果的差異自然也不可避免。因此，存在差異化的裁決結(jié)果是可以接受的。

2.社會環(huán)境因素或社會變遷所導(dǎo)致的差異

隨著社會不斷的變遷，同一詞語在不同的社會背景下其解釋也會有所不同。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會（UNCTAD）官網(wǎng)發(fā)布的《回顧2019年ISDS裁決：IIA改革問題》中可以看到，對間接投資的支持管轄權(quán)認(rèn)定維持不變。但在一些關(guān)鍵問題上，2019年作出的ISDS裁決卻出現(xiàn)與以往不同的一些解釋。如公平公正待遇下的合法期待是否可以從一般立法中產(chǎn)生等。因此，仍然有充分的理由可以允許“類似案件”不同判的存在。

（二）缺乏正當(dāng)性的“同案不同判”

1.“同一案件”不同判

在ICSID案件中，根據(jù)《ICSID公約》第5條所規(guī)定的撤銷理由僅限于程序性理由。對于部分存在“事實認(rèn)定錯誤”和的“法律適用錯誤”的錯案無法給予正當(dāng)救濟。在非ICSID案件中，仲裁裁決會受到仲裁地法院的司法審查，有可能經(jīng)歷仲裁國內(nèi)法院的一審、二審、再審，最后案件還是回到原點，最終結(jié)果還是沒有發(fā)生改變，違背了投資仲裁裁決一裁終局性的初衷。仲裁地國內(nèi)法院支持投資仲裁裁決一般不會引起爭議，但是爭議主要還是在于仲裁地法院國家在多大程度上對外國投資仲裁裁決起到監(jiān)督作用。

2.“類似案件”不同判

（1）條約層面：投資條約條款制定與解釋

條約及其適用應(yīng)該具確定性和一致性，以避免合法性危機。投資條約的確定性意味著投資者的權(quán)利和主權(quán)國家的義務(wù)都需要被清楚地闡明。與其他類型的規(guī)則一樣，投資條約通常列舉一個模糊的標(biāo)準(zhǔn)，并且試圖借助仲裁庭的謹(jǐn)慎來促進公平的實現(xiàn)，造成不同的仲裁庭面對同一問題時，在較大的解釋空間里，作出了截然不同的裁決。比如在解釋公平公正條款、最惠國待遇條款（MFN）、重大安全例外條款這幾個條款時，就非常容易引起解釋上的沖突。

（2）仲裁結(jié)構(gòu)性層面：仲裁庭組成的臨時性、是否遵循先例、是否合并審理

首先，在國際投資仲裁中，仲裁庭的組成一般是臨時性的。臨時性的仲裁庭在先天條件上，在對條約關(guān)鍵條款的解釋上，很有可能出現(xiàn)不連續(xù)性的現(xiàn)象。通過臨時性的個案的法律解釋難以促成穩(wěn)定的、統(tǒng)一的法律文化。

其次，在國際法中并不存在類似于普通法系國內(nèi)法中的遵循先例原則，先例只是確定國際法淵源的輔助工具，并不是正式的國際法淵源。雖然仲裁庭會在不同程度上參考以往相似或類似案件中的解釋或說法，但是也只是將其作為一種參考，過往的先例不會對仲裁庭產(chǎn)生強制性的約束力。實質(zhì)上先例是非常寶貴的經(jīng)驗，律師、仲裁員也很想?yún)⒖枷壤ㄟ^閱讀先例將有益部分吸收，這樣可以提高效率、方便快捷、經(jīng)濟實用。但是目前，在國際投資仲裁中援引先例尚無相關(guān)法律的強有力支撐。

在是否合并審理方面，以前有Abaclat案、Ambiente案和Alemanni案等，但是Theodoros Adamakopoulos and others v.Republic of Cyprus 一案有可能走得更遠(yuǎn)，甚至有可能將成為第一起走到實體裁決的群體訴訟案件。仲裁庭受理群體訴請的標(biāo)準(zhǔn)是各個申請人的請求能否合在一起成為單一的“群體請求”，從而形成相關(guān)BITs下的“一個爭端”。近年來，也有仲裁庭以各種理由拒絕合并審理而導(dǎo)致的裁決不一致。

（3）仲裁裁決透明度缺位與仲裁內(nèi)外監(jiān)督方面

國際投資仲裁沿襲了國際商事仲裁秘密進行的特點，具有較強的保密性。透明度缺位，既不利于有效約束仲裁員的裁量權(quán)，也無法為仲裁員學(xué)習(xí)、了解其他類似案件裁決的過程。在仲裁監(jiān)督方面，國際投資仲裁現(xiàn)有的內(nèi)外監(jiān)督力量較弱，外部監(jiān)督力量主要是依托現(xiàn)有機制糾正錯案，如上訴機制，但是也存在一定的缺陷。內(nèi)部監(jiān)督力量主要是靠對仲裁員的仲裁行為制定一系列的規(guī)則進行約束仲裁行，以保證仲裁員的獨立性和中立性。然而最近的實踐中，仲裁員的獨立性和中立性常常會因為披露義務(wù)屢屢遭到當(dāng)事人的懷疑和挑戰(zhàn)。

三、ISDS制度改革多元治理路徑

（一）制定條約條款時做必要的限制

如果從條款本身制定方面入手，增加預(yù)防性條款的制定，就有可能從根源上避免爭端的出現(xiàn)。同樣，如果能在條約條款制定的時候，利用條約條款制定技術(shù)，完善關(guān)鍵性條款的制定，那么就能在解決“同案不同判”問題上起到一定的幫助。

IIAs條款的表述若能表述得更為清楚明確，抑或是在條約中制成一些限制性條款。如將稅收事項排除在條約覆蓋范圍內(nèi)這種限制提交ISDS的爭端調(diào)解條款。最近的一個例子就是，《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱“RCEP”）就排除了投資者試圖通過RCEP項下的最惠國待遇（“MFN”）條款，援引其他投資協(xié)議中的投資者與東道國爭端解決機制的機會。RCEP第十章第四條第三款規(guī)定，最惠國待遇“不包含其他現(xiàn)存或未來國際協(xié)定項下的任何國際爭端解決程序或機制”。因此在國際社會制定新一輪國際投資協(xié)定或條約時，需要在必要的條約條款上做一定的限制。

（二）合理運用合并制度并增強裁決透明度

為了盡可能地追求投資仲裁裁決的公平公正，應(yīng)當(dāng)合理運用仲裁合并制度，并且需要增強仲裁裁決透明度，從而提高裁決一致性。合理運用合并制度，不是一味地強求合并審理同類案件，而是在符合裁決一般原理也適合合并審理，不合并審理會導(dǎo)致實質(zhì)相同的案件之間的裁決實質(zhì)上不同時進行合并審理。在國際投資仲裁中，經(jīng)常會出現(xiàn)東道國出臺某一項管制措施，尤其是普遍適用的抽象行政行為時，會影響很多投資則會的期待利益時，東道國就可能會面臨諸多投資者就東道國的一項措施分別提出多項仲裁訴求的局面。

合并審理雖然在一定程度上會犧牲當(dāng)事人的合意性，但是合并審理事實上確實能為當(dāng)事各方節(jié)省大量的人力物力，避免投資仲裁裁決出現(xiàn)矛盾性沖突，也可以緩解投資仲裁的不連續(xù)性，在一定范圍內(nèi)能夠保證同案同判，提高投資仲裁的效率。國際商會仲裁院亞歷克西·穆爾主席在2021年致辭中提到，自4月起，仲裁地開始系統(tǒng)地公開仲裁裁決。建立在排除適用基礎(chǔ)上的裁決公開不僅有助于提高國際商會仲裁的透明度，也能夠提升國際商會仲裁院的決策機制。更為重要的是，裁決的公開將更廣泛地確保和加強仲裁作為全球性審判機構(gòu)的合法性，增強可預(yù)測性。

（三）加強內(nèi)外監(jiān)督，重視先例的運用

仲裁員的獨立性和公正性不可忽視，從內(nèi)部監(jiān)督來說，需要對仲裁員的行為作一定的約束，制定仲裁員行為準(zhǔn)則來規(guī)范仲裁員的仲裁行為。從外部監(jiān)督來看，主要依靠現(xiàn)有機制對仲裁裁決進行監(jiān)督，借鑒不同模式下上訴機制的優(yōu)勢，從程序、實體和法律適用等方面全面監(jiān)督仲裁裁決，使得公平公正得到真正的實現(xiàn)。

如何能在實踐中避免同案不同判現(xiàn)象的產(chǎn)生，需要重視先例的運用。除了習(xí)慣國際法可以作為解釋的依據(jù)之外，RCEP第十九章第四條第二款就規(guī)定了“關(guān)于納入本協(xié)定的《WTO協(xié)定》的任何條款，專家組也應(yīng)當(dāng)考慮WTO爭端解決機構(gòu)通過的WTO專家組報告和WTO上訴機構(gòu)報告中所作出的相關(guān)解釋?！庇纱丝梢钥闯?，重視投資仲裁中先例的運用十分迫切。之所以如此規(guī)定，可能是考慮到，RCEP在剛開始運行時，缺乏判例參考，可以參考WTO的案例，因為WTO協(xié)定已經(jīng)運行多年，已經(jīng)積累了非常豐富的案例。雖然目前先例不具有強制的法律約束力，但是仍然對于仲裁員作出裁決具有重要的參考和借鑒意義。

四、結(jié)語

“同案不同判”問題是目前國際投資仲裁中亟待解決的一個問題，面對缺乏正當(dāng)性的“同案不同判”，需要在制定條約條款時做必要的限制，合理運用合并制度，并增強裁決透明度，在此基礎(chǔ)上重視先例的運用。從外部監(jiān)督建立更為優(yōu)化的上訴機制，從內(nèi)部行為守則加強對仲裁員的監(jiān)督，以期多元化治理ISDS機制目前所存在的“同案不同判”問題，更好地化解投資者與國家之間的投資爭端。