論知識產(chǎn)權(quán)鑒定制度的完善

奉曉政

（廣西財經(jīng)學院 法學院，廣西 南寧 530007）

知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)之重要性越來越突出，與此相伴隨的便是知識產(chǎn)權(quán)案件的快速增多。與普通的民事案件不同，知識產(chǎn)權(quán)案件往往牽涉較為復雜的專業(yè)技術(shù)性問題，而法官并非技術(shù)專家，亦無通曉百科之可能，這就需要借助他人的智慧、才能和勞動，例如，專家輔助人、專家型人民陪審員、鑒定人和技術(shù)調(diào)查官等。審判遇到技術(shù)性問題時，最常用的解決方式還是求助于技術(shù)鑒定。知識產(chǎn)權(quán)案件中，專利案件、植物新品種案件、技術(shù)秘密案件、技術(shù)合同案件、集成電路布圖設(shè)計案件經(jīng)常會使用到鑒定，部分著作權(quán)案件和一些不正當競爭案件亦不時有鑒定之需。

然而，當前司法實踐中，知識產(chǎn)權(quán)案件中技術(shù)鑒定之應用仍存在諸多問題，從而引發(fā)一些亂象，影響了知識產(chǎn)權(quán)訴訟的順利進行。有鑒于此，本文擬探討知識產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)鑒定的規(guī)范和完善問題，以期為知識產(chǎn)權(quán)司法保護制度建設(shè)提供片言只語之參考。

一、知識產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)鑒定的現(xiàn)狀及問題

由于知識產(chǎn)權(quán)本身所具有的特性，以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為表現(xiàn)出侵害形式的特殊性、侵害行為的高度技術(shù)性、侵害范圍的廣泛性及侵害類型的多樣性等獨有的基本特征[1]，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中往往會牽涉到大量的專門性、復雜的技術(shù)問題。這些問題往往是爭議的焦點，其解決經(jīng)常需要借助鑒定這一方法。

鑒定毫無疑問屬于科學證據(jù)之一種，科學證據(jù)的本質(zhì)在于科學性，它是自然科學、社會科學和工程技術(shù)在訴訟證明活動中綜合運用的結(jié)果。然而，一方面，科學知識的運用依賴于專家，而專家是人也會犯錯誤，因此，科學證據(jù)本身是一把“雙刃劍”[2]。另一方面，法官和律師通常缺少明智理解和評估法庭科學證據(jù)所必需的專業(yè)知識，審判法官必須裁決證據(jù)問題并且沒有時間進行深入研究和思考[3]。有鑒于此，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中如何在保障當事人權(quán)利的同時，正確地處理專業(yè)技術(shù)鑒定問題顯得頗為重要。尤其是，現(xiàn)階段的司法實踐中，我國的鑒定管理和運用還存在一些亟待解決的問題：

（一）鑒定管理不統(tǒng)一

2005年2月28日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（下文簡稱為《鑒定決定》），確立了我國對司法鑒定實行統(tǒng)一管理的基本制度。從此，國務(wù)院和省一級的司法行政部門便按照各自的權(quán)限和分工負責鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理和登記，司法鑒定管理工作逐步開始邁向標準化。但是，依照《鑒定決定》第二條，司法行政部門僅僅對從事法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定以及根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項實行登記管理。2016年1月8日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍的通知》。同日，司法部和環(huán)境保護部又共同印發(fā)《關(guān)于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》，環(huán)境損害司法鑒定被正式納入統(tǒng)一管理范圍。亦即是說，實行登記管理和司法行政許可的只有上述四類鑒定。令人難以置信的是，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中被大量運用的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定并不需要司法行政部門登記管理和許可，也無其他部門管理，實際上處于自發(fā)生長的狀態(tài)。

2015年4月24日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國義務(wù)教育法〉等五部法律的決定》，《鑒定決定》運行十年后首度得以修訂。修訂后的《鑒定決定》對司法鑒定制度有了較大程度之完善，但相關(guān)的擴大鑒定管理范圍問題仍未涉及。

（二）鑒定意見質(zhì)量不樂觀

司法鑒定質(zhì)量不高是長期存在的遭到民眾詬病的一個老大難問題，金錢鑒定、人情鑒定、虛假鑒定無法杜絕，由此又引發(fā)出多頭鑒定、重復鑒定、任意撤銷鑒定等問題。有鑒于此，2020年3月30日，司法部辦公廳專門下發(fā)了《關(guān)于開展司法鑒定機構(gòu)和鑒定人清理整頓工作的通知》（司辦通［2020］27號），決定自2020年4月1日起，在全國范圍內(nèi)開展為期兩個月的司法鑒定機構(gòu)和鑒定人清理整頓工作，以“規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，提高服務(wù)質(zhì)量和公信力，促進司法鑒定行業(yè)健康發(fā)展[4]?！?/p>

筆者調(diào)研亦發(fā)現(xiàn)，即使是由司法行政部門統(tǒng)一監(jiān)管的“四大類”司法鑒定，質(zhì)量也不能令人滿意。許多地方的鑒定人多來自公檢法司等部門退休人員（亦包括辭職、離職人員）及離職或退休的臨床醫(yī)生等，承接的司法鑒定業(yè)務(wù)范圍廣泛，大包大攬，但專業(yè)水平有限。一些地方的司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人未嚴格執(zhí)行鑒定程序要求，鑒定質(zhì)量缺乏管理和控制，鑒定人理論素養(yǎng)不高，技藝不精，工作多憑經(jīng)驗，操作很不規(guī)范，甚至存在暗箱交易現(xiàn)象。

“四大類”司法鑒定以外的其他鑒定，包括知識產(chǎn)權(quán)類鑒定，因為沒有統(tǒng)一的管理和認證標準，鑒定人和鑒定機構(gòu)的水平和能力更是有高有低，部分鑒定意見的科學性和公信力受質(zhì)疑，質(zhì)量控制方面的問題則更多。

（三）鑒定意見的采信不規(guī)范

知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定成本高、時間久，實屬不易。雖然法院委托鑒定——訴訟中的鑒定——程序相對比當事人自行委托鑒定——訴訟外的鑒定——要嚴格和規(guī)范，但當事人對鑒定材料選擇保管和污染防止、鑒定人及鑒定機構(gòu)選定、鑒定人的回避等程序性問題和鑒定原理、方法、技術(shù)、鑒定意見的可靠性等實體問題往往會提出各種異議，導致鑒定程序啟動難，鑒定意見的認證采信更難。

當然，知識產(chǎn)權(quán)鑒定方面，當前最突出的問題還在于證據(jù)的審核認定——鑒定意見的采信問題。由于法官本身技術(shù)知識之不足，而案件又不得不按期判決，法官為避免審判遲延不得不求助于外腦。因而審判法官有時會過分依賴專業(yè)技術(shù)鑒定意見，導致審判權(quán)讓渡現(xiàn)象之出現(xiàn)。

證據(jù)制度是民事訴訟制度的核心。但是，我國乃大陸法系，沒有專門的證據(jù)法，證據(jù)制度不發(fā)達，對證據(jù)的審核認定基本上由法官自由裁量——法律幾乎不預設(shè)規(guī)則。與此同時，由于眾所周知的原因，我國的法律沒有明確規(guī)定“自由心證制度”，法官對證據(jù)的審核認定過程和理由亦不公開。法官的權(quán)力過大，基本不受制約，以至于有學者認為，我國雖然不是自由心證卻是超自由心證。最高人民法院黨組副書記、副院長江必新前不久亦曾撰文指出：“一些審判人員調(diào)查、采信證據(jù)的行為不規(guī)范……”[5]。

二、新《證據(jù)規(guī)定》對鑒定制度的發(fā)展

2019年10月14日，最高人民法院審判委員會通過了《關(guān)于修改〈民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》。最高法院希冀借助新《民事證據(jù)規(guī)定》的施行，更為準確地貫徹民事訴訟法之立法原意，進一步推動民事審判證據(jù)調(diào)查、審核、采信的規(guī)范化，最終實現(xiàn)民事訴訟程序之現(xiàn)代化。

新《證據(jù)規(guī)定》吸取了我國司法鑒定制度20余年發(fā)展期間的經(jīng)驗教訓，對我國的鑒定制度有了較大的發(fā)展和完善，必將對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定的應用產(chǎn)生重大而深遠的影響。筆者以為，《證據(jù)規(guī)定》有關(guān)鑒定之進步主要表現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）對虛假鑒定防打結(jié)合，維護誠實信用

針對司法實踐中一定程度上存在的部分鑒定人故意作虛假鑒定之現(xiàn)象，新《證據(jù)規(guī)定》采取防打結(jié)合的方針，打出了一系列的“組合拳”。首先，《證據(jù)規(guī)定》第33條第1款增加鑒定人簽署承諾書之規(guī)定。鑒定開始前，鑒定人須承諾保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，旨在增強對其內(nèi)心之約束；其次，人民法院對故意行虛假鑒定的，應當責令其退還相應的費用（33條2款）；再次，還規(guī)定了嚴厲的處罰措施，對鑒定人故意作虛假鑒定的行為，根據(jù)情節(jié)輕重，處以罰款、拘留直至追究刑事責任（33條3款）。以此，嚴格防范和打擊鑒定造假，促進民事訴訟誠實信用原則的落實。

（二）規(guī)范鑒定啟動程序，明確證明責任

明確規(guī)定了鑒定啟動的三種方式，即鑒定可以由當事人申請、法院依職權(quán)委托及當事人單方委托啟動（31條、41條）。這其中以當事人申請鑒定為原則，其余兩種為補充。規(guī)范了當事人申請鑒定的條件、方式及程序：法院認為待證事實需要通過鑒定意見加以證明的，應當向當事人釋明，并指定申請期間（30條1款）。法院通過行使釋明權(quán)以督促當事人舉證，推動證明活動的順利進行。負有證明責任之當事人，期間內(nèi)無正當理由不申請或不預交鑒定費用，或者不提供相關(guān)材料，在審判結(jié)束時案件事實仍真?zhèn)尾幻鞯?，須承擔不利后果?1條2款）。鑒定人的選任須先由法院組織雙方協(xié)商，協(xié)商不成則由法院指定（32條1款）。與此同時，還對法院依職權(quán)委托鑒定、當事人自行委托鑒定及當事人申請重新鑒定等亦作出了必要的限制（32條、40條、41條）。

（三）明晰鑒定人出庭作證義務(wù)，保障當事人的質(zhì)證權(quán)

我國民訴學界一般認為，鑒定意見屬于言詞證據(jù)，鑒定人在證據(jù)方法上屬于“人證”，為查明事實真相故，鑒定人有必要出庭接受質(zhì)詢。故為保障當事人之質(zhì)證權(quán)，此次《證據(jù)決定》修訂強化了鑒定人的出庭責任。

首先，鑒定開始前，法院會要求鑒定人簽署承諾書。鑒定人必須在承諾書中承諾保證出庭作證（33條）；其次，鑒定人還應當就鑒定事項如實答復當事人的異議和審判人員的詢問。對那些確實無法當庭答復的問題，可經(jīng)人民法院準許在庭審結(jié)束后作出書面答復（80條）；再次，若鑒定人拒不出庭作證，則鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。而且，隨后人民法院將會向有關(guān)主管部門或者組織發(fā)出司法建議，由他們對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰（81條）。最后，明確了對鑒定人的詢問參照適用有關(guān)詢問證人的規(guī)定（99條2款），使得詢問鑒定人有章可循，避免了鑒定人任意拒絕推諉。

（四）明確鑒定意見提出期間，嚴格限制鑒定意見的撤銷

一方面，明確鑒定人按期提交鑒定意見的責任，規(guī)范鑒定意見的提交期限，杜絕以往常見的鑒定隨意遲延、鑒而不定等問題。鑒定人無正當理由逾期未交鑒定意見的，當事人可申請另行委托鑒定人，獲法院同意后，原鑒定人必須退還鑒定費（35條）。

另一方面，嚴格限制鑒定意見的撤銷。鑒定意見一經(jīng)提出，即不得任意撤回，以免造成審判遲延。若鑒定意見被采信后，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見，鑒定人必須退還鑒定費，并根據(jù)當事人的要求負擔因此增加的合理費用。人民法院還可以視情節(jié)，對鑒定人處以罰款、拘留直至追究刑事責任（42條）。

總之，新《證據(jù)規(guī)定》進一步規(guī)范了鑒定制度，在大力強化鑒定人責任的同時，亦賦予了鑒定人相關(guān)的權(quán)利（出庭作證時有權(quán)獲得出庭費用等，39條），另外，也擴大了可資鑒定的范圍———明確可以進行電子數(shù)據(jù)真?zhèn)舞b定（93條2款）。這些新規(guī)定，有利于維護鑒定的公信和權(quán)威，也有利于鑒定行業(yè)的健康發(fā)展，最終有利于司法公正的實現(xiàn)。

當然，新《證據(jù)規(guī)定》亦有許多的不足，許多與鑒定密切相關(guān)的問題仍未涉及，例如，對于鑒定機構(gòu)和鑒定人的回避問題，鑒定人不具備相應資格卻被人民法院確定或指定并出具了鑒定意見時責任由誰承擔等問題。當然，最為突出的問題還在于缺乏對鑒定意見的審核、認定和采信的相關(guān)規(guī)定及標準。面對案件中影響重大的科學技術(shù)問題——多數(shù)時候決定當事人勝負，作為技術(shù)外行的法官如何來判斷鑒定意見這一法定證據(jù)的證明力的有無及證明力大?。?/p>

三、知識產(chǎn)權(quán)鑒定制度的完善

長期以來，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)事實的查明都是一個困擾法官之難題，已經(jīng)嚴重影響到知識產(chǎn)權(quán)案件審判質(zhì)量和效率之提升。知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)事實的查明，是正確適用法律并公正裁判的先決條件。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中完備鑒定制度的推行，有利于保障當事人的訴訟權(quán)利，有利于推動司法公開，有利于裁判尺度統(tǒng)一，最終實現(xiàn)司法公信力之提升。

知識產(chǎn)權(quán)鑒定是查明技術(shù)性事項的主要手段，為進一步完善知識產(chǎn)權(quán)鑒定制度，增加法庭、法官審核、認定及采信知識產(chǎn)權(quán)鑒定意見的可信度和可預測性，提高案件技術(shù)事實查明的科學性、專業(yè)性和中立性，筆者特提出如下建議：

（一）制定特別的《鑒定管理法》，讓知識產(chǎn)權(quán)鑒定有法可依

迄今為止，我國沒有制定統(tǒng)一的《證據(jù)法》。雖然我國證據(jù)立法工作在21世紀初轟轟烈烈，但由于多種困難無法克服，現(xiàn)在已基本停滯。關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，尤其是有關(guān)鑒定的規(guī)定，散見于三大訴訟法及司法解釋中，未成為體系。目前，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》是關(guān)于鑒定的效力最高、內(nèi)容最全面的規(guī)定。但是，該《鑒定決定》只是對法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定及環(huán)境損害鑒定等四類鑒定實行登記管理制度，知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定并未列入司法行政部門的登記、許可、管理的范圍。知識產(chǎn)權(quán)鑒定與其他“四大類”鑒定一樣，實行公司化管理，市場化運作，趨利避害是人類的天性，部分知識產(chǎn)權(quán)鑒定人利益至上，鑒定的中立性、客觀性存疑。打個不一定恰當?shù)谋确?，知識產(chǎn)權(quán)鑒定就像被人拋棄的“私生子”一樣，長期以來無人認領(lǐng)看管，任其自發(fā)自由生長，這嚴重地制約和限制了知識產(chǎn)權(quán)鑒定的健康可持續(xù)發(fā)展。當前，知識產(chǎn)權(quán)鑒定機構(gòu)又面臨著司法行政部門的清理，前途未卜。

2018年，人民法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產(chǎn)權(quán)案件334951件，審結(jié)319651件（含舊存，下同），比2017年分別上升41．19%和41．64%。2018年知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量增幅較大，案件的影響顯著提升，審理的難度不斷加大[6]，許多的案件牽涉到復雜的技術(shù)問題。知識產(chǎn)權(quán)鑒定有著較大的司法需求，但是對其管理及發(fā)展卻沒有明確的法律依據(jù)。筆者建議，全國人大開展特別立法工作，制訂單獨的《鑒定管理法》將知識產(chǎn)權(quán)鑒定等常見常用的專業(yè)鑒定納入統(tǒng)一管理的范圍。由此，知識產(chǎn)權(quán)鑒定才能有法可依，健康發(fā)展。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法院（法庭）增設(shè)技術(shù)法官，加強知識產(chǎn)權(quán)審判力量

按照最高人民法院的部署，我國的知識產(chǎn)權(quán)法院及許多的知識產(chǎn)權(quán)審判庭已經(jīng)建立技術(shù)調(diào)查官制度。當前，最高人民法院將技術(shù)調(diào)查官定位為司法輔助人員，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中協(xié)助法官理解并查明技術(shù)問題，相當于法院內(nèi)部的技術(shù)顧問。案件待證事實需要鑒定時，技術(shù)調(diào)查官可以對鑒定人的選任、鑒定材料及內(nèi)容的確定、鑒定意見的理解等向法官提出建議。技術(shù)調(diào)查官沒有案件裁判權(quán)，不對裁判結(jié)果發(fā)表意見，其有關(guān)專業(yè)技術(shù)問題的意見僅供法官裁判參考，不屬于證據(jù)。法官應當作出自己的判斷，可以參考技術(shù)調(diào)查官意見，但無須依從該意見。假若判決出現(xiàn)司法責任方面的問題，責任仍應由法官承擔。由此導致法官與技術(shù)調(diào)查官的關(guān)系較為微妙，技術(shù)調(diào)查官的作用亦不能有效發(fā)揮。

即將成立的歐盟統(tǒng)一專利法院設(shè)立了普通法官（legally qualified judge）和技術(shù)法官（Technically qualified judge）兩種職位，計劃面向歐盟國家招錄——將在法院掛牌成立前啟動。我們的知識產(chǎn)權(quán)法院（法庭）可以借鑒歐盟法院的經(jīng)驗，在原有的技術(shù)調(diào)查官基礎(chǔ)上將其發(fā)展成為技術(shù)法官。將來，知識產(chǎn)權(quán)案件中的技術(shù)問題主要由技術(shù)法官處理，成為科學證據(jù)的守門人。

（三）嚴格鑒定意見的審核認定，實現(xiàn)認證采信規(guī)范化

疑難技術(shù)事實的判定往往就是技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審理的瓶頸，而知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定要解決的都是疑難復雜專門技術(shù)問題。這一般需要運用某一學科或幾個學科的相關(guān)理論，設(shè)計分析研究方法，建立科學模型，并借助設(shè)備、儀器等獲得相關(guān)的數(shù)據(jù)資料，有時候還要開展實驗，加以綜合研究才能得出鑒定意見。

知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定具有費用高、期限長、類型多、標準難把握等特點，鑒定意見提出后，往往亦容易引發(fā)較大的爭議。外行的法官面對疑難復雜的技術(shù)問題，只能求助于他人智慧。但是，他仍必須解決如何審核認定采信鑒定人（專家）給出的鑒定意見的問題。面對陌生的技術(shù)世界，法官作出裁決時僅僅憑良心、職業(yè)道德和一腔熱情是遠遠不夠的。

建議證據(jù)立法時，應當明確規(guī)定法官有對鑒定意見的可靠性進行把關(guān)責任。須重點審查：鑒定所采用的理論或技術(shù)是否能夠（和已經(jīng)被）復核，是否被同行復審和出版，其已知或潛在的誤差發(fā)生率，是否存在控制其實施和操作的標準以及它是否在相關(guān)的科學領(lǐng)域受到廣泛的承認。若這四個問題的答案都是肯定的，鑒定意見的可靠性就較強。當然，證據(jù)調(diào)查是靈活的，貫穿始終的是，法官還應當注意其他的可適用的規(guī)則。例如，法院還應當審查鑒定人在鑒定過程中檢驗、試驗的程序規(guī)范或者檢驗方法上是否符合有關(guān)的國家標準或行業(yè)標準的要求；法院還可以審查鑒定人所使用的技術(shù)設(shè)備是否先進，采取的方法和操作程序是否規(guī)范實用，其技術(shù)手段是否有效、可靠[7]。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定是目前技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件中運用較多的查明技術(shù)問題之手段。尤其是在各方當事人對技術(shù)性事實問題的認定存在針鋒相對的觀點和證據(jù)，而所涉技術(shù)問題又特別繁復、專深時，知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)鑒定這一證據(jù)方法的采用往往不可或缺。與此同時，人民法院和辦案法官通過委托外部專業(yè)機構(gòu)鑒定的方式，亦有效化解了本身存在的知識和技術(shù)欠缺問題，在不能拒絕裁判時規(guī)避了一部分裁判風險。

“司法保護惟有當其適應社會的緊迫需要之時，其本身才能真正稱得上是一項實實在在的成就[8]?！敝R產(chǎn)權(quán)中的鑒定在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中具有舉足輕重的重要作用，在當前人民法院全面推行以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則的大背景下，我們必須不斷地改進、發(fā)展和完善之，使其更好地服務(wù)于我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護實踐。當然，這其中尚有很長的路要走，需要法學理論界、司法實務(wù)界及鑒定從業(yè)者等的集體智慧和共同努力。