論公司決議瑕疵的處理方式

四川大學研究生院法學院 張家豪

1 民事行為與商事行為視角下的決議行為

對于決議行為的性質，存在著不同觀點。如“共同行為說”認為決議行為有著無需意思表示一致且僅需多數人合意的特性和共同行為并無二致?！耙馑夹纬烧f”有兩種子觀點，其一認為，決議行為是與單方、雙方、多方法律行為并列的第四種法律行為。另一觀點認為，決議行為是一種社團意思形成的行為，須依多數表決形成社團意思，才能進一步涉及效力判斷問題。換言之“決議只是在社團內部形成社團意思而已，與第三人的法律關系不因之而成立，決議只是創(chuàng)造了社團的代表人對外為意思表示的基礎”。本文認同決議行為屬于社團的意思形成行為，是社團作為一個整體對外形成意思表示之前的過程，因無合意而不滿足法律行為的定義。

目前，對于決議瑕疵的處理方式存在著爭議，尤其是存在著“二分法”與“三分法”，抑或說是“不成立”與“無效”的爭議，最主要的一點就是很多學者從民事法律行為的角度來看待決議行為。學者柯勇敏（2020）就嘗試借論證區(qū)分民事法律行為的“成立”與“生效”的差別，反面論證并無必要區(qū)分民事法律行為的“不成立”與“無效”。在探究日本的公司法立法時，亦將決議行為視為民事行為，進而認為上述國家決議瑕疵處理的“三分法”缺乏深厚的理論支撐，而這里缺乏理論支撐的理由就是在日本公司法中使用的是“決議不存在”而非“決議不成立”，在民事行為理論下，只有“不成立”具有相應的意義，“不存在”更像是為了解決商事問題而杜撰的詞匯。盡管王利明（2010）教授指出，在民法典時代要構建民商統一的法律行為體系，盡管商事特別法缺乏獨特的原則、價值、方法和規(guī)則體系，難以真正實現與民法的分立，但是必須承認，商事行為相比民事行為，更加強調效率與決議的可預測性與信賴保護，因此商事視角下的“成立”與民事視角下的“成立”不能完全等同。決議作為公司的意思形成機制，不應適用以自然人為基礎、以合同行為為典型的行為法規(guī)則，本文認為，應當區(qū)分民事法律行為與商事行為，使得商事的相關規(guī)則更加有利于解決商事實務中存在的問題，而非以傳統“法律行為”理論視角來審視商事決議。在歷史上商事行為相比于民事行為出現更晚，即使在民商合一的立法趨勢中，也不能說民事、商事能夠做到完全不分彼此。因此民事理論不能完全應對商事現象，本身欲套用民事行為理論評價商事決議“不成立”，不具有深厚理論基礎的出發(fā)點就是值得商榷的。

2 決議瑕疵的二分法與三分法——“不成立”的獨立意義

似乎可以確認的一點是，最初對于商事決議瑕疵采用“二分法”的國家隨著商事立法活動的發(fā)展，面對著“無效”“可撤銷”二分法顯露出越來越多的漏洞，都有著對“三分法”模式的思考，基于不同的法系或者國家傳統，“第三分”或是“決議不成立”或是“決議不存在”。我國在2017年出臺的《公司法解釋(四)》(以下稱“解釋四”)第五條引入了“決議不成立”這一概念，可以認為是我國對于瑕疵決議的處理方式向“三分法”轉變的證據。但隨即這一司法解釋就遭到了學術界的質疑，主要的原因是如第1部分所探討的，將決議定性為一種民事法律行為，進而從古羅馬民法理論中“無效與不成立并無二致”出發(fā)否認在商事領域區(qū)分“決議不成立”與“決議無效”的必要性。其他反對單獨規(guī)定“決議不成立”的理由還如“決議成立”的要件眾說紛紜——“就目前學理的討論狀況來看，幾乎不可能就公司決議的成立要件達成共識，理由在于：公司決議的整個過程構成復雜，不同學者對每個環(huán)節(jié)的重要性存在不同認識，必然會導致對公司決議的成立要件持不同觀點?！碧岢鲞@樣的結論基于對于公司決議成立要件的界定方式分為正向列舉與反向列舉，“解釋四”所采取的是后者，而這樣的列舉方式違反了學理上對于民事法律行為的界定模式——法律行為的形成需要主體的積極行為。

最高院的司法解釋之所以采用了否定式的界定方式，說明認識到從正面界定決議成立要件面臨的困難，但未必從反面界定就不具有合理性。綜上所述，我國《公司法解釋（四）》的出臺，正是立法者認識到“不成立”對于“二分法”的有利填補作用的體現?？梢源_定的一點是，盡管第五條第五項規(guī)定了“兜底條款”，但是不意味著“不成立”邊界的無限擴張。按照立法的順序不難看出，“三分法”是以“二分法”為理論基礎的，即先要存在程序瑕疵與內容瑕疵的區(qū)別，才可以進一步探究一般的程序瑕疵和嚴重的程序瑕疵。

本文認為，在當下的背景中承認決議“不成立”的獨立地位具有合理性。無論是“二分法”還是“三分法”尚存在一定的共識：在“二分法”下必須要區(qū)分內容瑕疵和程序瑕疵，而程序瑕疵導致的決議瑕疵無論是“二分法”還是“三分法”，都不會適用“無效”作為處理方式。此外，商法相比于民法具有：（1）股東會之商事決議的復雜性。（2）股東會決議性質與價值目標的特殊性。（3）股東會決議內容及其利益的涉他性。（4）股東會決議所附條件表達形式的多元性等眾多鮮明的特性，因此向來以“可撤銷”為原則，對于“無效”的情形有著較為嚴格的限制，賦予公司行為穩(wěn)定性和確定性以保護第三人和公司自身利益。同時，那些認為不成立與無效并沒有什么區(qū)別的學者必須要面對的問題是：無效即當然無效、絕對無效、自始無效，是不能補正的；而不成立，既然是程序瑕疵，就完全可以通過嗣后對于程序的補救，消除程序上的瑕疵，使得決議成立。如果將本應屬于不成立的事由全部歸為無效事由，就是對于商法“以無效為例外的”根本違背，同時，也會導致在商事行為中當事人背信棄義的情況增多，無以維系商事活動中賴以為繼的信賴保護。如同學者周淳（2019）所指出的，即便民法有規(guī)定也應先檢視與公司法的原則及精神是否相符，而后方可適用。

反對承認決議不成立的獨立地位的學者一方面承認決議行為的“法律行為”性質，另一方面亦承認由于決議行為自身的特殊性質，屬于特殊的法律行為，實際上主要目的是說明決議行為具有“成立”與“生效”兩種狀態(tài)的正當性。成立和生效并不是法律行為專屬狀態(tài)，無須為了彌補“二分法”的漏洞，強行認定決議行為系一種法律行為。舉例言之，民法理論中的非基于法律行為的物權變動，如建造房屋，房屋自封頂時建造人獲得所有權，房屋的封頂就可以理解為決議的“成立”，而法律上對于獲得所有權的評價可以理解為決議的“生效”。又譬如，在原始取得中，行為人取得了他人拋棄的動產，此時的取得為“成立”，而法律上后續(xù)對于取得人對該動產享有權利的確認，則屬于“生效”。換言之，區(qū)分決議的成立和生效并不是根據是不是“法律行為”，而是基于“事實判斷”和“價值判斷”進行衡量。

3 堅持以決策程序瑕疵“嚴重”程度為判斷重心——“解釋四”第五條的問題與對策建議

只強調開會股東的人數而忽視各個股東實質所占有的股份比重，簡單地將一切沒有通知全部股東開會的行為認定為決議不成立或者無效是沒有說服力的。對于未通知全體股東開會作出的“決議”，應當作形式上與實質上的雙重判斷。比如一個公司中有三個股東，甲乙持有的股份合計超過三分之二，在開會時甲乙未通知丙而作出了決議。這種情況下，損害的只是丙股東的知情權與參與權，即使丙知情參與決策，決策的結果并不會因此改變，丙受到損害的權利完全可以通過撤銷決議的方式進行恰當的彌補甚至不必撤銷。不宜對于“解釋四”第五條第一款進行過分的擴大解釋，尤其是對于“會議”的理解，公司召開的會議的確是全體股東都可以參加不等于所有股東都必須參加的會議。當然，最高院將決議不成立的子類型理解為完全沒有股東參與表決又似乎失之過窄。認為可以對該項進行適當的限縮解釋，將“會議”的參與人員理解為對于決議成立與否有著重大影響的人，將這樣的股東缺席表決認定為決策程序上的重大瑕疵才具有合理性，同樣，召集內容的瑕疵未必不會影響決議的成立。有學者認為，一個決議的成立必須通知全體股東，借此保留未參與決策股東通過撤銷之訴保障自己權益的可能性。但現實中不排除個別股東惡意通知召集信息，使得其他股東缺席表決，此時盡管缺席表決的股東對此知情，有權查詢決議且可以決定是否提起撤銷之訴，但是撤銷之訴受到除斥期間的限制，還要承擔相應舉證責任。更重要的是，該決議在可撤銷之前是已經成立并且生效的狀態(tài)，不能體現出對于“惡意”的負面評價。

“解釋四”第五條規(guī)定的是當事人可以主張決議不成立的情形，而問題在于，將本條的第二項“未對決議事項進行表決”與第一項規(guī)定的“公司未召開會議”兩種情形進行對比不難看出，實際上我國“解釋四”所指的“不成立”包含了兩種情況，即不成立與不存在。根據第二項可以知道“未對決議事項進行表決”的前提是已經存在了可供表決的決議，也就是說存在是一種早于成立的決議狀態(tài)。我國有學者指出，決議不成立包括了不存在決議與決議不成立兩種情形。前者如未召開會議前提下直接作出的決議；后者如未達多數表決通過偽造簽名作出的決議。即召開會議(除了特殊約定不需要召開會議的決議)是判斷決議成立與不成立的前提，先要存在決議才可以進行接下來的判斷。

日本《公司法》在后續(xù)的法律創(chuàng)造中，引入了“三分法”，但是在《日本公司法》，無效與可撤銷之外的“第三條道路”是決議不存在。在日本的立法視域下，適用第三條道路的情形依然是“嚴重的程序瑕疵”，但是可以稱得上“嚴重程序瑕疵”是類似于會議的召開事實完全不存在，也就是根本沒有滿足決議產生的前提，這與后續(xù)類似表決未達比例，召集內容瑕疵相比，就是“零”與“一”的關系。也就是說日本《公司法》下的“三分法”，最為嚴重的程序瑕疵限于不存在會議，導致的后果是決議不存在，至于其他的程序瑕疵均可能導致決議可撤銷的后果，而決議無效則是內容瑕疵導致的后果。但是在我國的“解釋四”第五條中，本文也認為，第一項的規(guī)定更應當被認為是一種決議不存在的情形，一同規(guī)定為“不成立”的情形略有不當之處。如同前文分析所言，決議成立的標準從不同角度分析各不相同，但是決議存在與否應當是一個完全可以基于形式分析進行判斷的要式性問題。當前，“二分法”與“三分法”爭論的焦點多圍繞不成立與無效的關系，但是更有價值的可能是參照日本《公司法》體系厘清決議不存在與不成立之間的界線。只要有了會議的召開，決議就具有了產生合法合規(guī)章程的土壤，同時，為了避免決議存在與決議成立與否的爭議，應當且僅當以會議是否表見地召開作為唯一的衡量標準。會議召開后就會產生相應的決議，決議存在瑕疵時，根據存在的瑕疵是內容上的瑕疵還是程序上的瑕疵，采用無效或可撤銷，當前“解釋四”第五條的第一項宜作為決議“不存在”重新予以單獨規(guī)定。