多層次傳遞內幕信息中初始泄露者違法所得判定規(guī)則

□張 旭

(東南大學，江蘇 南京 211189)

一、問題的提出

內幕交易行為、泄露內幕信息行為在我國證券市場建立后一直是重點打擊的對象。內幕交易、泄露內幕信息的行為應予行政處罰，當危害性達到一定程度的時候則用刑法規(guī)制。根據中國裁判文書網檢索結果，自2013年以來，每年內幕交易、泄露內幕信息行為入罪的刑事判決書數量較少，從幾件到幾十件不等，案件數量最多的一年為2017年的21件，2021年截至目前也僅有4件。(1)根據中國裁判文書網檢索的結果，內幕交易行為和泄露內幕信息行為入罪的刑事案件數量為：2013年2件、2014年7件、2015年7件、2016年9件、2017年21件、2018年6件、2019年12件、2020年9件、2021年截至目前4件。雖然以“內幕交易、泄露內幕信息罪”定罪的案件并不多，但該罪一旦成立，往往表明該行為已經具備較大的社會危害性，對金融管理秩序的破壞往往不可估量。

而我國《刑法》第180條(2)《中華人民共和國刑法》第180條：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。，對“內幕交易、泄露內幕信息行為”規(guī)定達到“情節(jié)嚴重”才可入罪，達到“情節(jié)特別嚴重”需要加重法定刑。最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《內幕交易、泄露內幕信息解釋》)第6條(3)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條：在內幕信息敏感期內從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第180條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：(一)證券交易成交額在五十萬元以上的；(二)期貨交易占用保證金數額在三十萬元以上的；(三)獲利或者避免損失數額在十五萬元以上的；(四)三次以上的；(五)具有其他嚴重情節(jié)的。和第7條(4)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條：在內幕信息敏感期內從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第180條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：(一)證券交易成交額在二百五十萬元以上的；(二)期貨交易占用保證金數額在一百五十萬元以上的；(三)獲利或者避免損失數額在七十五萬元以上的；(四)具有其他特別嚴重情節(jié)的。，在成交額、交易占用保證金數額、獲利或者避免損失數額、交易次數等方面作出了具體規(guī)定，當達到某些數額標準或者次數標準時，認定屬于“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”。因此，內幕交易、泄露內幕信息行為違法所得的認定對于定罪量刑至關重要。針對“違法所得”的認定，《內幕交易、泄露內幕信息解釋》第10條(5)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條：刑法第180條第一款規(guī)定的“違法所得”，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。內幕信息泄露人員或者內幕交易的明示、暗示人員未實際從事內幕交易的，其罰金數額按照因泄露而獲悉內幕信息人員或者被明示、暗示人員從事內幕交易的違法所得計算。規(guī)定了，內幕信息泄露者或內幕交易的明示、暗示人員未從事內幕交易的，其罰金數額按照獲悉內幕信息人員或被明示、暗示者從事內幕交易違法所得計算。但實踐中關于內幕交易、泄露內幕信息行為的案件往往呈現內幕信息多層次傳遞、同一主體內幕交易與泄露內幕信息行為實施的復合性特點。對于初始泄露者并未從事內幕交易，僅向后手傳遞內幕信息的行為如何確定違法所得和如何認定刑事責任，以及內幕信息知情人、非法獲取內幕信息人員泄露內幕信息后，信息直接受領人并未從事內幕交易的，違法所得該如何認定，在《刑法》和《內幕交易、泄露內幕信息解釋》中并未做出規(guī)定，因此，有必要進一步研究上述問題，以保證在司法實踐中，對內幕交易、泄露內幕信息行為準確定罪量刑。

二、初始泄露者刑事責任與違法所得判定主張

(一)后續(xù)全部交易承擔說

在將內幕交易、泄露內幕信息行為入罪的發(fā)展歷程中，針對多層次傳遞泄露內幕信息中，初始泄露者刑事責任承擔與違法所得計算問題上，早期學術界主張，由初始泄露者對傳遞鏈條中所有內幕交易行為承擔責任，傳遞鏈條中所有內幕交易違法所得均計入初始泄露者泄露行為的違法所得。

但是，初始泄露者對后續(xù)所有內幕交易均承擔刑事責任，以后續(xù)所有內幕交易犯罪違法所得，作為初始泄露者泄露行為違法所得的主張，被越來越多的學者批判。毫無疑問，在多層次傳遞泄露內幕信息的情形中，初始泄露者對于信息受領者之后再多方向、多深度傳遞內幕信息的行為缺乏掌控力，甚至對之后后手的信息受領情況、交易行為、違法所得都不可得知。[1]該說的主張會使得初始泄露者承擔的刑事責任過重，導致刑法針對泄露內幕信息行為處罰范圍過寬，盡管后續(xù)所有的內幕交易行為都是初始信息泄露行為的客觀結果，信息泄露者也應該對自己泄露行為可以預見的內幕交易行為承擔責任，[2]244-245但不是一律針對后續(xù)所有的、沒有預見的內幕交易行為全部承擔責任，這樣的做法無疑會導致處罰范圍過寬。在刑法中，存在自然犯和法定犯的劃分，表達了法定犯屬于刑法禁止的“惡”，但不應該無限制的擴大法定犯的處罰范圍和程度，經濟犯罪和金融犯罪中大多屬于法定犯，應該將經濟犯罪與金融犯罪處罰范圍限定在合理限度，避免處罰范圍過寬。[3]“刑法的根基在于保障公民自由權利，刑法的信仰在于維護罪刑法定主義”，[4]初始泄露者對不可預見的、依據該泄露的內幕信息實施的所有內幕交易行為全部承擔刑事責任，具有損害初始泄露者基本人權的危險，更可能造成刑法的不安定性，無疑有違反罪刑法定原則之嫌。因此，該說應該摒棄，不可適用。

(二)主觀認識限定說

相較于后續(xù)全部交易承擔說，后有部分學者主張對初始泄露者的刑事責任判斷和違法所得判定采取主觀認識限定說。該說主張，初始泄露者只能以信息直接受領者的獲利或者避免損失數額計算，在內幕信息直接受領者未從事內幕交易的情形下，不論后續(xù)內幕信息如何傳遞，僅對被直接建議者或被直接明示、暗示人員實施內幕交易的行為承擔刑事責任，如果對于后續(xù)所有內幕交易均不具有認識，則無須承擔刑事責任。[5]該說實際上主張采用明確的“主觀認識標準”，即初始泄露者僅對屬于信息直接受領者的內幕交易行為承擔刑事責任。該說認為，在初始泄露者將內幕信息泄露給信息直接受領者時，初始泄露者對于信息直接受領者從事內幕交易是具有認識的，完全可以預見到信息直接受領者利用該內幕信息進行內幕交易，甚至在某些案件中，初始泄露者主觀上是更“希望”信息直接受領者從事內幕交易。但是，信息直接受領者之后繼續(xù)傳遞內幕信息，使內幕信息呈現出多層次、多方向的泄露，初始泄露者對后續(xù)信息傳遞情況往往無從得知，更不會一一知曉傳遞鏈條中哪個信息受領者如何獲取內幕信息，以及獲取內幕信息內容的程度如何，更無從得知后續(xù)信息受領者是否會進行內幕交易、何時進行內幕交易、以及內幕交易的金額等。因此，該說嚴格采用“主觀認識標準”，將初始泄露者刑事責任與犯罪數額的認定限定在信息直接受領者這唯一環(huán)節(jié)，不考慮傳遞鏈條中后續(xù)內幕信息的傳遞情況。

與后續(xù)全部交易承擔說相比，主觀認識限定說明顯不會造成刑法適用的不確定性以及刑罰處罰范圍過寬。但是，如果僅以信息直接受領者是否從事內幕交易，作為判定初始泄露者刑事責任和違法所得的條件，無疑會造成刑法適用的障礙，可能造成刑法中關于內幕交易、泄露內幕信息規(guī)定的適用性大大降低。例如，在“選擇性信息披露”中，內幕信息知情人員自己并不從事內幕交易，而是將重大未公開的內幕信息向證券分析師、機構投資者、部分券商等特定主體披露，上述特定信息接收主體自己并不會從事內幕交易，而是將內幕信息以分析報告的形式明碼標價賣給其他金融投資機構。[6]學界針對選擇性信息披露已經達成共識，認為其是對證券市場公平獲取信息原則的違反，屬于利用信息不對稱優(yōu)勢謀取非法利益，[7]在選擇性信息披露情形中，信息直接受領方，即證券分析師、機構投資者、部分券商未從事內幕交易行為，而是出售內幕信息，使內幕信息泄露鏈條中后續(xù)主體從事內幕交易。在該種情況下，初始泄露者和信息直接受領者均對后續(xù)傳遞鏈條中信息受領者從事內幕交易知情，并且能夠預見后續(xù)主體一定會從事內幕交易。依據該說的主張，初始泄露者根本無須承擔刑事責任，但其泄露內幕信息的行為具備法益侵害性，并且對證券市場管理秩序和金融管理秩序造成了損害，卻無法受到刑法的規(guī)制，明顯不當縮小了刑法的適用范圍，因此，該說也不盡合理。

(三)首次交易承擔說

首次交易承擔說主張，信息直接受領者未從事內幕交易，但是繼續(xù)傳遞泄露內幕信息的，應當以后續(xù)傳遞鏈條中首次發(fā)生的內幕交易確定初始泄露者的刑事責任，以首次內幕交易的違法所得認定為初始泄露者泄露行為的違法所得。該說的主張可以看作是后續(xù)全部交易承擔說和主觀認識限定說的折中。后續(xù)全部交易說使得刑法的適用具有不確定性，容易造成刑罰處罰范圍過寬；而主觀認識限定說又會造成刑法適用的阻礙，使得具備法益侵害性的行為得不到刑法的評價。而首次交易承擔說，既不會將后續(xù)所有內幕交易行為全部歸責于初始泄露者，從而造成刑罰處罰范圍過寬，也不會如同主觀認識限定說那樣，造成刑法適用的障礙，該說能夠合理界定初始泄露者刑事責任的大小。原因在于，當內幕信息知情人員或者非法獲取內幕信息人員泄露內幕信息，從該特定信息泄露環(huán)節(jié)開始，不論后續(xù)鏈條中信息如何傳遞，后續(xù)信息接收者實施內幕交易，都是初始泄露行為導致的客觀結果，在傳遞鏈條中，內幕信息泄露者和交易者利用了違反證券交易公平原則的信息優(yōu)勢，實施了違反證券市場信息平等規(guī)則的內幕交易，獲取非法利益，應該認定該信息泄露行為與內幕交易的結果之間具備因果關系。[2]245-246而初始泄露者又不可能對后續(xù)所有的內幕交易行為均具有認識，要求初始泄露者對后續(xù)全部內幕交易承擔刑事責任，會導致刑罰處罰范圍過寬，因此，以傳遞鏈條中首次發(fā)生的內幕交易確定初始泄露者違法所得和刑事責任具有合理性。

但本文認為該說也有一定缺陷，如果在初始泄露者基于某種偶然的原因，具有知悉后續(xù)傳遞鏈條中的某個信息接收者受領該內幕信息的可能，那么，其主觀上針對該特定信息受領者進行內幕交易具有認識，按照主觀認識限定說的主張，該內幕交易行為的客觀結果應該歸屬于初始泄露者的內幕信息泄露行為，初始泄露者需對此承擔刑事責任。但以首次交易承擔說的主張，在初始泄露者承擔了首次內幕交易的刑事責任后，其無須再對信息傳遞鏈條中的后續(xù)內幕交易承擔刑事責任，即使該初始泄露者對某特定環(huán)節(jié)中的內幕交易者受領了該內幕信息具有認識，也無須考慮該特定環(huán)節(jié)內幕交易違法所得是否計入初始泄露者泄露行為的違法所得。我國《刑法》第15條(6)《中華人民共和國刑法》第15條：應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免損失，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。規(guī)定，對于過失犯罪，只有法律有規(guī)定的才負刑事責任，同時《刑法》第180條“內幕交易、泄露內幕信息罪”的規(guī)定中，并沒有規(guī)定過失可以構成該罪，因此，內幕交易、泄露內幕信息罪的成立只能是故意構成，同時要求內幕交易人員或者泄露內幕信息人員具有特定目的，即獲取非法利益或者避免損失，[8]當初始泄露者知悉該后續(xù)特定環(huán)節(jié)信息受領者知悉其泄露的內幕信息后，其主觀上對于該信息受領者進行內幕交易具有故意，即希望或者放任其進行內幕交易，因此，該特定信息受領者進行內幕交易的違法所得需要計入初始泄露者泄露行為的違法所得，初始泄露者應對此承擔刑事責任。

三、初始泄露者刑事責任與違法所得判定規(guī)則明晰

(一)信息直接受領者從事內幕交易的，以直接受領者內幕交易違法所得數額判定初始泄露者的刑事責任

在多層次傳遞泄露內幕信息案件中，如果存在初始泄露者傳遞行為面向的信息直接受領者從事內幕交易的，應以所有信息直接受領者實施的內幕交易違法所得累計計算，從而確定初始泄露者的刑事責任。多層次傳遞泄露內幕信息往往呈現多方向性，初始泄露者可能會面向多個信息直接受領者傳遞內幕信息，而該所有的內幕信息直接受領者中，有些信息直接受領者會依據內幕信息進行內幕交易，而有些信息直接受領者并不進行內幕交易，只是會將內幕信息再傳遞泄露給后續(xù)主體。當存在信息直接受領者從事內幕交易的情形時，初始泄露者的違法所得應該以所有信息直接受領者實施內幕交易的違法所得數額認定，同時，初始泄露者實施的內幕信息泄露行為應當屬于明示、暗示的建議內幕交易的行為。

1.以“所有”實施內幕交易的信息直接受領者違法所得數額累計計算

首先，需要明確的是，信息直接受領者從事內幕交易的情形中，初始泄露者泄露行為違法所得，需要以所有信息直接受領者內幕交易違法所得數額累計計算確定。刑法針對侵犯法益的行為需做到全面性評價，只有針對犯罪行為進行全面、客觀的評價才能準確界定行為的法益侵害性，更能在后續(xù)量刑中做到準確量刑，符合罪責刑相適應原則的要求。[9]在初始泄露者多方向泄露內幕信息時，其對信息直接受領者進行內幕交易主觀上具有故意，最低層次也屬于放任其進行內幕交易。并且，內幕信息泄露行為與接收內幕信息后從事內幕交易之間具備條件因果關系，[2]245條件因果關系認為只要行為和結果之間存在沒有前者就沒有后者這種必然條件關系時，就應該認定二者之間具備因果關系，[10]該類泄露內幕信息情形中，所有信息直接受領者從事內幕交易的，都是初始泄露者泄露行為所造成的客觀結果，沒有初始泄露者的泄露行為，信息直接受領者根本無從得知內幕信息，更不可能按照內幕信息指向的獲利結果進行內幕交易，二者之間屬于沒有內幕信息泄露行為就沒有內幕交易行為，構成條件因果關系。因此，要對初始泄露者的內幕信息泄露行為進行全面的評價，就要考察其所有方向的泄露行為，針對每一個信息直接受領者是否實施內幕交易進行判斷，若實施了內幕交易，則需要進一步判斷內幕交易違法所得數額。

在我國《刑法》許多罪名的規(guī)定中，對行為人多次實施同種犯罪行為的，違法所得數額的認定會作為是否入罪的一個判斷標準，以及是否需要加重法定刑的判斷標準。犯罪數額往往就體現了該犯罪行為的法益侵害性和社會危害性，多次行為獲取的犯罪數額累計計算達到了入罪標準所要求的量時，行為性質就會發(fā)生根本性變化，即可能由行政處罰行為上升為犯罪行為，這揭示的就是質量互變規(guī)律。[11]根據我國《刑法》第180條的規(guī)定，內幕交易、泄露內幕信息行為達到“情節(jié)嚴重”時才能入罪，而《內幕交易、泄露內幕信息解釋》中在獲利或者避免損失數額上做出了具體規(guī)定，達到該數額時就認定屬于“情節(jié)嚴重”，從而認定行為人構成內幕交易、泄露內幕信息罪。因此，初始泄露者多方向泄露內幕信息情形中，需累計計算信息直接受領者違法所得數額，即獲利或者避免損失數額，累計計算后的數額應該認定為初始泄露者泄露行為的違法所得。根據《內幕交易、泄露內幕信息解釋》的規(guī)定，該數額達到十五萬元以上的，就構成泄露內幕信息罪，當該數額達到七十五萬元以上的，應當加重法定刑。

2.初始泄露者的泄露行為方式屬于明示、暗示的建議行為

根據我國《刑法》第180條的規(guī)定，內幕交易、泄露內幕信息的三種實行行為包括：買入或賣出有關證券或期貨的交易行為、泄露內幕信息行為、明示或暗示他人從事交易的行為。根據學界通說認為，明示與暗示對方從事內幕交易的行為都屬于建議行為，但是有學者主張“明示、暗示”的本質在于“示”，其落腳點在于“交易”而并非在于“泄露”，因此，明示或暗示內幕交易的行為應該認定為內幕交易的實行行為，而非泄露內幕信息的實行行為。[12]本文對此觀點不贊同。泄露行為的本質應該在于內幕信息的“傳遞性”，側重于將內幕信息進行傳遞，使得新的主體知悉內幕信息，或者有能夠按照所傳遞的意思產生交易的可能，而內幕交易行為的本質在于利用內幕信息從事交易的“交易性”，側重在交易行為本身，注重內幕信息所指向的獲利結果的實現，即買入或者賣出證券，以此牟取非法利益。單純站在“內幕信息初始泄露者”的角度，其明示、暗示后續(xù)信息接收者的建議行為，側重在使得新的主體知悉內幕信息，著重在于內幕信息的傳遞過程，至于之后信息直接受領者是否進行內幕交易，初始泄露者根本無從干涉，也不可能強制信息直接受領者進行內幕交易，所以，明示、暗示的建議行為屬于內幕交易的實行行為，而不屬于泄露內幕信息的實行行為的主張并不合理。因此，本文認為，初始泄露者明示、暗示從事內幕交易的建議行為，就屬于泄露內幕信息的實行行為。

基于上述分析，在多層次泄露內幕信息情形中，初始泄露者面向信息直接受領者的泄露行為必定屬于“明示、暗示”的建議行為。無論是直接面對面的方式泄露內幕信息，還是通過書信、郵件、即時消息等方式泄露內幕信息，該行為必定可以歸類為明示或者暗示。不論明示還是暗示，行為的本質就是“示”，即對內幕信息指向的內幕交易結果的提示，而根據提示的深度不同，又分為明示與暗示。明示，就是指清楚明白的告知、提示，以明確方式告知內幕信息內容，并且提示信息受領者進行內幕交易，即買入或賣出相關證券或期貨；暗示，是指不明確告知內幕信息內容，通過含蓄的、簡單示意性的舉動指引信息接收者從事內幕交易。[8]336-337總的來說，明示在于初始泄露者明確告知信息直接受領者內幕信息，而暗示行為中初始泄露者并不告知內幕信息內容，僅僅含蓄的示意信息直接受領者從事內幕交易。在多層次傳遞泄露內幕信息案件中，初始泄露者面向信息直接受領者泄露內幕信息的，該“泄露”行為必定具體化為“明示”或“暗示”的一種，在信息直接受領者接收到這種“提示”后，從事內幕交易，其獲得的利益或者避免的損失認定為該內幕交易行為的違法所得，該違法所得數額計入初始泄露者泄露行為違法所得，以此確定初始泄露者的刑事責任大小。

(二)信息直接受領者未從事內幕交易的，以后續(xù)首次發(fā)生的內幕交易違法所得判定初始泄露者的刑事責任

多層次傳遞泄露內幕信息案件中，當初始泄露者面向的所有信息直接受領者均未從事內幕交易的，此時對初始泄露者刑事責任的認定存疑。我國《刑法》第180條和《內幕交易、泄露內幕信息解釋》中均未對此情形做出規(guī)定。本文認為，初始泄露者應該以后續(xù)傳遞鏈條中首次發(fā)生的內幕交易違法所得作為依據，判斷初始泄露者的刑事責任大小。該主張中的“首次”以時間上首次發(fā)生為判斷標準，信息直接受領者未從事內幕交易的，不論后續(xù)內幕信息在深度與廣度上如何傳遞，只以時間上首次發(fā)生的內幕交易違法所得認定。同時，初始泄露者無須認識到該首次內幕交易的行為人基于自己最初的泄露行為接收到了內幕信息，更無須認識到行為人依據自己泄露的內幕信息進行了內幕交易。

1.以時間上“首次”發(fā)生的內幕交易違法所得為依據

在前述關于“后續(xù)全部交易承擔說”的論述中，可以看出初始泄露者在信息直接受領者未從事內幕交易時，要求其對后續(xù)所有內幕交易承擔刑事責任，顯然容易造成刑法適用的不確定性，使得刑罰處罰范圍過寬，該主張應該摒棄。本文認為，對于信息直接受領者未從事內幕交易的，應該以后續(xù)信息傳遞鏈條中，首次內幕交易違法所得確定初始泄露者的刑事責任。以首次內幕交易違法所得確定初始泄露者的罪量，在刑事責任范圍控制上具有合理性，是將該信息接收者實施的內幕交易行為等同于初始泄露者本人的行為。[2]246盡管初始泄露者對于該首次內幕交易行為主觀上并不具有認識，但是如上所述，應該將該后續(xù)首次內幕交易行為等同于初始泄露者實施的內幕交易行為，以后續(xù)首次內幕交易的違法所得認定初始泄露者的刑事責任。一方面，初始泄露行為確實是信息傳遞鏈條中后續(xù)所有內幕交易行為的原因，沒有初始內幕信息泄露行為，就不可能造成后續(xù)信息接收者從事內幕交易。刑法中的因果關系就是犯罪行為與危害結果之間引起與被引起的關系，因果關系中“引起”與“被引起”的解讀應該是一種客觀聯系，在判斷犯罪行為與危害結果之間的因果關系時，如果沒有實施該行為就不發(fā)生該危害結果的，就認定二者之間存在這種客觀聯系，此時二者之間具有刑法上的因果關系。[13]在多層次傳遞內幕信息情形中，初始泄露者實施的內幕信息泄露行為是造成后續(xù)所有內幕交易的原因，沒有初始信息泄露行為就不會引起后續(xù)信息傳遞鏈條中的內幕交易行為，初始信息泄露行為與內幕交易危害后果之間具備刑法上的因果關系。并且，在實踐中，多層級、多方向泄露內幕信息導致的內幕交易的累計成交數額以及違法所得數額往往巨大，對證券市場管理秩序，乃至金融管理秩序的破壞是嚴重的并且影響深遠的。因此，當信息直接受領者沒有從事內幕交易時，初始泄露者并不能免除刑事責任，應該構成泄露內幕信息罪。但是，如前所述，以后續(xù)所有內幕交易違法所得認定其刑事責任易造成刑罰處罰范圍過寬，因此，僅以首次內幕交易違法所得數額判定其刑事責任具有合理性。

對于“首次”的理解，應該以時間上首次發(fā)生進行理解，即不論接收內幕信息的先后順序，即使先接收內幕信息的信息受領者，在后續(xù)受領者進行內幕交易之后也實施了內幕交易，也以后續(xù)在時間上，最先實施內幕交易的違法所得認定初始泄露者的刑事責任。首先，在時間上“首次”實施的內幕交易，是初始信息泄露行為法益侵害性的最開始顯現，內幕交易、泄露內幕信息罪是典型的行政犯，劃定內幕交易、泄露內幕信息行為是受行政處罰法的規(guī)制，還是上升為刑事不法，最為關鍵的判斷標準就是法益侵害性。立法者往往就是根據法益侵害性區(qū)分一個行為是處于行政不法階段，還是上升為刑事不法階段，行政處罰與刑事違法的本質就是法益侵害程度的不同，對于行政犯的刑事不法，注重的是行為對于社會秩序的實質性破壞以及破壞程度，[14]在多層次傳遞泄露內幕信息刑事案件中，初始內幕信息泄露行為對證券市場管理秩序的破壞，甚至金融市場管理秩序的破壞是明顯的，根據《內幕交易、泄露內幕信息解釋》在獲利或者避免損失數額上的規(guī)定，若未達到十五萬元的，應受行政處罰，達到十五萬元以上的，就屬于刑事不法，應該定罪量刑。其次，正是由于在時間上“首次”發(fā)生的內幕交易具有不確定性，以此判定初始泄露者的刑事責任具有一定的公正性。如果以后續(xù)內幕交易中最大數額違法所得認定初始泄露者的刑事責任，有利用《刑法》加重初始泄露者刑事責任，侵犯其人權的嫌疑；如果以后續(xù)內幕交易中最小數額違法所得認定初始泄露者的刑事責任，可能導致其刑事責任過低，無法合理評價初始泄露者的泄露內幕信息行為的法益侵害性。因此，依據具有“不確定性”的首次內幕交易違法所得確定初始泄露者的刑事責任較為合理。

2.初始泄露者無須對首次內幕交易具有認識

在以首次內幕交易違法所得認定初始泄露者的刑事責任案件中，無須要求初始泄露者對該首次內幕交易主觀上具有認識。具體是指初始泄露者無須認識到該首次內幕交易者接收到其泄露的內幕信息，更無須認識到行為人基于該泄露的內幕信息實施了內幕交易。如前所述，初始泄露者很難對后續(xù)所有信息傳遞情況有所了解，更不可能清楚的了解后續(xù)信息接收者對內幕信息的掌握情況、知悉程度，因此，以首次內幕交易違法所得認定初始泄露者刑事責任時，根本無法要求其主觀上認識到該行為人接收到其泄露的內幕信息。退一步講，在司法實踐中，即使初始泄露者實際上對該首次內幕交易的行為人接收到內幕信息具有認識，當其狡辯稱自己并未認識到信息受領者接收到了該內幕信息，公訴方也很難舉證證明其主觀上已經有所認識。很多時候，犯罪行為人的主觀方面需要通過客觀行為進行反映。司法實踐中，在認定內幕交易、泄露內幕信息罪時，證明交易主體主觀上已經獲悉內幕信息并據此交易，采用了“與知悉內幕信息的人員接觸或聯絡，并出現異常交易”的推定式規(guī)則，以此規(guī)則判斷行為人實際主觀上已經了解內幕信息所指向的交易方向，并依據此信息實施內幕交易，從而獲利。[15]同時，該“推定式”判斷規(guī)則在《內幕交易、泄露內幕信息解釋》第二條(7)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條：具有下列行為的人員應當認定為《刑法》第180條第一款規(guī)定的“非法獲取證券、期貨交易的內幕信息的人員”：(一)利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息的；(二)內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的；(三)在內幕信息敏感期內，與內幕信息知情人員聯絡、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。有立法支撐，該條第三項明確規(guī)定了，在內幕信息敏感期(8)根據最高人民法院、最高人民檢察院《辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條：“內幕信息敏感期”是指內幕信息自形成至公開的期間。形成時間的確定一般為證券法第67條第二款所列“重大事件”的發(fā)生時間，第75條規(guī)定的“計劃”“方案”以及期貨交易管理條例第85條第十一項規(guī)定的“政策”“決定”等的形成時間，應當認定為內幕信息的形成之時。影響內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應當認定為內幕信息的形成之時。內幕信息的公開，是指內幕信息在國務院證券、期貨監(jiān)督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露。內，與知悉內幕信息的人員接觸、聯絡，之后從事了異常的內幕交易，就認定行為人主觀上已經知悉了內幕信息。由此看來，在內幕交易、泄露內幕信息案件中，判斷行為人的主觀方面是極為困難的，在直接傳遞方面都是采用推定的方式，因此，在以首次內幕交易違法所得認定初始泄露者刑事責任情形中，就很難苛求初始泄露者對該交易行為人接收內幕信息具有認識，否則，根本無法證明初始泄露者主觀上有所認識，更不可能要求其承擔刑事責任。因此，無須要求初始泄露者認識到首次內幕交易行為人接收到該內幕信息。

(三)當初始泄露者對傳遞鏈條中其他交易者接收到其泄露的內幕信息具有認識時，該內幕交易違法所得累計計入，從而判定初始泄露者的刑事責任

前述兩條規(guī)則具有適用上的選擇性，以初始泄露者面向的信息直接受領者是否從事內幕交易作為選擇路徑的判斷條件。而伴隨著上述兩條規(guī)則擇一適用之下，還需要審查初始泄露者主觀上是否認識到傳遞鏈條中其他內幕交易者接收到其泄露的內幕信息。經過審查，確定初始泄露者對鏈條中后續(xù)內幕交易者接收到該內幕交易具有認識時，就應當將該內幕交易違法所得累計計入初始泄露者泄露行為違法所得，從而判定初始泄露者的刑事責任。此條規(guī)則具有適用上的補充性，是在前述兩項規(guī)則擇一適用后，還須審查初始泄露者對后續(xù)其他內幕交易者接收內幕信息是否具有認識，當具有認識時，初始泄露者應該對該內幕交易承擔刑事責任，補充適用此規(guī)則，避免遺漏刑法對初始泄露者犯罪行為的評價。在審查是否適用該規(guī)則時，亦采取“推定式”規(guī)則，即初始泄露者認識到或者能夠認識到，該內幕交易者與知悉自己泄露的內幕信息人員接觸或者聯絡的，并且客觀上存在異常交易行為的，就推定初始泄露者主觀上認識到該內幕交易者接收了其泄露的內幕信息。

1.此規(guī)則適用的補充性

以初始泄露者面向的信息直接受領者是否從事了內幕交易為條件，擇一適用前述兩條規(guī)則。在擇一適用前述兩條規(guī)則認定了違法所得數額之后，還須補充性審查是否適用該條規(guī)則，即判斷初始泄露者，對除信息直接受領者或者首次內幕交易行為人之外，后續(xù)其他內幕交易主體接收到內幕信息主觀上是否具有認識，一旦認定初始泄露者對某個內幕交易者接收該內幕信息具有認識，就應該將該內幕交易違法所得，與前述擇一適用的規(guī)則確定的違法所得累計計算，從而判定初始泄露者的刑事責任。

此規(guī)則適用時，須審查初始泄露者主觀上對該內幕交易者接收內幕信息是否具有認識，對初始泄露者主觀方面的審查往往具有較大難度。行為人主觀方面往往需要通過客觀事實和其實施的行為進行印證。雖然適用此規(guī)則時，往往面臨著較大的證明難度和較為困難的證明方式，但是不能因為證明較為困難就忽視確立此規(guī)則，在司法實踐中，不能說所有案件都很難證明初始泄露者主觀上已認識到該內幕交易者接收到其泄露的內幕信息。例如，在“滿某某、孫某甲內幕交易、泄露內幕信息一案”(9)參見東營市中級人民法院(2016)魯05刑初14號刑事判決書。中，寶莫股份有限公司意圖收購康貝石油相關資產，而滿某某是康貝石油的董事長，參與該資產收購項目，并且對該資產收購項目相關詳細信息知情，屬于寶莫股份對外投資收購資產內幕信息的知情人員，該資產收購信息在未公開披露前屬于內幕信息。而在內幕信息敏感期內，被告人滿某某將該內幕信息泄露給了其妻弟孫某甲、康貝石油總經理宋某燕、康貝石油財務主管劉某芬、朋友王某霞。之后，孫某甲又將該內幕信息泄露給其家人，劉某芬又將該內幕信息泄露給李某亮。后被告人滿某某安排孫某甲為其實施內幕交易，宋某燕、劉某芬、李某亮及孫某甲家人均委托孫某甲為他們實施內幕交易，并且在孫某甲實施內幕交易過程中，其將代宋某燕、劉某芬、李某亮和家人進行內幕交易的事實告知了滿某某。后案發(fā)，滿某某等人以內幕交易、泄露內幕信息罪定罪處罰。該案中，分析內幕信息傳遞鏈條，滿某某是初始泄露者，其之后將內幕信息傳遞給孫某甲、宋某燕、劉某芬、王某霞，這些人員均屬于內幕信息直接受領者，而孫某甲的家人和李某亮屬于后續(xù)內幕信息接收者。按照通常情況，滿某某很難具體認識到孫某甲家人和李某亮知悉了其泄露的內幕信息，但是，該案通過孫某甲的供述、李某亮和孫某甲家人的供述、滿某某自己的供述均可得知，孫某甲告知了滿某某內幕信息傳遞的全過程，滿某某對于孫某甲家人和李某亮接收了其泄露的內幕信息知情，主觀上已經認識到后續(xù)內幕信息接收者，即孫某甲的家人和李某亮均接收到其泄露的內幕信息，并據此從事內幕交易。因此，按照該規(guī)則，滿某某主觀上完全認識到孫某甲的家人和李某亮接收到其泄露的內幕信息，孫某甲的家人和李某亮內幕交易違法所得應累計計入其泄露行為的違法所得，從而判定滿某某泄露內幕信息行為的刑事責任。因此，適用該規(guī)則時，雖在證明初始泄露者已認識到后續(xù)其他內幕交易者接收到其泄露的內幕信息有難度，但并不是不可能，刑法規(guī)則的確立就應做到盡量全面，將可能出現的所有犯罪情形考慮在內，以求能夠對法益侵害行為做出全面的、客觀的評價。

2.該規(guī)則適用時采用“推定式”判斷形式

如前所述，內幕交易、泄露內幕信息罪主觀上要求行為人具有故意，雖然學術界在本罪是直接故意還是間接故意方面存在爭論，但可以確定的是，內幕交易、泄露內幕信息罪主觀上必定是故意。故意是認識因素與意志因素的有機統一，具體內涵是指任何故意犯罪都必須包含有認識因素與意志因素，并且意志因素是認識因素的前提，行為人所認識到的結果與希望或者放任的結果之間有法定同一性。[16]但是在故意犯罪中，行為人主觀故意往往很難直接、簡單的表現出來，故意中包含的認識因素和意志因素，更是很難在司法實踐中進行證明。因此，在司法實踐中，對行為人主觀為故意的認定需要綜合案件客觀事實，全面考察行為人實施的行為，以此認定行為人的主觀方面。

如前所述，由于在故意犯罪中，行為人的主觀方面的認定很難直接得出，因此在內幕交易、泄露內幕信息案件中，《內幕交易、泄露內幕信息解釋》第2條在認定行為人屬于“非法獲取內幕信息人員”時，就采取了“推定式”判斷規(guī)則，只要與內幕信息知情人員接觸或聯絡，并且實施異常交易行為的，就認定行為人屬于非法獲取內幕信息。同理，在考察初始泄露者主觀上對后續(xù)某個內幕交易者接收到該內幕信息是否具有認識時，本文主張也采用“推定式”判斷規(guī)則，即初始泄露者知道或應當知道該內幕交易者與知悉其泄露的內幕信息主體接觸或者聯絡，并且客觀上存在異常交易行為的，就推定初始泄露者主觀認識到該內幕交易者接收到其泄露的內幕信息。對此，應將該內幕交易者違法所得與前述擇一適用規(guī)則確定的違法所得累計計算，從而確定初始泄露者的刑事責任。例如上述滿某某案中，根據在案證據可以認定初始泄露者主觀上已經認識到孫某甲的家人和李某亮接收到了該內幕信息，并且孫某甲的家人和李某亮確實實施了內幕交易，滿某某需對孫某甲的家人和李某亮內幕交易行為承擔刑事責任。此案事實更為清晰，行為人之間的供述能夠相互印證，對初始泄露者主觀方面的認定不存在較大困難。但很多案件并不像該案例一樣事實清楚明晰，證據能夠相互印證，因此，該推定式判斷規(guī)則就能夠幫助司法機關在內幕交易、泄露內幕信息案件中，合理認定初始泄露者主觀狀態(tài)。在初始泄露者認識到或應當認識到該內幕交易者與知悉其泄露的內幕信息人員聯絡或接觸，并且客觀上存在異常交易行為的，就推定初始泄露者主觀上認識到該內幕交易者接收其泄露的內幕信息，其應當對此內幕交易行為承擔刑事責任。