融通與碰撞:大灣區(qū)建設(shè)中的區(qū)際法律服務(wù)合作

江保國

(華南農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文與法學(xué)學(xué)院,廣東 廣州 510642)

粵港澳大灣區(qū)以其碩大的經(jīng)濟(jì)體量、人口面積、區(qū)位優(yōu)勢(shì)等引起各方廣泛關(guān)注,而其建設(shè)成效在很大程度上取決于粵港澳三地能否跨越其間的制度差異與法律沖突進(jìn)行深度合作。與基礎(chǔ)設(shè)施的硬件對(duì)接相比,法律服務(wù)合作是軟件對(duì)接,是大灣區(qū)建設(shè)必不可少的重要方面,其意義絲毫不亞于前者。

一、大灣區(qū)區(qū)際法律服務(wù)合作的內(nèi)容與主體

“法律服務(wù)”一詞在日常生活中使用頻率較高,但其內(nèi)涵和外延卻頗不確定。有論者認(rèn)為法律服務(wù)即律師為當(dāng)事人提供的服務(wù),[1]但也有論者認(rèn)為提供法律服務(wù)的主體不僅包括律師,也包括公證機(jī)構(gòu)和其他非律師人員。[2]有觀點(diǎn)認(rèn)為法律服務(wù)僅包括有償服務(wù),[3]但也有觀點(diǎn)認(rèn)為法律服務(wù)也包括一國政府“統(tǒng)籌體制內(nèi)外的法律專業(yè)人士或相關(guān)專門機(jī)構(gòu)”為其公民提供的無償公共法律服務(wù)。[4]

雖然內(nèi)地與香港法律服務(wù)界的交流與合作,在香港回歸前就已展開,(1)1992年,我國開始允許外國律師事務(wù)所在境內(nèi)設(shè)立辦事處,作為對(duì)外開放法律服務(wù)業(yè)的試點(diǎn)。試點(diǎn)城市起初為北京、上海、廣州、深圳和?？诘?個(gè)城市,后增至19個(gè)城市。但對(duì)兩地法律服務(wù)合作的系統(tǒng)規(guī)劃則發(fā)生于CEPA框架中。在CEPA附件4表1《內(nèi)地向香港開放服務(wù)貿(mào)易的具體承諾》中,“法律服務(wù)”位列承諾表的第一項(xiàng)。由于該承諾表對(duì)服務(wù)部門的分類依據(jù)了世界貿(mào)易組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》服務(wù)部門分類標(biāo)準(zhǔn)(GNS/W/120),而對(duì)服務(wù)部門的具體內(nèi)容則參考了相應(yīng)的《聯(lián)合國暫行中央產(chǎn)品分類》(即“CPC”)。因此，對(duì)于其中“法律服務(wù)”范圍的認(rèn)識(shí)須綜合上述兩大分類標(biāo)準(zhǔn)。在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)服務(wù)部門分類標(biāo)準(zhǔn)中,法律服務(wù)屬于“商業(yè)服務(wù)”類別中“專業(yè)服務(wù)”的一種。根據(jù)CPC,法律服務(wù)包括以下幾種類型:(1)刑事及其他領(lǐng)域司法程序中的法律顧問和代理服務(wù);(2)準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)或委員會(huì)內(nèi)的法律顧問及代理服務(wù);(3)法律文書起草及認(rèn)證服務(wù),例如，協(xié)助起草遺囑、婚約、商事合同、章程等;(4)其他法律建議及信息服務(wù)。可見,CPC對(duì)法律服務(wù)的界定主要是從其內(nèi)容角度,而非服務(wù)提供者的身份。

值得注意的是,2015年《〈內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排〉服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的附件3對(duì)于“服務(wù)提供者”有較詳細(xì)的定義:“服務(wù)提供者”指提供服務(wù)的任何自然人或法人。其中,有關(guān)法律服務(wù)部分提及的香港自然人主體法律服務(wù)提供者,包括以下若干相互交叉甚至相互包含的類型:(1)香港法律執(zhí)業(yè)者;(2)獲得內(nèi)地律師資格的香港律師;(3)獲得內(nèi)地法律職業(yè)資格的香港永久性居民中的中國公民;(4)獲準(zhǔn)在內(nèi)地執(zhí)業(yè)的香港居民;(5)取得內(nèi)地律師資格或法律職業(yè)資格的香港居民;(6)取得內(nèi)地律師資格或法律職業(yè)資格并獲得內(nèi)地法律執(zhí)業(yè)證書的香港居民。

可見,在CEPA框架中,無論是法律服務(wù)的內(nèi)容還是法律服務(wù)提供者的身份角度,都對(duì)“法律服務(wù)”采用了狹義上的理解,即將其等同于律師為當(dāng)事人提供的各類法律服務(wù)。

二、大灣區(qū)區(qū)際法律服務(wù)合作的定性與特點(diǎn)

CEPA框架下內(nèi)地與香港的法律服務(wù)合作總體上被視為兩地服務(wù)貿(mào)易的一部分,相關(guān)的義務(wù)設(shè)定也總體上屬于法律服務(wù)市場(chǎng)開放的承諾。從2003年的CEPA到2014年《CEPA關(guān)于內(nèi)地在廣東與香港基本實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱《CEPA廣東協(xié)議》)再到2015年的《CEPA服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》,期間每年一個(gè)CEPA補(bǔ)充協(xié)議,大多對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)的開放作了規(guī)定。綜合而言,CEPA框架下的區(qū)際法律服務(wù)合作的特點(diǎn)有:

(一)合作體現(xiàn)了一國兩制下的特殊優(yōu)惠安排

我國在加入世界貿(mào)易組織時(shí),在服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表中對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)的開放作出了承諾,其中主要涉及外國法律服務(wù)提供者以設(shè)立代表處(即商業(yè)存在)的方式提供相關(guān)法律服務(wù)。而CEPA框架下內(nèi)地法律服務(wù)市場(chǎng)對(duì)香港的開放程度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中國對(duì)世界貿(mào)易組織其他成員方的開放程度,體現(xiàn)了一國兩制下內(nèi)地與香港經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的趨勢(shì)和需求。

(二)合作體現(xiàn)了漸次深入的階梯性

CEPA第一章總則部分宣示要“逐步實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化,減少或取消雙方之間實(shí)質(zhì)上所有歧視性措施”,并根據(jù)“先易后難、逐步推進(jìn)”的原則實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。為此CEPA補(bǔ)充協(xié)議幾乎每年一個(gè)臺(tái)階,逐步擴(kuò)大法律服務(wù)市場(chǎng)的開放力度。內(nèi)地相關(guān)部門(主要是司法部)也具體制定了《香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師受聘于內(nèi)地律師事務(wù)所擔(dān)任法律顧問管理辦法》《香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所聯(lián)營(yíng)管理辦法》等一系列的規(guī)章和細(xì)則,使之真正落地，變成可以操作的、看得見的優(yōu)惠。

(三)現(xiàn)階段的合作基本上還是內(nèi)地對(duì)香港單向度進(jìn)行的法律服務(wù)市場(chǎng)開放

其原因一方面固然是由于內(nèi)地在經(jīng)濟(jì)體量和法律服務(wù)市場(chǎng)規(guī)模方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了香港,另一方面也是因?yàn)橄愀鄣姆煞?wù)業(yè)本身就是亞洲地區(qū)“最自由、最開放的”。[5]

三、大灣區(qū)區(qū)際法律服務(wù)合作的方式與實(shí)踐

(一)香港律師事務(wù)所(行)在內(nèi)地提供法律服務(wù)

1.設(shè)立代表機(jī)構(gòu)。設(shè)立代表機(jī)構(gòu)是境外律師事務(wù)所進(jìn)入中國市場(chǎng)的第一步,也是進(jìn)行聯(lián)營(yíng)等更深層次合作的基礎(chǔ)。1992年,司法部、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國律師事務(wù)所在中國境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》,首次允許境外律師事務(wù)所在中國設(shè)立辦事機(jī)構(gòu),這成為香港律師事務(wù)所進(jìn)入內(nèi)地法律服務(wù)市場(chǎng)的開始。至2016年時(shí),香港律師事務(wù)所在內(nèi)地設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)已達(dá)到了60家,而設(shè)在廣東的有21家,占全部的三分之一。可見,在布局內(nèi)地法律服務(wù)市場(chǎng)時(shí),香港律師事務(wù)所具有濃厚的“大灣區(qū)情懷”,即將地理位置、語言文化等方面更加接近的廣東作為進(jìn)軍內(nèi)地法律服務(wù)市場(chǎng)的基地和跳板。

2.聯(lián)營(yíng)。根據(jù)CEPA法律服務(wù)市場(chǎng)開放承諾而制定的《香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所聯(lián)營(yíng)管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《聯(lián)營(yíng)管理辦法》)于2004年1月1日生效,允許已在內(nèi)地設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的香港律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所聯(lián)營(yíng)。根據(jù)該《聯(lián)營(yíng)管理辦法》,此處所稱“聯(lián)營(yíng)”指的是合作雙方“按照協(xié)議約定的權(quán)利和義務(wù),在內(nèi)地進(jìn)行聯(lián)合經(jīng)營(yíng),向委托人分別提供香港、澳門和內(nèi)地法律服務(wù)”,同時(shí)又明令禁止合作采取合伙型聯(lián)營(yíng)和法人型聯(lián)營(yíng)方式,并且要求聯(lián)營(yíng)期間“雙方的法律地位、名稱和財(cái)務(wù)應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立,各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！毕愀鄯煞?wù)界有不少人士認(rèn)為,這一限制性規(guī)定過于嚴(yán)格,不利于CEPA目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。[6]對(duì)于內(nèi)地而言,“合伙聯(lián)營(yíng)政策是應(yīng)香港律師界的訴求,探索完善內(nèi)地與港澳律師事務(wù)所合作模式的新的開放思路”。[7]2012年的CEPA補(bǔ)充協(xié)議(八)回應(yīng)了香港法律界的呼聲,表示要“探索完善兩地律師事務(wù)所聯(lián)營(yíng)方式”。CEPA對(duì)合伙型聯(lián)營(yíng)的放開采取了“由點(diǎn)及面、逐步放開”的謹(jǐn)慎態(tài)度,確立了三步走的步驟:第一步,先在深圳前海、廣州南沙和珠海橫琴三地試點(diǎn)“特殊普通合伙”方式聯(lián)營(yíng)。[8]第二步,2015年11月簽訂的《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》將允許聯(lián)營(yíng)的區(qū)域擴(kuò)展到廣東自貿(mào)區(qū)三個(gè)片區(qū)所在的廣州、深圳和珠海三個(gè)城市。第三步,2017年司法部發(fā)布《關(guān)于擴(kuò)大內(nèi)地律師事務(wù)所與港澳律師事務(wù)所合伙聯(lián)營(yíng)地域范圍的通知》,將內(nèi)地與港澳律師事務(wù)所合伙聯(lián)營(yíng)的地域范圍由廣州、深圳、珠海擴(kuò)大到廣東全省。

(二)具備法律服務(wù)資質(zhì)的香港居民在內(nèi)地提供法律服務(wù)

根據(jù)CEPA系列協(xié)議的規(guī)定,香港居民在內(nèi)地提供法律服務(wù)的方式大體上有以下主要方式:(1)香港居民通過內(nèi)地法律職業(yè)資格考試取得內(nèi)地法律執(zhí)業(yè)資格后,受聘于內(nèi)地律師事務(wù)所，以內(nèi)地律師身份執(zhí)業(yè);(2)香港法律執(zhí)業(yè)者直接受聘于內(nèi)地律師事務(wù)所,以香港律師身份執(zhí)業(yè);(3)香港律師被香港律師事務(wù)所派駐到其在內(nèi)地的代表處擔(dān)任代表;(4)香港律師被香港律師事務(wù)所派駐到內(nèi)地律師事務(wù)所擔(dān)任涉港或跨境法律顧問;(5)香港律師在聯(lián)營(yíng)律師事務(wù)所內(nèi)以香港律師身份執(zhí)業(yè);(6)香港律師以公民身份代理內(nèi)地民事訴訟;(7)香港律師因個(gè)案接受內(nèi)地律師事務(wù)所請(qǐng)求提供業(yè)務(wù)協(xié)助?？梢?香港居民在內(nèi)地提供法律服務(wù)的身份有三種:一是香港律師身份；二是內(nèi)地律師身份；三是非律師的公民身份。

四、大灣區(qū)區(qū)際法律服務(wù)合作的未來展望

(一)兩地法律服務(wù)合作的深度和廣度還會(huì)不斷拓展

香港具有溝通中西獨(dú)特歷史地位、成熟穩(wěn)健的法律體系、友好而法治化的營(yíng)商環(huán)境和高素質(zhì)國際化的法律人才隊(duì)伍,內(nèi)地則有快速發(fā)展中的經(jīng)濟(jì)、廣闊而富有潛力的法律服務(wù)市場(chǎng),兩者有較強(qiáng)的互補(bǔ)性。此外,隨著我國對(duì)外開放的大門越開越大,“一帶一路”倡議的實(shí)施客觀上也對(duì)涉外法律服務(wù)提出了較高的要求。因此,中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過的《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》特別指出,要“穩(wěn)步推進(jìn)法律服務(wù)業(yè)開放”,“堅(jiān)持在CEPA及其補(bǔ)充協(xié)議框架下,實(shí)施內(nèi)地對(duì)香港、澳門的各項(xiàng)開放措施,加快落實(shí)合伙聯(lián)營(yíng)律師事務(wù)所試點(diǎn)工作,進(jìn)一步加強(qiáng)香港、澳門律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)合作?！迸c香港法律服務(wù)界進(jìn)行合作,有利于鍛煉和培養(yǎng)涉外法律服務(wù)人才,同時(shí)也為內(nèi)地法律服務(wù)業(yè)對(duì)其他國家開放積累經(jīng)驗(yàn)。

香港回歸后,與內(nèi)地的民商事聯(lián)系更加緊密,香港同胞謀求在內(nèi)地旅行、學(xué)習(xí)、置業(yè)、生活甚至就業(yè)的愿望也越來越強(qiáng)烈,堅(jiān)守“一國”之本,善用“兩制”之利成為香港社會(huì)的主流共識(shí)。在當(dāng)前粵港澳大灣區(qū)建設(shè)背景下,區(qū)際法律事務(wù)合作不僅僅是區(qū)域服務(wù)貿(mào)易自由化的一個(gè)進(jìn)程,而且還是大灣區(qū)配套制度建設(shè)的重要組成部分。通過區(qū)際法律服務(wù)合作,可以有效開掘利用大灣區(qū)內(nèi)多樣化的法律資源,為大灣區(qū)建設(shè)提供法律保障,促進(jìn)區(qū)域性糾紛解決中心的形成。此外,CEPA系列協(xié)議的實(shí)施,使兩地法律從業(yè)人員所享有的市場(chǎng)機(jī)會(huì)也逐漸均等化。這顯然已超越了貿(mào)易自由化的范疇,體現(xiàn)了國家對(duì)整體發(fā)展布局的考量。

(二)法學(xué)的地域性和法律服務(wù)業(yè)的封閉性決定了內(nèi)地與香港特別行政區(qū)之間的法律服務(wù)合作必然會(huì)由單向市場(chǎng)開拓朝著雙向業(yè)務(wù)合作過渡

香港回歸后,推動(dòng)其融入國家整體發(fā)展的大局正是CEPA系統(tǒng)協(xié)議產(chǎn)生的初衷。在此背景下,內(nèi)地與香港的法律服務(wù)合作的初期基本采用了內(nèi)地單方向香港開放法律市場(chǎng)的方式。在市場(chǎng)機(jī)制的作用下,香港較為優(yōu)越的法律資源也必然會(huì)產(chǎn)生向內(nèi)地流動(dòng)的趨向。這種單向開放和單向流動(dòng)在雙方合作的初始階段具有一定的合理性,但同時(shí)它也必然具有一定的暫時(shí)性,其基本原因有二:

其一,法學(xué)具有濃厚的地域性色彩,從而導(dǎo)致了兩地的法律資源稟賦各不相同。香港是普通法系地區(qū),其法律規(guī)則、法律技藝乃至法律訓(xùn)練等俱與內(nèi)地有較大反差,任何法律服務(wù)提供者都很難做到同時(shí)擅長(zhǎng)內(nèi)地法和香港法。[9]

其二,法律服務(wù)業(yè)具有一定的封閉性。提供法律服務(wù)的過程難免涉及到對(duì)本地(國)法的解釋和適用,而這通常被認(rèn)為是一國司法主權(quán)的一部分。因此,不允許外國執(zhí)業(yè)律師以律師身份在本國境內(nèi)提供有關(guān)本國法律的服務(wù)是國際通例。[10]即使在一國境內(nèi),多法域國家的不同法域之間也常常不允許外法域律師在本法域直接執(zhí)業(yè)。[11]CEPA系列協(xié)議雖然向香港先行開放了內(nèi)地法律服務(wù)市場(chǎng),但不允許香港律師直接在內(nèi)地辦理內(nèi)地法律事務(wù)。香港的法律服務(wù)業(yè)雖然開放程度較高,但也不允許內(nèi)地律師在香港執(zhí)業(yè)香港法。

因此,對(duì)于大量同時(shí)涉及內(nèi)地和香港的法律事務(wù)而言,常常需要兩地法律服務(wù)提供者的相互配合才能完成,雙方都具有難以替代性，這給兩地間的雙向法律服務(wù)貿(mào)易提供了原動(dòng)力。

(三)制度碰撞與跨域監(jiān)管問題是未來制度完善的重要方向

在區(qū)際法律服務(wù)合作過程中,難免會(huì)產(chǎn)生制度的沖突與碰撞問題。以法律服務(wù)收費(fèi)問題為例，香港律師普遍采用計(jì)時(shí)收費(fèi)方式,并輔之以嚴(yán)格的當(dāng)事人賬戶管理和訟費(fèi)評(píng)定等配套制度,使律師工作量與收費(fèi)相對(duì)較為透明。香港法律禁止律師采用低價(jià)策略攬收業(yè)務(wù)。《律師執(zhí)業(yè)規(guī)則》第三條規(guī)定:“律師不得直接或間接,亦不論是否以他的名義,顯示自己或容許他人顯示他是準(zhǔn)備在爭(zhēng)訟事宜中以低于法院規(guī)則或任何其他成文法則所定出的訟費(fèi)表收費(fèi),或在任何其他事宜中以低于任何成文法則或律師會(huì)不時(shí)定出的事務(wù)費(fèi)表收費(fèi),以從事專業(yè)業(yè)務(wù)”。而內(nèi)地當(dāng)事人普遍對(duì)計(jì)時(shí)收費(fèi)方式心存疑慮,希望在簽訂委托合同時(shí)就能夠?qū)⒎煞?wù)的價(jià)格確定下來,或者采用先辦案、后收費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)方式,但風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)方式卻為香港《法律執(zhí)業(yè)者條例》第六十四條明文禁止。此外,香港律師事務(wù)所有較健全的會(huì)計(jì)賬目管理制度,而內(nèi)地不少律師事務(wù)所的法律服務(wù)收費(fèi)基本上被作為律師個(gè)人收入而自由支配。[12]

此類制度的沖突與碰撞在兩地聯(lián)營(yíng)律師事務(wù)所的實(shí)踐過程中尤其需要關(guān)注和協(xié)調(diào),同時(shí)也對(duì)監(jiān)管提出了挑戰(zhàn)。以廣東為代表的內(nèi)地對(duì)律師實(shí)行行政管理與行業(yè)管理兩結(jié)合的“雙軌”管理模式,但由于律師協(xié)會(huì)的機(jī)構(gòu)設(shè)置較為松散,行業(yè)管理相對(duì)薄弱,[13]行政管理色彩突出。香港特別行政區(qū)則采用政府依靠立法規(guī)管、法院宏觀監(jiān)督、律師組織自治的管理模式,香港律師會(huì)和香港大律師公會(huì)在高等法院的授權(quán)下承擔(dān)對(duì)律師行業(yè)管理的主要責(zé)任,整個(gè)行業(yè)高度獨(dú)立自治。對(duì)于法律服務(wù)提供者而言,兩種不同的監(jiān)管模式不僅意味著自我調(diào)適的必要性,而且還意味著當(dāng)其在外法域提供法律服務(wù)時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生雙重監(jiān)管的矛盾沖突問題。如何有效協(xié)調(diào)兩地監(jiān)管職能仍需要建立常態(tài)化的對(duì)接機(jī)制。