瀆職犯罪司法認(rèn)定疑難問題研究

劉德法，李沙沙

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

一、瀆職犯罪責(zé)任要素的撥亂反正

瀆職犯罪是特殊主體違反正確履職義務(wù)的行為，《刑法》第9章關(guān)于瀆職犯罪的規(guī)定包括一般罪名(第397條)和特殊罪名(第398條至第419條)。其中《刑法》第397條規(guī)定了濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，兩罪用以規(guī)制國家機(jī)關(guān)工作人員的一般瀆職行為；《刑法》第398條至第419條規(guī)定了特殊的瀆職犯罪，即特定主體在特定領(lǐng)域所為的特定瀆職行為。一般主體的瀆職行為用民法、行政法或公司章程進(jìn)行規(guī)制，而不構(gòu)成瀆職犯罪。國家機(jī)關(guān)工作人員作為特殊主體，代表國家行使職權(quán)，其瀆職行為的責(zé)任要素認(rèn)定與普通犯罪的責(zé)任要素認(rèn)定不應(yīng)相同，應(yīng)以瀆職犯罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，正確理解各種責(zé)任要素。[1]

(一)瀆職犯罪一般罪名的罪過形態(tài)

從刑法歷史承襲的角度分析，1997年《刑法》第397條是由1979年《刑法》第187條修改而來的，1979年《刑法》規(guī)定的玩忽職守罪是過失犯罪，1997年《刑法》在保留玩忽職守罪的基礎(chǔ)上新設(shè)立了濫用職權(quán)罪。目前，對玩忽職守罪的罪過形態(tài)為過失并無爭議，也符合瀆職犯罪的設(shè)立目的，理論爭議的焦點(diǎn)主要是濫用職權(quán)罪的罪過形態(tài)。有學(xué)者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪應(yīng)當(dāng)為故意犯罪[2]，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪應(yīng)以主觀方面作為界定標(biāo)準(zhǔn)。不過，這種觀點(diǎn)顯然值得推敲，因?yàn)闉E用職權(quán)罪與玩忽職守罪兩個(gè)罪名是規(guī)定在同一條文里的，規(guī)范構(gòu)造并無明顯差別，人為限定二者之間的區(qū)別為主觀方面[3]，在邏輯關(guān)系上較為片面，且沒有有力的支撐依據(jù)。還有學(xué)者主張，濫用職權(quán)罪應(yīng)為復(fù)合的罪過形態(tài)。[4]復(fù)合罪過又稱復(fù)雜罪過，是指由于立法模糊或司法認(rèn)定等問題，一個(gè)罪名可以同時(shí)由故意形態(tài)和過失形態(tài)構(gòu)成。[5]這種觀點(diǎn)同樣值得商榷。就同一事實(shí)而言，故意和過失相互排斥[6]，不能因?yàn)樗痉▽?shí)踐中故意心理難以查明、難以認(rèn)定而模糊犯罪的主觀要素，認(rèn)為犯罪故意和犯罪過失皆能構(gòu)成此罪。使用故意和過失兩種主觀心理來認(rèn)定本罪，不僅有悖我國“一罪名一罪過”的常識(shí)，更會(huì)混淆本罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得罪過形式的確定變得懸而不決，進(jìn)而沖擊刑法權(quán)威。因此，罪過形態(tài)不能同時(shí)適用雙重標(biāo)準(zhǔn)。亦有學(xué)者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪仍屬于過失犯罪[7]，故意和復(fù)合罪過形態(tài)不符合本罪的規(guī)范構(gòu)造。本文贊同此觀點(diǎn)，但是對此觀點(diǎn)所提出的過失內(nèi)容有不同看法，筆者主張，在界定具體犯罪的主觀方面時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合保護(hù)法益、規(guī)范構(gòu)造、價(jià)值取向進(jìn)行綜合研判。具體分析如下：

首先，濫用職權(quán)罪的保護(hù)法益應(yīng)為公職的神圣不可侵犯性。本罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，這類主體代表國家履職，權(quán)力較大，不正確履職所造成的后果較嚴(yán)重，而且會(huì)損害國家機(jī)關(guān)的權(quán)威。相比之下，一般人不正確履職，社會(huì)危害性較小，基于刑法謙抑性原則無需對其進(jìn)行規(guī)制。瀆職犯罪規(guī)制的是國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)正確履職而沒有正確履職的行為。為了防止刑法過度泛化，刑法規(guī)定瀆職行為需要造成損害后果才達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)的程度，才能用刑法對其進(jìn)行處罰。行為人對重大損失的責(zé)任要素實(shí)為本罪重點(diǎn)考察的對象。

其次，按照刑法關(guān)于故意與過失區(qū)分的規(guī)范構(gòu)造，濫用職權(quán)罪的主觀方面應(yīng)為過失。通說認(rèn)為，國內(nèi)刑法學(xué)對罪過形態(tài)的認(rèn)定基礎(chǔ)來源于刑法總則對故意與過失的認(rèn)定。[8]判斷行為人的罪過形態(tài)依據(jù)行為人對結(jié)果的態(tài)度，行為人對行為的態(tài)度不影響罪過形態(tài)的認(rèn)定。如果將行為人故意利用本人職權(quán)對財(cái)產(chǎn)或人身等方面而為的犯罪行為仍然按照濫用職權(quán)罪進(jìn)行規(guī)制，不僅不能完整評價(jià)犯罪行為，更會(huì)放縱犯罪，從立法上侵蝕司法公正。基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑事責(zé)任要與行為人犯罪行為的嚴(yán)重性相符合，做到重罪重罰、輕罪輕罰，這樣才會(huì)使得刑法具有權(quán)威性。如果行為方式相同，因故意罪過比過失罪過的社會(huì)危害性更嚴(yán)重，那么刑事責(zé)任也應(yīng)更嚴(yán)厲。例如，故意殺人罪與過失致人死亡罪(1)《刑法》第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。第233條規(guī)定，過失致人死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。，同樣造成他人死亡的結(jié)果，故意殺人罪的法定刑起點(diǎn)為10年以上有期徒刑，但是過失致人死亡罪的基本法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。再如交通肇事行為，如果罪過形式為過失，構(gòu)成交通肇事罪；如果行為人明知違章行為會(huì)造成人身傷亡的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，則應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪，而不以交通肇事罪對其進(jìn)行處罰。倘若行為人利用瀆職行為故意引發(fā)特定結(jié)果，刑法不考慮其罪過形式，規(guī)定與過失引發(fā)特定結(jié)果相同的法定刑，就明顯有悖于我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

再次，基于歷史沿襲和立法技術(shù)的價(jià)值取向，行為構(gòu)造相似，但主觀方面不同的兩個(gè)罪名一般分屬于兩個(gè)條文規(guī)定，如故意殺人罪與過失致人死亡罪、放火罪與失火罪等。濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪一同規(guī)定于《刑法》第397條，同一條文的罪過形式若沒有特別提出，則應(yīng)為同一罪過形態(tài)。(2)比如，《刑法》第398條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪，行為構(gòu)造相同，法條明文規(guī)定了故意和過失兩種罪過形態(tài)。1979年《刑法》規(guī)定的瀆職犯罪屬于過失犯罪，但司法實(shí)踐中出現(xiàn)了行為人積極瀆職行為難以歸屬到玩忽職守罪的困境，因此，1997年《刑法》增加了作為形式的瀆職行為，在法條中增加了濫用職權(quán)罪。濫用職權(quán)罪是用來規(guī)制作為形式的瀆職犯罪的，并不是說其罪過形態(tài)是故意。從趨利避害的角度考慮，國家機(jī)關(guān)工作人員僅可能故意實(shí)施濫用職權(quán)的行為，但不會(huì)故意造成“重大損失”的危害結(jié)果。

最后，如果行為人基于主觀故意希望危害結(jié)果發(fā)生，其行為可適用刑法分則相應(yīng)的其他罪名，以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，無需以濫用職權(quán)罪論處。濫用職權(quán)罪規(guī)制的是國家機(jī)關(guān)工作人員不正確履行其應(yīng)當(dāng)履行的職權(quán)，從而引發(fā)重大損失的行為，關(guān)注的焦點(diǎn)是履職行為，對于危害結(jié)果，其主觀心態(tài)應(yīng)當(dāng)為過失。如果行為人故意濫用職權(quán)造成危害結(jié)果，濫用職權(quán)罪的法定刑就不足以規(guī)制此種行為了。濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪處于同一條文，立法并未對其進(jìn)行區(qū)分，罪狀描述使用的是相同的語言，對構(gòu)成要件和法定刑的規(guī)定也相同?？疾炝⒎ū疽猓o將二者主觀方面進(jìn)行區(qū)分的目的，更無區(qū)分的基礎(chǔ)。另外，2012年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》也規(guī)定，關(guān)于重大損失及情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪兩個(gè)罪名采用相同的標(biāo)準(zhǔn)，并未有所區(qū)分。

(二)特殊要素之主觀徇私的定位

《刑法》第397條第2款規(guī)定的不是獨(dú)立的罪名，而屬于第1款的加重情節(jié)?！缎谭ā返?97條第1款規(guī)定的是一般瀆職犯罪的兩種行為方式，第2款規(guī)定的是故意形態(tài)的瀆職行為。對第397條第2款，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，該款規(guī)定的是獨(dú)立的罪名[9]，理由是該條規(guī)定的兩款內(nèi)容罪過形式不同、法定刑獨(dú)立。筆者認(rèn)為，根據(jù)條文的描述，將其理解為第1款的加重情節(jié)較為合理，因?yàn)閺姆l規(guī)定和立法本意來看，行為人基于徇私的主觀動(dòng)機(jī)實(shí)施了濫用職權(quán)或玩忽職守等瀆職行為，罪過形態(tài)由過失變?yōu)楣室?，法定刑相?yīng)增加。

另外，徇私屬于犯罪動(dòng)機(jī)，是本罪的必備責(zé)任要素，影響犯罪的成立與否。原則上，徇私僅指徇個(gè)人私情、私利而做不合法的行為，謀取本單位私利不屬于徇私。(3)最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利。國家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第397條第1款的規(guī)定定罪處罰。徇私舞弊類犯罪的罪過形式是故意，特點(diǎn)是基于私利或私情；而瀆職致使危害結(jié)果發(fā)生的行為對重大損失持的是故意的態(tài)度，并且法定刑相應(yīng)提高，足以容納主觀惡性。針對主觀上未謀取私利的舞弊行為，不構(gòu)成徇私舞弊類犯罪，應(yīng)當(dāng)依照濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪的規(guī)定定罪處罰。作為犯罪動(dòng)機(jī)的主觀要素，徇私不要求具有相應(yīng)的客觀行為。因此，行為人基于徇私(收受財(cái)物等)而為的瀆職行為不能包容評價(jià)受賄罪，此類罪數(shù)形態(tài)將在下文進(jìn)行詳細(xì)分析。

(三)謀取個(gè)人利益與瀆職犯罪的關(guān)系

謀取個(gè)人利益與瀆職犯罪的認(rèn)定并無關(guān)系。瀆職罪的設(shè)置旨在保護(hù)國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)以及公民對此的信賴。[10]行為人是否因此謀取個(gè)人利益與瀆職犯罪并無必然關(guān)系，瀆職犯罪屬于侵犯國家利益的犯罪。因此，行為人是否謀取個(gè)人利益與一般瀆職犯罪的構(gòu)成與否沒有關(guān)系，不能因?yàn)樾袨槿藳]有謀取個(gè)人利益，進(jìn)而否認(rèn)瀆職犯罪的構(gòu)成。認(rèn)定瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照瀆職犯罪的規(guī)范構(gòu)造進(jìn)行主客觀相統(tǒng)一的把握。職務(wù)犯罪的貪污受賄章節(jié)中，個(gè)別犯罪在構(gòu)成要件上要求行為人是為了謀取個(gè)人利益，如受賄罪規(guī)制的是權(quán)錢交易行為，即國家工作人員的職務(wù)不可收買性。對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的行為人未謀取個(gè)人私利，而是為了單位、集體的利益不正確履職的情形，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定重大損失結(jié)果與受賄犯罪沒有關(guān)系。與此相反，個(gè)別司法機(jī)關(guān)以行為人未謀取個(gè)人利益為由否定瀆職犯罪的成立是錯(cuò)誤的?？疾煨袨槿说穆殑?wù)行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查犯罪的保護(hù)法益，而不應(yīng)片面審查行為人獲利與否。行為人是否謀取個(gè)人利益與瀆職犯罪并無對應(yīng)關(guān)系，認(rèn)定瀆職犯罪應(yīng)當(dāng)考察行為人的履職行為。

二、瀆職犯罪規(guī)范構(gòu)造的回本溯源

瀆職犯罪一章規(guī)制的是國家機(jī)關(guān)工作人員違反公職的神圣不可侵犯性而造成一定損失的行為。按照目前學(xué)界的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)采用客觀歸責(zé)理論對行為人的行為進(jìn)行追責(zé)。考察行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瀆職犯罪的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)把握以下三點(diǎn)：首先，行為人應(yīng)當(dāng)具有特定的管理職責(zé)。管理職責(zé)是瀆職犯罪成立的基礎(chǔ)和前提。如果行為人不具有職權(quán)、職責(zé)，則不存在瀆職行為。其次，行為人實(shí)施了違反相關(guān)規(guī)定的履職不到位、不規(guī)范的行為是瀆職犯罪成立的關(guān)鍵，即行為人客觀上實(shí)施了違法行為，違反了應(yīng)當(dāng)正確履職的義務(wù)，因此具有非難可能性。最后，存在因果關(guān)系是瀆職犯罪成立的依據(jù)，因果關(guān)系將瀆職行為與損害結(jié)果相連接，使得損害結(jié)果能夠歸因于瀆職行為。上述三個(gè)要件相輔相成，缺一不可，共同構(gòu)成瀆職犯罪，任何一個(gè)要件缺失就不能構(gòu)成瀆職犯罪。

(一)瀆職犯罪的職權(quán)定性

認(rèn)定瀆職犯罪的前提是行為人擁有特定的職權(quán)，具有履行職責(zé)的義務(wù)。職權(quán)的定性是本罪的關(guān)鍵，也是區(qū)分罪與非罪的要點(diǎn)，更是本罪成立的主體要件。立法解釋(4)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。已經(jīng)明確規(guī)定，瀆職犯罪主體的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依照“職責(zé)論”，即行為人是否擁有特定職權(quán)。瀆職犯罪的職務(wù)僅指本人擁有的職務(wù)，即本人對國家機(jī)關(guān)職務(wù)具有行使、支配、掌握的權(quán)力，瀆職犯罪僅規(guī)制行為人直接行使職權(quán)的行為，不包括通過本人職權(quán)對他人職權(quán)實(shí)施間接影響力的行為。瀆職犯罪的職權(quán)內(nèi)涵不同于受賄罪中的職務(wù)內(nèi)涵。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，受賄罪中的職務(wù)不僅包括本人職務(wù)，也包括本人職權(quán)或地位形成的便利條件；不僅包括本人職務(wù)直接被人收買，更包括本人職務(wù)間接被收買，即他人利用本人職務(wù)之便實(shí)施受賄行為。行為人不論是利用本人職務(wù)，還是借助本人職務(wù)形成的便利條件而利用他人職務(wù)，都影響了國家工作人員的職務(wù)廉潔性。因?yàn)?，此類犯罪?huì)侵害大眾對國家工作人員的信任感，行為人利用他人職權(quán)之便為請托人謀利而受賄，此類受賄行為的社會(huì)危害性更嚴(yán)重，擴(kuò)大職務(wù)的范圍符合我國刑法的目的。但是，瀆職犯罪需要處罰的內(nèi)容是行為人作為國家機(jī)關(guān)工作人員違反“在其位，謀其職”的義務(wù)規(guī)范，瀆職犯罪的職權(quán)行為實(shí)質(zhì)是行為人的履職行為，不同于貪污受賄犯罪可以包容職權(quán)形成的便利條件。兩種犯罪規(guī)范構(gòu)造的不同造成了對行為人職權(quán)規(guī)定的不同。例如，某教育局局長黃某利用本人職權(quán)形成的便利條件請求某環(huán)保部門負(fù)責(zé)人張某對某企業(yè)排污不處置，最終企業(yè)污染對附近農(nóng)田造成了重大損失。考察此案例，張某不正確履職并因此造成了重大損失，毋庸置疑構(gòu)成瀆職犯罪。但是，黃某并未對本人職務(wù)有濫用或不用的行為，不屬于瀆職犯罪所要規(guī)制的范疇，不構(gòu)成瀆職犯罪，如果黃某收受財(cái)物則可能構(gòu)成受賄罪。

認(rèn)定瀆職犯罪的關(guān)鍵即行為人違反相關(guān)規(guī)定，錯(cuò)誤履職，表現(xiàn)為濫用職權(quán)和玩忽職守。濫用職權(quán)的表現(xiàn)形式為超越職權(quán)和違規(guī)履職。超越職權(quán)是指行為人實(shí)施了未被授予的某項(xiàng)事項(xiàng)或職權(quán)的行為，即本無職權(quán)卻實(shí)施該行為；違規(guī)履職是指行為人具有職權(quán)，但是違反規(guī)定處理事項(xiàng)，包括擅自違規(guī)履職和明知應(yīng)當(dāng)履職而不履職的行為。濫用職權(quán)罪的本質(zhì)是行為人以積極的方式瀆職，實(shí)踐中常表現(xiàn)為作為的形式。此時(shí)，行為人對于履職行為是故意為之，即明知是濫用職權(quán)的行為而故意實(shí)施，但是對造成重大損失的結(jié)果仍屬于過失，對行為的認(rèn)識(shí)不影響罪過形式的認(rèn)定。玩忽職守的表現(xiàn)形式也為兩種：一是不履職，即對自己職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)消極不作為；二是履職不到位，即國家機(jī)關(guān)工作人員對工作懈怠，不完整履行職責(zé)。玩忽職守的本質(zhì)是行為人以消極的方式瀆職，實(shí)踐中常表現(xiàn)為不作為的形式。此時(shí)，行為人對于履職行為既可能是故意懈怠不作為，也可能是過失懈怠不作為，但是對造成的重大損失結(jié)果仍屬于過失。綜上所述，對行為和結(jié)果的主觀心理態(tài)度都不能明確區(qū)分濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，二者在主觀心理方面存在重合關(guān)系，只有通過客觀行為方面的差異才能對二者進(jìn)行合理界分。

(二)瀆職犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)

瀆職犯罪的因果關(guān)系與結(jié)果歸屬具有自身的特點(diǎn)。因果關(guān)系是某種先行行為與后發(fā)事實(shí)之間引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系的認(rèn)定有三種學(xué)說。其中，條件說將引起事實(shí)的所有條件都認(rèn)定為因果關(guān)系的“因”；原因說認(rèn)為，條件和原因應(yīng)當(dāng)區(qū)分，諸條件中最重要的、有力的或必須的條件才需要對結(jié)果負(fù)責(zé)，才需要承擔(dān)刑事責(zé)任；相當(dāng)因果關(guān)系說使用相當(dāng)性對原因進(jìn)行判斷，更加符合刑法原則。條件說將所有引起危害結(jié)果的危害行為進(jìn)行包容評價(jià)，會(huì)在一定程度上擴(kuò)大承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。司法實(shí)踐中，瀆職犯罪的行為和結(jié)果往往沒有直接關(guān)聯(lián)，行為和結(jié)果之間不像一般犯罪那樣聯(lián)系密切，存在著介入因素，也常常伴隨著多因一果的形式出現(xiàn)，采用原因說或者相當(dāng)因果關(guān)系說可能會(huì)放縱瀆職犯罪。另外，瀆職犯罪通常會(huì)引起重大責(zé)任事故的危害結(jié)果，認(rèn)定瀆職犯罪的因果關(guān)系首先需要考察瀆職犯罪的設(shè)立宗旨和保護(hù)法益，進(jìn)而從因果關(guān)系的判斷和多因一果的作用力等角度進(jìn)行認(rèn)定。

首先，對瀆職罪的因果關(guān)系考察應(yīng)當(dāng)采取條件說，即在瀆職行為與危害結(jié)果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”這種條件關(guān)系，就認(rèn)為有刑法上的因果關(guān)系。瀆職犯罪規(guī)制的是因履職行為而引發(fā)的重大損害結(jié)果，此時(shí)，重大損害結(jié)果與瀆職行為往往具有間接因果關(guān)系。雖然條件說在刑法理論上廣受詬病，但是對于瀆職罪的因果關(guān)系論證卻是一種有力的主張。由于瀆職罪的危害結(jié)果和行為之間的聯(lián)系較遠(yuǎn)，并且瀆職罪造成人身傷亡也不用承擔(dān)侵害人身權(quán)的罪名，因此條件說更適合瀆職犯罪。同時(shí)，相關(guān)判例也證明了此項(xiàng)主張。(5)參見中華人民共和國最高人民檢察院第二批指導(dǎo)性案例胡寶剛、鄭伶徇私舞弊不移交刑事案件案(檢例第7號)。在瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定中，如果負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員沒有認(rèn)真履行其監(jiān)管職責(zé)，從而未能有效防止危害結(jié)果發(fā)生，那么應(yīng)認(rèn)定這些對危害結(jié)果具有“原因力”的瀆職行為與危害結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。例如，蔣某某玩忽職守罪再審一案中，被告人在監(jiān)管采石場的過程中，不認(rèn)真履職，致使未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)越界開采的情況，在發(fā)現(xiàn)越界開采以后也未采取有效措施制止各采石場繼續(xù)非法開采，致使國家利益遭受重大損失，人民法院認(rèn)為其行為與越界開采之間沒有必然因果關(guān)系的上訴理由不能成立。其行為雖然不是發(fā)生危害結(jié)果的直接原因，但也存在一定的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瀆職犯罪的刑事責(zé)任。(6)參見浙江省高級人民法院(2018)浙刑再6號再審刑事判決書。

其次，瀆職犯罪所造成的損害結(jié)果往往伴隨著多因一果的情況，即在多種原因的共同作用下造成了一個(gè)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，行為人的瀆職行為是否應(yīng)當(dāng)對重大損失結(jié)果負(fù)責(zé)主要判斷介入因素是否中斷因果關(guān)系。實(shí)踐中，瀆職犯罪較多出現(xiàn)多因一果的情況，若多因一果不能切斷瀆職行為與重大損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，則瀆職行為仍需要對損害后果負(fù)責(zé)。如張某春、談某濫用職權(quán)罪一案，被告人及其辯護(hù)人提出了對佘某坤故意傷害韋某隆等人一案未予立案是由多種原因造成的，不能全部歸責(zé)于被告人的辯護(hù)意見。經(jīng)查，佘某坤故意傷害韋某隆、張某云案件雖在辦理過程中存在被害人不配合進(jìn)行鑒定、新舊警綜平臺(tái)未能銜接等因素，但案件不及時(shí)查處的根本原因在于兩被告人怠于履行職責(zé)，故對上述辯護(hù)意見法院不予采信，最終法院判決兩被告人構(gòu)成玩忽職守罪。(7)參見甘肅省山丹縣人民法院(2021)甘0725刑初90號刑事判決書。

最后，多因一果的情況下，介入因素中斷瀆職行為與重大損失結(jié)果的因果關(guān)系需要具備以下三個(gè)條件：首先，介入因素需要對結(jié)果的發(fā)生存在影響力；其次，結(jié)果是由介入因素直接造成的；最后，結(jié)果的發(fā)生超出國家機(jī)關(guān)工作人員職權(quán)的監(jiān)管范圍。只有介入因素完全符合以上三個(gè)要件才能中斷瀆職行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，如果其中任何一個(gè)要件不符合，則行為人的瀆職行為與重大損失結(jié)果仍然存在因果關(guān)系，瀆職行為仍需對結(jié)果負(fù)責(zé)。司法實(shí)踐中，瀆職犯罪與重大損失結(jié)果往往是間接因果關(guān)系，與重大損失結(jié)果存在直接因果關(guān)系則構(gòu)成重大責(zé)任事故罪等其他罪名。對瀆職行為之后的介入因素是否足以阻止瀆職行為與損失結(jié)果的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照以上三個(gè)條件進(jìn)行判斷。與此同時(shí)，在使用條件說解釋瀆職犯罪的因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取“因果關(guān)系中斷論”及“合義務(wù)的擇一舉動(dòng)”等對其進(jìn)行修正，以防止因果關(guān)系范圍無限擴(kuò)大。因果關(guān)系中斷論是指當(dāng)行為人的瀆職行為還未起作用時(shí)，與此無關(guān)的后條件行為如果導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，則其阻斷瀆職行為的因果關(guān)系。

(三)重大損失和情節(jié)特別嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)

“重大損失”在瀆職犯罪構(gòu)成要件中處于決定罪與非罪的地位。司法實(shí)踐中，行為人雖然有濫用職權(quán)的行為，但是未造成重大損失結(jié)果則可不按犯罪處理。例如，馬某某濫用職權(quán)、受賄罪一案中，二審人民法院認(rèn)定被告人觸犯濫用職權(quán)罪，但是再審人民法院審理查明，行為人濫用職權(quán)行為情節(jié)顯著輕微，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)行為責(zé)任分散，并且行為沒有給國家造成經(jīng)濟(jì)損失等損害后果，認(rèn)定濫用職權(quán)罪適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。(8)參見河南省高級人民法院(2019)豫刑終168號二審刑事判決書。損失的評價(jià)更側(cè)重于行為所造成的后果，間接性更突出，但是，司法實(shí)踐中認(rèn)定間接損失容易擴(kuò)大范圍，所以對間接損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理限縮，下文將詳細(xì)界定司法實(shí)踐中認(rèn)定重大損失的疑難問題。

實(shí)踐中，重大損失的認(rèn)定不應(yīng)局限于物質(zhì)性利益，非物質(zhì)性利益也應(yīng)被認(rèn)定為重大損失。最高人民法院通過發(fā)布司法解釋規(guī)定了重大損失的范圍，用以統(tǒng)一全國瀆職犯罪定罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。(9)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第1條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第397條規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”: (一)造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的; (二)造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的; (三)造成惡劣社會(huì)影響的; (四)其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。事實(shí)上，瀆職犯罪的結(jié)果不能僅認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失，從瀆職行為造成的實(shí)際損害結(jié)果來看，人身傷亡情況并不少見，更存在著對國家聲譽(yù)等產(chǎn)生重大影響的惡性瀆職事件，需要運(yùn)用刑法手段予以介入和告誡。例如，羅建某、羅鏡某、朱炳某、羅錦某濫用職權(quán)罪案中，被告人長期不正確履行職權(quán)，并未造成達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)產(chǎn)損失，但是給周邊商鋪和住戶的經(jīng)營、生活、出行造成了極大不便，此種結(jié)果也屬于重大損失，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。(10)最高人民檢察院第二批指導(dǎo)性案例檢例第6號。

對涉案人員的財(cái)產(chǎn)罰沒屬于行政處罰，不應(yīng)從造成國家經(jīng)濟(jì)損失中予以扣除。因?yàn)樾姓幜P系相關(guān)責(zé)任人員瀆職犯罪既遂之后作出的，行政處罰收取了多少罰沒款，收取的罰沒款是否到位等事實(shí)均不影響對行為人造成的重大損失數(shù)額的認(rèn)定。對瀆職犯罪造成結(jié)果的判斷應(yīng)當(dāng)講究相對性，具體分為結(jié)果和后果。結(jié)果是直接的、必然的，后果是間接的、偶然的。符保某玩忽職守罪再審一案中，被告人辯稱其違規(guī)開具的證明造成的損失不屬于直接損失，其行為尚未造成實(shí)際危害后果。人民法院則認(rèn)為，身為國家機(jī)關(guān)工作人員未按照規(guī)定履行職責(zé)，致使發(fā)生了嚴(yán)重違反社會(huì)管理秩序的行為。符保某的行為嚴(yán)重?fù)p害了國家有關(guān)政策，未收取的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大損失。(11)參見海南省高級人民法院(2019)瓊刑再1號再審刑事判決書。

“情節(jié)特別嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)以具備普通犯罪構(gòu)成要件為前提，即以致使重大損失結(jié)果發(fā)生為前提。如果沒有致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民遭受重大損失，雖然情節(jié)特別嚴(yán)重，也不能直接適用第二檔刑罰定罪論處。在瀆職犯罪的結(jié)果要件和加重要件的關(guān)系上，刑法學(xué)界也存在一些討論。有的學(xué)者站在法律批評的立場上，認(rèn)為現(xiàn)行刑法的設(shè)計(jì)存在著規(guī)范性斷層現(xiàn)象，因?yàn)閺囊?guī)范文字上看，“重大損失”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”并非同類標(biāo)準(zhǔn)，不能量定不同的刑罰等級。他們認(rèn)為，這樣的立法會(huì)引發(fā)司法機(jī)關(guān)的實(shí)踐困惑，即某些瀆職行為雖然“情節(jié)特別嚴(yán)重”但又沒有造成“重大損失”，對其能否定罪量刑。這其實(shí)仍然是一個(gè)如何理解和解釋法律的問題。如前所述，作為瀆職犯罪結(jié)果要件的“重大損失”是成立該類犯罪的基本條件，如果瀆職行為沒有造成司法解釋所列舉的“重大損失”結(jié)果，自然不能立案偵查，更談不上定罪處刑的問題。而作為該罪加重要件的“情節(jié)特別嚴(yán)重”當(dāng)然是在“重大損失”已經(jīng)形成的前提下才加以綜合考慮的。對這里所謂的“情節(jié)”確實(shí)應(yīng)當(dāng)作廣義解釋，它是一個(gè)包含諸多因素的綜合指數(shù)。在瀆職犯罪中，一方面，其包括特別重大的損失；另一方面，其還包括對行為人犯罪動(dòng)機(jī)、主觀惡性等因素的判斷，并通過刑罰裁量的酌情選擇，實(shí)現(xiàn)罪罰之間的真正相當(dāng)和對應(yīng)。所以，就整體而言，現(xiàn)行刑法關(guān)于瀆職犯罪結(jié)果要件和加重要件的表述及其關(guān)系設(shè)計(jì)并不存在明顯不當(dāng)之處。實(shí)踐中更需做的是，如何對其加以科學(xué)解釋和通過有效發(fā)揮立法規(guī)范正向效應(yīng)的作用。

三、瀆職犯罪罪數(shù)問題的系統(tǒng)梳理

一罪和數(shù)罪的認(rèn)定混亂，必然造成量刑上的畸輕畸重現(xiàn)象，只有正確區(qū)分罪數(shù)，才能為合理量刑提供前提條件。對罪數(shù)問題的研究，需要從案件事實(shí)和法律規(guī)范兩個(gè)視角加以審查，結(jié)合瀆職罪的構(gòu)成要件分析其罪數(shù)形態(tài)和處罰原則，首先界定一罪與數(shù)罪，進(jìn)而討論數(shù)罪是否并罰，由此系統(tǒng)梳理瀆職犯罪的罪數(shù)問題。

(一)瀆職犯罪章節(jié)內(nèi)部的罪數(shù)認(rèn)定

1. 《刑法》第397條與本章內(nèi)部其他罪名競合的處理

《刑法》第9章瀆職犯罪分為一般法條與特別法條，并在《刑法》第397條作出明確規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！庇纱丝芍?，《刑法》第397條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪與本章特殊瀆職犯罪屬于法條競合關(guān)系，兩類罪名為包容與被包容的關(guān)系：首先，兩者存在邏輯的包容關(guān)系，即無需借助具體案件事實(shí)，通過對構(gòu)成要件的解釋就可以發(fā)現(xiàn)《刑法》第397條包容了特殊瀆職犯罪構(gòu)成要件的全部內(nèi)容；其次，兩者存在法益同一的關(guān)系，都屬于瀆職犯罪；最后，兩者存在不法內(nèi)容的包容關(guān)系，即特殊瀆職犯罪都可以包容評價(jià)為一般罪名的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。以《刑法》第397條為基準(zhǔn)觀察，《刑法》第398條至第419條(特殊瀆職犯罪)補(bǔ)充了《刑法》第397條(濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪)，二者屬于法條競合關(guān)系。

因此，以上條文之間屬于單純的一罪(法條競合)，又稱實(shí)質(zhì)的一罪。法條競合的適用規(guī)則包括“特別法優(yōu)于一般法”和“重法優(yōu)于輕法”兩種，即一般情況下，適用特別法優(yōu)于一般法原則，當(dāng)特別法的法定刑不能全面評價(jià)行為人的不法和責(zé)任時(shí)，則適用重法優(yōu)于輕法原則。但是在瀆職犯罪章節(jié)中，由于法律的特別規(guī)定，當(dāng)行為人既觸犯《刑法》第397條一般罪名又觸犯本章第398條至第419條的特殊罪名時(shí)，只能適用特別法條優(yōu)于一般法條的規(guī)則，即只能適用本章第398條至第419條的特殊罪名。即使適用特別法不能全面評價(jià)行為人的不法和責(zé)任，也不能適用重法優(yōu)于輕法，否則有違罪刑法定原則。

2.《刑法》第397條內(nèi)部兩個(gè)罪名的罪數(shù)分析

學(xué)界討論瀆職犯罪的罪數(shù)形態(tài)往往關(guān)注本章一般罪名和特殊罪名的認(rèn)定，但是并未對《刑法》第397條之濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定區(qū)分。有學(xué)者籠統(tǒng)認(rèn)為本條屬于選擇性罪名[11]，使用作為或不作為的行為方式對濫用職權(quán)和玩忽職守進(jìn)行區(qū)分，行為人僅有作為形式的瀆職行為，造成重大損失的，可定為濫用職權(quán)罪；僅有不作為形式的瀆職行為，造成重大損失的，可定為玩忽職守罪。當(dāng)行為人既有作為的瀆職行為又有不作為的瀆職行為，造成重大損失的，應(yīng)以濫用職權(quán)、玩忽職守罪按一罪論處。選擇性罪名一般是立法機(jī)關(guān)在制定法或立法解釋中，使用頓號進(jìn)行連接的罪名[12]，然而從《刑法》第397條的罪狀描述上可以看出，本罪并不屬于嚴(yán)格意義上的選擇性罪名。

《刑法》第397條規(guī)定的不是選擇性罪名，而是并列罪名。濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪是互相獨(dú)立的，不是一罪而是數(shù)罪。并列罪名不同于選擇性罪名，在并列罪名的情況下，兩種以上行為雖然規(guī)定在同一條款，但屬于兩個(gè)獨(dú)立的罪名，如《刑法》第114條和第115條規(guī)定的數(shù)個(gè)并列罪名。(12)第114條【放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之一】：放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10以下有期徒刑。第115條【放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之二】放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。過失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役。由于類似罪名的規(guī)范構(gòu)造類似，立法機(jī)關(guān)出于精簡字?jǐn)?shù)的考量將這些罪名使用一個(gè)罪狀描述，訂立于同一條文中，罪與罪之間的關(guān)系是各自獨(dú)立的，不屬于選擇適用的范圍。因此，當(dāng)行為人的危害行為既觸犯濫用職權(quán)罪，又觸犯玩忽職守罪時(shí)，不能適用濫用職權(quán)、徇私枉法罪，而應(yīng)當(dāng)獨(dú)立分析是否符合濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪構(gòu)成要件，按照兩罪名的規(guī)范構(gòu)造進(jìn)行定罪論處。

考察濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪發(fā)現(xiàn)，雖然《刑法》第397條規(guī)定的是侵害同一法益的犯罪，但是根據(jù)其行為手段的不同形態(tài)，將其設(shè)計(jì)為兩個(gè)獨(dú)立的犯罪。當(dāng)行為人同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪時(shí)，雖然屬于數(shù)罪，但是不可以數(shù)罪并罰，而應(yīng)當(dāng)適用吸收犯的原則進(jìn)行定罪論處。吸收犯屬于處斷的一罪，是基于司法適用對數(shù)行為認(rèn)定為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。吸收犯雖然有數(shù)個(gè)行為，但是數(shù)個(gè)行為侵害的是同一法益結(jié)果，并且行為之間往往存在前后發(fā)展關(guān)系。例如，行為人僅僅消極不作為，不對違規(guī)事項(xiàng)進(jìn)行查處，后來害怕事情敗露，又采取積極作為的方式濫用職權(quán)最終引發(fā)危害結(jié)果發(fā)生。經(jīng)過實(shí)質(zhì)考察可以認(rèn)定行為人既觸犯濫用職權(quán)罪，又觸犯玩忽職守罪。同一人既實(shí)施傷害行為，又實(shí)施殺人行為，由于觸犯相同法益，不實(shí)行數(shù)罪并罰，而采取重行為吸收輕行為，行為人只構(gòu)成故意殺人罪一罪。因此，行為人既觸犯濫用職權(quán)罪又觸犯玩忽職守罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用重行為吸收輕行為。兩罪的危害性相同，保護(hù)法益同一，此時(shí)作為行為的社會(huì)危害性比不作為行為的社會(huì)危害性更嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)適用濫用職權(quán)罪吸收玩忽職守罪，行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪一罪。

(二)瀆職犯罪與其他罪名競合的處理

瀆職犯罪本章內(nèi)部的競合按照司法解釋的規(guī)定進(jìn)行處理，而與其他章節(jié)罪名競合應(yīng)當(dāng)如何處理卻沒有定論。國家機(jī)關(guān)工作人員不阻止他人犯罪的，成立不阻止犯罪的共犯還是單獨(dú)成立濫用職權(quán)罪？有學(xué)者認(rèn)為，如果公安人員對他人的犯罪不予阻止，則應(yīng)認(rèn)定為正犯。[13]還有學(xué)者指出，國家機(jī)關(guān)工作人員參與他人犯罪，如果認(rèn)定為他人犯罪的共犯，則濫用職權(quán)罪形同虛設(shè)，因而對于國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰。[14]以上兩種學(xué)說皆有合理之處，但是，瀆職犯罪的一般罪名可以分為作為和不作為兩種形式，以作為形式和不作為形式實(shí)施的瀆職犯罪構(gòu)成其他犯罪的幫助犯，處理情況是否應(yīng)當(dāng)有所差別？本文認(rèn)為，對濫用職權(quán)與相關(guān)犯罪之間的關(guān)系，關(guān)鍵看行為人實(shí)施了幾個(gè)行為，不能以行為人瀆職的目的是幫助他人實(shí)施其他犯罪，就擇一重罪論處。

如果行為人僅實(shí)施了一個(gè)行為——瀆職行為，以此來幫助他人實(shí)施犯罪，根據(jù)法益評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，瀆職犯罪的法益可以包容評價(jià)幫助犯，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以瀆職罪一罪論處。這種情況下，行為人僅實(shí)施了一個(gè)行為，同時(shí)觸犯瀆職犯罪和其他罪名，屬于想象競合犯。想象競合不同于法條競合，想象競合可以適用行為所觸犯的數(shù)個(gè)法條，原本屬于數(shù)罪，但是作為科刑的一罪處理；而法條競合只適用一個(gè)法條，其他法條被排斥適用，屬于單純的一罪。[15]兩個(gè)罪名之間存在瀆職犯罪可以包容評價(jià)幫助犯罪名的關(guān)系。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，這種情況屬于包容競合的想象競合，即行為人的一個(gè)行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)法條，兩個(gè)法條的行為構(gòu)造存在吸收關(guān)系，即整體法與部分法的競合。在這種情況下，部分法只是整體法的一部分，整體法的法律評價(jià)已經(jīng)包含部分法，因此，整體法是優(yōu)位法，應(yīng)依據(jù)整體法優(yōu)于部分法的原則適用整體法，這也被稱為吸收與被吸收的關(guān)系。[16]意大利學(xué)者認(rèn)為，吸收標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是對犯罪構(gòu)成的價(jià)值判斷。當(dāng)一個(gè)行為觸犯多個(gè)法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用能完全反映該現(xiàn)象的法律規(guī)范。[17]因此，國家機(jī)關(guān)工作人員不阻止他人犯罪仍然單獨(dú)構(gòu)成瀆職犯罪，而不構(gòu)成其所不阻止犯罪的共犯。例如，某公安人員不阻止他人殺人、某食品監(jiān)管機(jī)關(guān)人員放縱制售偽劣食品、某海關(guān)人員放縱走私等，此時(shí)該國家機(jī)關(guān)工作人員觸犯瀆職犯罪，而不以相應(yīng)的幫助犯對其定罪論處。因?yàn)闉^職罪的構(gòu)成不僅僅包括對社會(huì)造成重大財(cái)產(chǎn)或人身等損害結(jié)果，還包括對國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)造成的侵害，瀆職罪可以包容評價(jià)行為人不阻止他人犯罪而構(gòu)成其他犯罪的幫助犯。行為人的不作為既是濫用職權(quán)型瀆職犯罪的實(shí)行行為，又是使他人犯罪更為容易的幫助行為。行為人既構(gòu)成濫用職權(quán)型瀆職罪的單獨(dú)正犯，又構(gòu)成他人犯罪的共犯(片面的幫助犯)，由于只有一個(gè)行為(不作為)，故成立想象競合犯而從一重處罰，通常以濫用職權(quán)犯罪一罪論處就能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

瀆職犯罪與其他犯罪的想象競合因作為方式或不作為方式的不同，處理結(jié)果大相徑庭。一方面，行為人只有消極不作為的瀆職行為，并未積極幫助他人實(shí)施犯罪，但在客觀情況下同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪的正犯和其他犯罪的幫助犯，應(yīng)當(dāng)以瀆職犯罪一罪論處。因?yàn)闉^職犯罪既可以包容評價(jià)對國家機(jī)關(guān)權(quán)威的損害，也可以包容評價(jià)對財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、社會(huì)秩序等造成的危害結(jié)果。另一方面，如果國家機(jī)關(guān)工作人員既有消極不作為的瀆職行為，還與他人事先存在通謀，甚至以投資經(jīng)營人入股等方式積極參與他人的制售偽劣商品或者走私犯罪的，應(yīng)以濫用職權(quán)型瀆職犯罪與他人犯罪的共犯數(shù)罪并罰。因?yàn)榇藭r(shí)行為人既有作為國家機(jī)關(guān)工作人員負(fù)有阻止他人犯罪義務(wù)而不阻止的消極不作為，還實(shí)施了參與他人犯罪的積極作為行為。

司法實(shí)踐中，對于不阻止他人犯罪，甚至積極參與他人犯罪的，僅認(rèn)定瀆職罪一罪，而沒有認(rèn)定他人犯罪的共犯，本文對此不敢茍同。例如，馮某某為幫助麥某某名下企業(yè)融資，伙同麥某某騙取銀行票據(jù)承兌的犯罪行為與馮某某利用職務(wù)便利，違規(guī)以單位名義為麥某某個(gè)人及其名下企業(yè)的債務(wù)提供擔(dān)保的犯罪行為分屬兩個(gè)犯罪行為，觸犯兩個(gè)罪名。再審法院認(rèn)為，原判據(jù)此分別評價(jià)并無不當(dāng)，最終認(rèn)為對馮某某應(yīng)數(shù)罪并罰。(13)參見湖北省高級人民法院判決書(2019)鄂刑終197號。在這種情況下，行為人的瀆職行為和其他犯罪行為屬于兩個(gè)行為，理應(yīng)數(shù)罪并罰。并且在職務(wù)犯罪的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制吸收、牽連關(guān)系的處罰范圍，對行為人的各個(gè)行為分別定罪論處，嚴(yán)懲瀆職行為，樹立國家機(jī)關(guān)的權(quán)威，順應(yīng)當(dāng)下的刑事政策。

(三)瀆職犯罪與受賄犯罪的罪數(shù)認(rèn)定

《刑法》第399條第4款(14)司法工作人員貪贓枉法而犯徇私枉法、枉法裁判等罪，同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，而不數(shù)罪并罰。的規(guī)定不是注意規(guī)定，而是法律擬制。法律擬制不同于注意規(guī)定，法律擬制是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理；注意規(guī)定的設(shè)置并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對其進(jìn)行重申。法律擬制的內(nèi)容并非理所當(dāng)然，不能推而廣之。注意規(guī)定的內(nèi)容是理所當(dāng)然的，可以推而廣之。因此，我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定不能廣泛適用。國家工作人員受賄又從事其他瀆職犯罪行為，明顯符合多個(gè)犯罪構(gòu)成要件，原本應(yīng)該數(shù)罪并罰[18]，但立法在這里特別規(guī)定按照競合(牽連犯)的關(guān)系處理，不再數(shù)罪并罰。

除《刑法》第399條的規(guī)定之外，其他瀆職犯罪與受賄犯罪在并無法律規(guī)定處罰規(guī)則的前提下，則應(yīng)數(shù)罪并罰。首先，瀆職犯罪與受賄犯罪之間沒有包容評價(jià)的關(guān)系，二者的保護(hù)法益也不相同，雖然都是利用職務(wù)進(jìn)行犯罪，但是行為構(gòu)造和罪過形式均不相同，二者沒有法條競合的關(guān)系。其次，法律擬制應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定用語的客觀含義進(jìn)行解釋。立法者設(shè)立《刑法》第399條是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，在特殊的司法領(lǐng)域，將瀆職犯罪與受賄犯罪從一重論處。該規(guī)定的正當(dāng)性引發(fā)激烈爭論。法律擬制是法律創(chuàng)造性地?cái)M定新的規(guī)則，基于本體刑法學(xué)，法律擬制不能廣泛適用于所有瀆職犯罪與受賄犯罪，而應(yīng)嚴(yán)格限制該法律擬制成立的范圍。最后，基于瀆職犯罪和受賄犯罪屬于數(shù)罪的關(guān)系，并且二者互相獨(dú)立，任何一個(gè)罪名都不能完整評價(jià)行為人的瀆職行為和權(quán)錢交易行為，因此，在無特別規(guī)定的情況下，瀆職罪和受賄罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

行為人徇私舞弊又收受他人賄賂，則同時(shí)構(gòu)成徇私舞弊類瀆職犯罪與受賄罪，并且兩罪之間不存在方法行為與結(jié)果行為之間的牽連關(guān)系，應(yīng)對行為人數(shù)罪并罰。在瀆職罪的罪狀描述中，有的直接將“徇私”作為基本犯的構(gòu)成要件，有的則把“徇私”作為加重處罰條件。有學(xué)者主張，徇私要件可以包容評價(jià)受賄行為，當(dāng)同時(shí)觸犯徇私瀆職犯罪與受賄罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅認(rèn)定徇私類瀆職犯罪，如此方能禁止重復(fù)評價(jià)，保障人權(quán)。[19]筆者則不這樣認(rèn)為，在瀆職犯罪的整體把握上，徇私舞弊型瀆職罪中的徇私系犯罪動(dòng)機(jī)，行為人徇私行為不在瀆職罪評價(jià)范圍之內(nèi)，如構(gòu)成犯罪的可由其他刑法條款進(jìn)行評價(jià)；并且受賄罪中為他人謀取利益只是主觀要件，而非客觀要件，作為特殊主體的國家機(jī)關(guān)工作人員客觀上利用本人職權(quán)為他人謀取利益，則應(yīng)構(gòu)成瀆職犯罪。綜上所述，受賄罪與徇私舞弊型瀆職罪之間不存在想象競合或法條競合的關(guān)系，行為人受賄又瀆職的不成立牽連犯或吸收犯，屬于實(shí)質(zhì)數(shù)罪。

對于行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的危害行為，如果各行為之間并無特殊關(guān)系，一般應(yīng)對數(shù)行為進(jìn)行數(shù)罪并罰，這樣方能對各個(gè)危害行為進(jìn)行充分的否定性評價(jià)。瀆職犯罪的論處應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)密法網(wǎng)的立場出發(fā)進(jìn)行解釋，對于數(shù)個(gè)行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，并且侵犯了數(shù)個(gè)保護(hù)法益的，擇一重罪論處不能完整評價(jià)行為人的行為，除法律有特殊規(guī)定以外，一般應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在處理受賄牽連瀆職的行為時(shí)，除《刑法》第399條第4款規(guī)定的情形以外，一般都應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。