對美國域外取證分析方法的批判及應(yīng)對

摘要：美國域外取證程序一直遭到國際社會的強(qiáng)烈抵制。為緩和矛盾，美國法院在平衡禮讓與取證的過程中，發(fā)展出禮讓分析方法、因素分析方法和善意分析方法，目前以因素分析方法為主導(dǎo)。但該方法對國際禮讓重視不足，存在法官裁量權(quán)過大、對外國利益關(guān)注不充分以及對《海牙取證公約》選擇性理解等問題，損害了當(dāng)事人與他國國家利益。面對這一挑戰(zhàn)，我國可以通過雙邊利益提醒及協(xié)調(diào)、簽訂諒解備忘錄并提升司法協(xié)助效率等途徑，作為應(yīng)對中美取證沖突的措施。

關(guān)鍵詞：因素分析方法;證據(jù)開示;國際禮讓;海牙取證公約

美國證據(jù)開示程序受到的詬病由來已久。外國政府認(rèn)為，美國民訴當(dāng)事人未經(jīng)同意，在本國范圍內(nèi)廣泛收集證據(jù)的行為，是對國家主權(quán)利益的侵犯。因此很多國家制定了專門的阻卻法（blocking statute），禁止本國當(dāng)事人出于美國訴訟的目的，提供本國領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)文件，否則將遭受民事或刑事處罰。為解決這一問題，美國法院在實(shí)踐中存在三種分析方法。

一、美國域外取證與國際禮讓的平衡

國際禮讓原則是美國處理對外關(guān)系的基礎(chǔ)原則，司法禮讓是禮讓原則的一方面，它涉及到對地區(qū)法院批準(zhǔn)反訴禁令和命令域外信息的證據(jù)開示的限制。這意味著在訴訟程序事項(xiàng)遇到當(dāng)事人依據(jù)外國法提出主張或抗辯時，美國法院同樣會在國際禮讓原則的統(tǒng)領(lǐng)下進(jìn)行利益分析，以決定是否適用外國法。[1]

（一）證據(jù)開示讓位于司法禮讓

純碎以司法禮讓原則為主導(dǎo)的禮讓分析方法（comity analysis），于20世紀(jì)60年代初得到蓬勃發(fā)展。1959年的First Nat'l City Bank案和Ings案，第二巡回上訴法院都堅(jiān)持國際禮讓立場，并強(qiáng)調(diào)“我們有義務(wù)尊重其他主權(quán)國家的法律，盡管它們在經(jīng)濟(jì)與法理上可能不同于我們本國法律。”[2]該方法最大程度地維護(hù)了國際關(guān)系，卻遭到美國學(xué)者的嚴(yán)厲批評，因?yàn)閮H僅依據(jù)司法禮讓理論，直接導(dǎo)致了對訴訟當(dāng)事人的不公，并影響到美國實(shí)體法的切身利益。[3]這一方法目前已呈微式，但國際禮讓原則依然具有重要影響力，只是它由單一的考量因素轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)衡中的一部分——禮讓是必須考慮到的一點(diǎn)，但不能是唯一的因素。

（二）禮讓原則對證據(jù)開示的妥協(xié)

在域外取證沖突層面，1958年的Rogers案，是美國法院第一次適用因素分析方法的案例。本案中，聯(lián)邦最高法院先審查了法律政策的重要性、證據(jù)開示請求的重要性和反對一方的國籍三個要素。其次，評估了反對開示一方的善意程度，最終不對當(dāng)事人施加制裁。1965年，美國法學(xué)會通過了《美國對外關(guān)系法重述》（第二版），其第40條建議法院考慮五個因素以限制行使管轄權(quán)。1987年，法學(xué)會更新了《美國對外關(guān)系法重述》（第三版），其422條專門對證據(jù)開示請求作出規(guī)定，要求法院在決定域外證據(jù)開示時要考慮：被要求的文件的重要性;請求的特定化程度;被請求的信息是否來源于美國;獲取信息的可替代化方法;平衡國家利益。1987年的Aérospatiale案，美國最高法院便引用了這五個因素，進(jìn)行了是否作出域外證據(jù)開示命令的分析，為下級法院提供了重要判例，因素分析方法也得以最終確立。

兩次重述對審查因素進(jìn)行了擴(kuò)展和修訂，目的是在美國的證據(jù)開示和司法禮讓之間達(dá)成某種妥協(xié)，而不能像禮讓分析方法所確立的那樣，直接屈服于外國的壓力。[4]

二、因素分析方法的不合理

（一）審判法官自由裁量的隨意性

因素分析方法中的各項(xiàng)因素應(yīng)用并非決定性的，最高法院在Aérospatiale判例中指出，是否作出域外證據(jù)開示命令，還需要下級法院根據(jù)“（他們）對案件的了解，以及當(dāng)事人及其所援引的法規(guī)政策中的政府要求和利益”來決定。因此下級法院在適用該方法時，有的法院只適用三個審查因素②，有些法院則會將七個因素都考慮在內(nèi)。③

除了適用因素的差異之外，這種不一致性還體現(xiàn)在法官對審查因素的側(cè)重程度不同，導(dǎo)致即使是相似事實(shí)的案件，也可能出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。2011年的Tiffany案，原告要求中國銀行違反中國保密法出示賬戶記錄，法院最終判決，原告應(yīng)先通過《海牙取證公約》獲取所請求的信息文件。[5]時隔一月，紐約南區(qū)法院就Gucci案件作出了判決，其要求根據(jù)美國法進(jìn)行證據(jù)開示。[6]然而，兩個案件案情和糾紛幾乎相同——都是要求中國銀行出示文件記錄的商標(biāo)侵權(quán)案件。審判法官的過度自由裁量，侵犯了判決結(jié)果的可預(yù)測性，不禁使外國訴訟當(dāng)事人及政府當(dāng)局對美國的司法權(quán)威產(chǎn)生了質(zhì)疑。

（二）法院中立裁判者的地位動搖

美國法院作為一國法院，它是由美國憲法和法規(guī)設(shè)立的，當(dāng)適用因素分析方法時，法院通常會存有高估本國利益而低估外國利益的偏見，美國法院的這種認(rèn)知偏見決定了它很難處于中立地位，充當(dāng)國際沖突的解決者。

1992年，第九巡回法院在判決中表示：“美國在維護(hù)美國當(dāng)事人的權(quán)利和堅(jiān)持法院的審判方面，具有‘至關(guān)重要的利益”。[7]這個高度重視本國利益而忽視他國利益的判例，得到了其他法院的大量引用。后來，許多法院引用這一措辭或遵循這一邏輯，將美國利益描述為“美國法院在庭審中全面公正判決的利益”，導(dǎo)致不管存在何種外國利益，法院往往認(rèn)為美國虛無的審判利益凌駕于外國利益之上。不僅如此，法院還延伸出了多種類別廣泛且不受限的美國利益，例如“確保金融市場或證券法的完整性”;“確保美國法得到執(zhí)行”或者“確保美國保險公司的償還能力”等利益，在包含這些類別的案件中，法院未做過多解釋，卻直接將這些類別中的美國利益視為至高無上。[8]

（三）法院平衡國家利益的能力缺失

平衡國家利益因素，是因素分析方法中最重要的因素，因?yàn)樗P(guān)系著國家之間的主權(quán)利益與外交關(guān)系。但關(guān)于這一因素，Aérospatiale案中就有法官提出過異議：“法院通常沒有能力承擔(dān)起平衡外國利益和本國利益的作用。”

這種能力的缺失源于部分競爭利益的不可調(diào)和性。產(chǎn)生沖突的國家之間，他們所維護(hù)的國家利益往往是截然相反的。以美國法院對鈾的反壟斷調(diào)查案件為例，美國反對國際鈾卡特爾的壟斷，而外國政府則更關(guān)注本國鈾工業(yè)的商業(yè)和安全利益，鼓勵鈾卡特爾的集體活動。兩個國家針對這一特定的政策問題，得出了完全矛盾并相互否定的結(jié)論，實(shí)際上，這種結(jié)論背后所蘊(yùn)含的國家利益，是無法脫離創(chuàng)造它的國家單獨(dú)存在的，其他國家無法站在任何其他立場，以判斷是否本國利益凌駕于他國利益之上。

三、中國的應(yīng)對措施

近年來，一系列侵犯商標(biāo)權(quán)的案件以及與恐怖組織有關(guān)的案件，多次將中國銀行置于困境。對我國來講，針對美國的因素分析方法，制定具體的應(yīng)對措施緩和與美國之間的取證矛盾已十分迫切。

（一）邀請行政部門發(fā)表意見

為雙方實(shí)現(xiàn)利益最大化，真正的合作需要通過行政機(jī)關(guān)對話談判，經(jīng)外交途徑解決與美國的政策分歧。所以當(dāng)美國法院考慮是否作出域外證據(jù)開示命令時，我國可以邀請本國與外國行政部門官員參與到這一程序中，通過征求兩國政府的意見似乎可使這項(xiàng)任務(wù)變得更簡單。美國法院不應(yīng)該假設(shè)我國主權(quán)利益或者相關(guān)保密法的制定目的，而應(yīng)邀請我國政府官員發(fā)表評論;同樣，我國法官也不應(yīng)假設(shè)美國國家利益和訴訟利益是什么，而應(yīng)邀請美國國務(wù)院提出意見。通過邀請行政部門進(jìn)行協(xié)商談話，法院才會更加明確地意識到，其證據(jù)開示命令給當(dāng)事人及我國的主權(quán)利益造成的侵害，從而作出更為明智及令人接受的判決。例如美國和加拿大就是在一場訴訟與調(diào)查之后不久，進(jìn)行了談判并達(dá)成一致：美國將考慮到加拿大的利益修改其執(zhí)法活動，加拿大則同意謹(jǐn)慎援引其阻卻法。畢竟，衡量國家利益和公共政策問題不屬于司法部門的專長范圍，尋求行政部門的指導(dǎo)是合乎邏輯的解決方法。

（二）簽署諒解備忘錄

在我國與美國域外取證沖突的實(shí)踐中，最常牽涉到的是銀行保密和金融隱私方面的利益沖突。因此，與制定概述域外取證程序的條約相比，針對具體沖突的諒解備忘錄將更好地解決這一問題。

諒解備忘錄是有關(guān)國家簽訂的，就某些協(xié)定進(jìn)行具體安排或處理技術(shù)性細(xì)節(jié)事項(xiàng)的意向書，[9]以此促進(jìn)締約國在各自法律允許的范圍之內(nèi)，進(jìn)行最大限度的執(zhí)法合作。所以，中美雙方可以在涉及到美國恐怖主義、反托拉斯或者稅收等訴訟案件中，協(xié)調(diào)美國利益與中國金融保密法之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行調(diào)查取證方面的協(xié)助，以緩和矛盾達(dá)成諒解。例如，中東與北非反洗錢金融行動特別工作組的成員國，就簽署了一項(xiàng)諒解備忘錄，將銀行保密法的利益置于反洗錢及資助恐怖主義的取證調(diào)查利益之下，但與此同時，銀行出具的保密信息只能用于訴訟。并且達(dá)成諒解之后，這一行為便不需要再通過正規(guī)的外交談判并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，因此備忘錄極具效率和靈活性，并且更能針對我國與美國國內(nèi)的具體問題進(jìn)行具體分析，以此達(dá)成最切實(shí)可行的方案。但也正因如此，諒解備忘錄并不會創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它強(qiáng)調(diào)的是一種政治和道義上的效力。所以備忘錄的遵守完全處于締約國的自愿，雙方之間的取證協(xié)助不具有強(qiáng)制性，但是，各國出于禮讓和維持友好關(guān)系，通常都會信守在諒解備忘錄中作出的承諾。[10]

（三）提高海牙取證程序的效率

為協(xié)調(diào)各國在取證領(lǐng)域的合作，減少和消除域外取證沖突，《海牙取證公約》應(yīng)運(yùn)而生。我國與美國同為公約締約國，在域外取證實(shí)踐中，存在域外取證首先訴諸公約的實(shí)例。2019年的Sun Group案，法院通過因素分析，命令原告須通過公約進(jìn)行域外取證，當(dāng)通過這一方式無法獲取證據(jù)文件時，則將適用聯(lián)邦規(guī)則。[11]但需要反思的是，我國適用的公約程序一直以來繁瑣而效率低下，這就導(dǎo)致美國法院常因超時未收到我國請求書的回信，轉(zhuǎn)而適用美國法的規(guī)定進(jìn)行域外取證。

因此，為了使美國法院優(yōu)先適用公約規(guī)定的程序，我國法院的當(dāng)務(wù)之急是提高適用公約程序的效率，以保證首先訴諸公約的適用。對此，我國應(yīng)該針對公約的適用問題，制定配套的法律機(jī)制和實(shí)施細(xì)則，對公約的相關(guān)概念及請求書的傳遞途徑、時限和格式等一系列有爭議的問題加以明確規(guī)定，同時提高法官對公約內(nèi)容的熟識程度，加強(qiáng)對域外取證請求的司法協(xié)助。其次，為解決程序繁瑣問題，縮短公約適用程序的時間十分必要。我國最高法院于2003年發(fā)布了通知，規(guī)定北京、上海等五個法院可直接向締約國的中央機(jī)關(guān)，提出和轉(zhuǎn)遞本院及下級人民法院依據(jù)公約提出的域外取證的請求書及相關(guān)材料，并對執(zhí)行期限作出相應(yīng)限制——建立催詢制度，三個月后發(fā)文催詢。[12]當(dāng)美國當(dāng)事人提出的獲取位于我國信息的具體取證請求，都能通過公約得以實(shí)現(xiàn)，且效率與成本方面美國法律差異較小時，美國法院自然會以國際禮讓原則為依據(jù)，首先訴諸公約程序在我國進(jìn)行域外取證。

結(jié)語

美國與中國的取證沖突呈頻繁趨勢，沖突背后是一國法律與主權(quán)利益的重疊。但因素分析方法中的大多數(shù)因素都需要主觀判斷，美國法院無法做到對所有訴訟當(dāng)事人一視同仁。要真正解決域外取證問題，必須依靠兩國行政機(jī)關(guān)的專門知識，在禮讓的基礎(chǔ)上，衡量所有牽扯到的利益。除此之外，中國要認(rèn)識到《海牙取證公約》的重要作用，不斷提高公約程序的效率，使公約成為域外取證中首先訴諸的手段，并成為不同法律制度之間取證合作與沖突解決的指南。

注釋：

①首次適用該條款的First Nat. City Bank案，將分析集中在前兩個因素，之后幾個法院的判決中更是直接指Uranium案中，法院利用了外國實(shí)施懲罰的可能性因素外，還新增美國實(shí)體法的重要性和要求開示的文件對訴訟的重要性兩個因素。

② Valois of Am. Inc. v. Risdon Corp.， 183 F.R.D. 344， 346 （D. Conn. 1997）; In re Aircrash Disaster Near Roselawn， Ind.， October 31， 1994， 172 F.R.D. 295， 309 （N.D. Ill. 1997）.

③Wultz v. Bank of China Ltd.， 559. 910 F.Supp.2d 548 （2012）.

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[10] 萬先運(yùn).論美國對跨國內(nèi)幕交易的法律管制[J].求索，2004（12）：85.

[11] Sun Group U.S.A. Harmony City， Inc. v. CRRC Corporation Ltd. 2019 WL 6134958.

[12] 參見最高人民法院法辦（2003）297號文件.

作者簡介：王文萍（1996-），女，漢族，山東省青島市人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，碩士研究生在讀，主要從事國際私法研究。

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院?江蘇 蘇州?215008）