民法典時(shí)代公司法定代表人受托責(zé)任建構(gòu)

趙萬一，王 鵬

一、引 言

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)，這是中華人民共和國的第一部“法典”，是新時(shí)代依法治國的重大成果?！睹穹ǖ洹房倓t編對(duì)法人和營利法人分別作出了抽象性和一般性規(guī)定，其中第76條明確規(guī)定：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人?！薄盃I利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！笔枪剩睹穹ǖ洹穼⒐咀鳛榈湫偷臓I利法人進(jìn)行規(guī)制。學(xué)界普遍認(rèn)為，《民法典》第一編總則的第三章法人制度中的“一般規(guī)定”及“營利法人”規(guī)范與《中華人民共和國公司法》(下稱《公司法》)具有強(qiáng)關(guān)聯(lián)度，對(duì)《公司法》具有補(bǔ)充適用和漏洞填補(bǔ)功能，研究《公司法》與《民法典》的銜接是啟動(dòng)《公司法》修改的重要課題和挑戰(zhàn)。其中，學(xué)界及實(shí)務(wù)界均對(duì)公司法定代表人制度詬病已久，在民法典時(shí)代下，有必要窺探法定代表人機(jī)制的完善路徑。

《民法典》第61條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人?！蔽覈豆痉ā返谑龡l亦規(guī)定：“公司的法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！备鶕?jù)《民法典》和《公司法》的規(guī)定，公司法定代表人是公司的負(fù)責(zé)人，具有不同于內(nèi)部管理人員的地位，其基本定位是概括代表，學(xué)理上認(rèn)為法定代表人與公司具有同一人格。然而，《公司法》只提出了法定代表人之職，未明確法定代表人之責(zé)。以往的實(shí)踐中，法院對(duì)法定代表人的責(zé)任界定依據(jù)的是《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)第43條：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢姡睹穹ㄍ▌t》只明確了公司對(duì)外概括承擔(dān)法定代表人責(zé)任，卻未落實(shí)法定代表人自身應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的責(zé)任。《民法典》在制定過程中關(guān)注到這一問題，并予以了制度回應(yīng)?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。”“法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償?！庇纱丝磥?，民法典時(shí)代法定代表人的責(zé)任追究采取的是公司對(duì)外清償、對(duì)內(nèi)事后追償?shù)臋C(jī)制。這一責(zé)任機(jī)制看似合理，但實(shí)際上，由于公司代表權(quán)具有概括性，盡管法律和章程可以對(duì)公司代表權(quán)進(jìn)行限制，但其限制不能對(duì)抗善意第三人，這顯然不利于對(duì)法定代表人進(jìn)行責(zé)任追究。特別是，隨著商事活動(dòng)的復(fù)雜性、利益多元性、異質(zhì)性愈發(fā)明顯，公司法定代表人與公司之間呈現(xiàn)出不同的人格需求，利益異質(zhì)化現(xiàn)象凸現(xiàn)，傳統(tǒng)的公司對(duì)外清償、對(duì)內(nèi)事后追償?shù)呢?zé)任機(jī)制顯然不足以制衡法定代表人侵權(quán)行為的發(fā)生。當(dāng)前，《民法典》新鮮出爐，同時(shí)策動(dòng)各部門法、單行法的聯(lián)動(dòng)修改，《公司法》亦包括在其中?！豆痉ā废鄬?duì)于《民法典》而言屬于特殊法，在未來的修改中，有必要對(duì)上述問題予以體系思考并做出相應(yīng)的制度回應(yīng)。

《公司法》第147條、148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理及高級(jí)管理人員的受托責(zé)任，但未規(guī)定公司法定代表人的受托責(zé)任。然而，兩大法系公司法的主要國家均存在規(guī)定了公司負(fù)責(zé)人具有信義義務(wù)并承擔(dān)受托責(zé)任的立法經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)濟(jì)全球化和國家核心競(jìng)爭力導(dǎo)致了公司法的立法趨同，因此，在未來的《公司法》修改中有必要考量引入公司負(fù)責(zé)人受托責(zé)任的相應(yīng)規(guī)定，進(jìn)而完善公司法的信托責(zé)任體系制度建構(gòu)。從理論供給來說，現(xiàn)有理論主要集中于在包括越權(quán)代表和表見代表的情況下，公司法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損失時(shí)，法人應(yīng)當(dāng)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的外部關(guān)系，以及法人向法定代表人追償?shù)膬?nèi)部責(zé)任分配關(guān)系。而關(guān)注公司法人與公司法定代表人權(quán)責(zé)一致及承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)根源的內(nèi)部關(guān)系理論學(xué)說很少，尤其是，從作為法定代表人義務(wù)來源的信義義務(wù)角度和受托責(zé)任方面單獨(dú)進(jìn)行探討的更少，即現(xiàn)有研究主要集中在董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員信義義務(wù)的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的受托責(zé)任方面。根據(jù)英美法系和大陸法系公司法法理，本文認(rèn)為《民法典》既然規(guī)定法定代表人作為公司的負(fù)責(zé)人，即孕育著法定代表人對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)之涵義，違反義務(wù)就應(yīng)承擔(dān)受托責(zé)任。未來修改《公司法》時(shí)，應(yīng)旗幟鮮明地明確法定代表人的信義義務(wù)和受托責(zé)任，并賦予公司監(jiān)事在訴訟期間享有訴訟代表權(quán)，使法定代表人對(duì)公司承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)具有可訴性和可行性。

二、公司代表人權(quán)源的法理基礎(chǔ)

從一定意義上說，公司法定代表人制度是具有中國特色的公司代表制度。對(duì)中國公司法學(xué)者和立法者來說，修改《公司法》時(shí)如何貫徹《民法典》對(duì)法人制度的規(guī)定，設(shè)計(jì)好《公司法》法定代表人的具體制度，既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。從人類社會(huì)中的個(gè)體角度和群體角度觀之，幾乎在人類社會(huì)生活的所有領(lǐng)域都存在代表和代理的需求，商事代表制度和商事代理制度是隨著商業(yè)需求而形成的。從制度發(fā)生學(xué)的角度說，各國因歷史、法律傳統(tǒng)、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及政治因素的差異性，制度生成具有歷史性和路徑依賴性，公司代表的基礎(chǔ)理論也證成了公司法制度的生成遵循此邏輯。

法人的本質(zhì)關(guān)涉公司代表權(quán)責(zé)在公司法上的制度設(shè)計(jì)和立法表達(dá)，其主要有法人擬制說、法人實(shí)在說與法人否認(rèn)說三種學(xué)說，主要圍繞法人是否實(shí)際存在，以及法人的權(quán)利能力、行為能力、意思能力、責(zé)任能力進(jìn)行理論建構(gòu)。從公司的演變或形式看，不論英美法系還是大陸法系，“公司法人人格制度，即公司、法人、人格三者合為一體，經(jīng)歷了漫長的歷史過程才最終形成”。(1)沈四寶：《西方國家公司法原理》，北京：法律出版社，2006年，第6頁。其中，英美法系公司法持?jǐn)M制說和公司代表代理說，大陸法系公司法采實(shí)在說和公司代表代表說，法人學(xué)說所著力解決的是法人何以具有民事主體資格，何以與交易相對(duì)人建立民事法律關(guān)系的問題?！按碚f”和“代表說”分別關(guān)注公司法人與公司代表的關(guān)系，聚焦解決的是代表行為的法律效果是否歸屬法人公司的問題。兩大法系有關(guān)公司代表的法理基礎(chǔ)存在本質(zhì)上的不同，公司代表的立法模式、權(quán)限、義務(wù)體系、歸責(zé)原理具有差異，但從公司代表制度的功能來看，需要解決的問題時(shí)基本一致的。我國《公司法》是移植西方公司制度的產(chǎn)物，公司代表權(quán)權(quán)源對(duì)我國公司法定代表人制度構(gòu)建具有重要的理論基礎(chǔ)價(jià)值。

(一)英美法系公司代表人權(quán)利來源的代理理論

美國權(quán)威學(xué)者漢密爾頓指出，每一種學(xué)說都有助于解釋公司的現(xiàn)代概念，沒有哪種學(xué)說是完全正確的，也沒有哪種是完全錯(cuò)誤的，每種學(xué)說在定義公司概念時(shí)，都占據(jù)了一定的地位。(2)參見Robert W.Hamiton，The Law of Corporations in a Nutshell，4th edition，Eagan：West Publishing Co，1996，p.6.如法人擬制說和法人實(shí)在說均有法人機(jī)關(guān)說理論。英美法系持公司擬制說。認(rèn)為公司法人是法律擬制的產(chǎn)物，法人不具有行為能力和意思能力，公司只能通過自然人以公司內(nèi)部的角色身份代理實(shí)施行為，但法人和股東分別具有獨(dú)立人格，代理關(guān)系受衡平法信托信義關(guān)系的制衡。公司的代理人或受信托人是公司董事，代理人在法律上被視為公司本人的代表，代理人代表公司實(shí)施的活動(dòng)的法律效果歸屬于本人公司。(3)參見何 健《公司意思表示論》，北京：法律出版社，2019年，第157頁。代理說不能解釋被代理人是如何委托代理人，也不能說明代理人的行為為何歸屬于法人，但在英國或美國，都承認(rèn)董事會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，其成員所實(shí)施的行為應(yīng)歸屬于公司。同時(shí)也認(rèn)為，董事與公司之間屬于信托關(guān)系，董事是公司的代表和公司財(cái)產(chǎn)的受托人，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)擁有經(jīng)營管理和處分權(quán)力，承擔(dān)為公司的利益履行其受托職責(zé)。

(二)大陸法系公司代表人權(quán)利來源的代表理論

法人實(shí)在說認(rèn)為公司法人具有行為能力，是客觀存在的實(shí)體，公司法人機(jī)關(guān)實(shí)施的行為是法人的行為，在職權(quán)范圍內(nèi)，公司機(jī)關(guān)的意志和行為被視為公司的意志和行為，法律效果歸屬于公司。通說認(rèn)為，董事會(huì)是公司的法定機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)，董事會(huì)中的成員享有集體行使代表公司的權(quán)利。

在理論上，法人不是主觀虛構(gòu)的擬制物，而是客觀存在的實(shí)體。(4)參見江 平《法人制度論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第285頁；馬俊駒《法人制度通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1988年，第122頁。法定代表人承擔(dān)民事責(zé)任的類型分為契約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任和受托責(zé)任，按照法人內(nèi)部責(zé)任和外部責(zé)任的視角，受托責(zé)任屬于法定代表人對(duì)公司的責(zé)任，即法定代表人違反信義義務(wù)——忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的違信責(zé)任，是違反代表權(quán)限制實(shí)施行為和代表權(quán)濫用的行為的民事責(zé)任。如《韓國公司法》規(guī)定，代表權(quán)的范圍涉及公司營業(yè)上的訴訟行為與訴訟外行為，即使限制也不能對(duì)抗善意第三人。從代表權(quán)的性質(zhì)上看，代表董事的代表權(quán)是不能被限制的，雖可以根據(jù)章程、董事會(huì)決議等內(nèi)部程序或章程規(guī)定做出限制，但可以說，代表董事的代表權(quán)與公司的權(quán)力能力是一致的，代表權(quán)具有總括性與不可限制性。(5)參見[韓]崔埈璿《韓國公司法》，王延川，崔嫦燕譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2020年，第408頁。

在近現(xiàn)代大陸法系中，公司是法人組織體，董事會(huì)作為其業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，執(zhí)行經(jīng)營措施并代表公司參與一切商業(yè)活動(dòng)。除董事會(huì)自己享有代表權(quán)之外，其業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)中分化出了特定代表權(quán)，該權(quán)利由法律規(guī)定授予特定的主體專門對(duì)外行使，是一種代表公司的、總括性的權(quán)利，公司機(jī)關(guān)的行為就是公司的行為。從代表權(quán)的行使范圍看，該行為不限于法律行為，可以是事實(shí)行為、訴訟行為等，享有代表權(quán)的主體具有代表公司為一切行為的權(quán)限，代表權(quán)與公司的權(quán)利能力范圍相一致。(6)參見[韓]李哲松《韓國公司法》，吳日煥譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第459頁。在大陸法系，將公司機(jī)關(guān)(或人員)所享有的代表公司為法律行為的權(quán)利稱為代表權(quán)，享有代表權(quán)的機(jī)關(guān)(或人員)的行為即為公司本身的行為。從大陸法系和地區(qū)關(guān)于公司代表權(quán)行使的立法規(guī)定看，公司機(jī)關(guān)的外延要大于公司代表人，公司代表人屬于公司代表機(jī)關(guān)，《德國民法典》《德國商法典》中均規(guī)定了董事會(huì)有代表公司的權(quán)利，公司代表權(quán)是法人機(jī)關(guān)特有、行使主體特定、代表權(quán)所指向的方向特定的一種派生的總括性權(quán)利。

三、我國公司法定代表人制度的設(shè)計(jì)缺陷

(一)我國法定代表人的法律性質(zhì)

我國的法定代表人制度肇始于20世紀(jì)80年代。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(下稱《民事訴訟法》)規(guī)定單位負(fù)責(zé)人是其法定代表人，1986年《民法通則》規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人是法定代表人。學(xué)者多認(rèn)為由于《民法通則》的規(guī)定，法定代表人才得以正式成為一個(gè)法律概念，法定代表人也才成為我國法人制度中富有特色的內(nèi)容之一。(7)參見焦 嬌《論我國公司法定代表人制度的發(fā)展及完善方向》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2013年第5期。在1993年的《公司法》中，法定代表人作為一項(xiàng)重要機(jī)制被囊括其中，明確了董事長或執(zhí)行董事是公司的法定代表人。隨后，2005年《公司法》第13條對(duì)法定代表人制度予以了進(jìn)一步細(xì)化設(shè)計(jì)。而《民法典》總則編第三章“法人”對(duì)不同類型法人中的法定代表人予以了界定，分別對(duì)營利法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人，以及捐助法人的法定代表人資格、選任等做出了規(guī)定。從這些規(guī)定來看，我國法律對(duì)于代表人的性質(zhì)問題采納了代表說理論，即公司作為法人，是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利主體，有獨(dú)立的意志及行為能力，但是，法人的行為能力必須通過自己的代表人向相對(duì)人作出意思表示才能實(shí)現(xiàn)。公司代表人與公司組織具有同一性，兩者都基于公司法人的同一人格而存在，在公司的權(quán)力機(jī)關(guān)做出決策后，需要代表機(jī)關(guān)對(duì)公司決策進(jìn)行具體實(shí)現(xiàn)。換言之，代表說中的代表人相對(duì)于公司沒有獨(dú)立人格，對(duì)外法律關(guān)系中只存在公司及公司相對(duì)方兩方當(dāng)事人，法定代表人行為被公司所吸收，二者同生共體。由此可見，在我國的法律制度體系中，法定代表人是公司的代表，其權(quán)利義務(wù)體系均圍繞著這一法律性質(zhì)進(jìn)行建構(gòu)。

(二)我國法定代表人制度存有罅漏

在我國，公司作為法律擬制的商事組織體，因“代表”定位偏差及“法定性”牢籠，法定代表人的必設(shè)性、唯一性與固定性等制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中表現(xiàn)出日益明顯的缺陷，容易誘發(fā)逆向選擇，損害公司利益，增加公司及相對(duì)人交易成本和社會(huì)成本。(8)參見袁碧華《法定代表人的制度困境與自治理念下的革新》，《政法論叢》2020年第6期。我國《民法典》第61條對(duì)法定代表人的職權(quán)進(jìn)行了概括性規(guī)定，即依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人。此種概括性規(guī)定實(shí)際上賦予了法定代表人廣泛的職權(quán)，根據(jù)《公司法》中公司組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力安排，法定代表人的權(quán)限包括但不限于公司經(jīng)營活動(dòng)、財(cái)務(wù)管理、人事任免代理關(guān)系的授權(quán)委托等幾乎一切活動(dòng)之領(lǐng)域。此外，根據(jù)《民法典》第61條第二款的規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。”法定代表人對(duì)外代表公司進(jìn)行民事活動(dòng)，包括掌握公司簽訂合同的最終權(quán)力，未得到法定代表人授權(quán)而以公司名義簽訂合同之行為將被視為是越權(quán)行為。根據(jù)《公司法》第128條、155條的規(guī)定，法定代表人還需要在股票、債券上進(jìn)行簽名，這是利用股票、債券進(jìn)行融資時(shí)對(duì)股票、債券的形式要求，沒有法定代表人的簽字可能還會(huì)影響股東資格、債權(quán)人資格的生成，有礙公司融資的順利進(jìn)行；根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第7條的規(guī)定，公司出具的票據(jù)上除了法人章還必須加蓋法定代表人個(gè)人印鑒，否則票據(jù)不發(fā)生效力。除了上述職權(quán)外，根據(jù)我國《民事訴訟法》第48條第二款的規(guī)定：“法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。”第121條和第165條也規(guī)定法定代表人之姓名是訴訟法律文書的必備內(nèi)容。由此可見，在關(guān)涉公司重大事項(xiàng)的訴訟事件中，法定代表人掌握著公司訴訟的入口，法定代表人失蹤、不到庭等都會(huì)直接影響公司訴訟的進(jìn)行，甚至導(dǎo)致訴訟的終止?，F(xiàn)實(shí)中，以爭奪公司法定代表人職位及其表征的公章為主的公司控制權(quán)屢見不鮮。

權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一一對(duì)應(yīng)的，面對(duì)法定代表人如此龐大的權(quán)利體系，我國《公司法》尚未規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制，但是《民法典》卻有所規(guī)定。《民法典》第61條第二、第三款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！薄胺ㄈ苏鲁袒蛘叻ㄈ藱?quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”第62條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。”“法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。”近期，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉擔(dān)保部分的解釋》(征求意見稿)第6條也規(guī)定，相對(duì)人善意時(shí)法定代表人的越權(quán)擔(dān)保合同仍然有效，其中的“善意，是指相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變?cè)臁Q議程序違法、簽章或者簽名不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由主張相對(duì)人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有證據(jù)證明相對(duì)人明知決議系偽造或者變?cè)斓某狻！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，當(dāng)前我國民商法律體系中基于法定代表人的公司代表身份，對(duì)其責(zé)任約束皆是一種事后追償機(jī)制，即先由公司對(duì)外概括承擔(dān)責(zé)任，再由公司對(duì)內(nèi)進(jìn)行追償。然而一方面，公司可能面臨追償不能的困境。根據(jù)當(dāng)下的司法實(shí)踐執(zhí)行狀況來看，執(zhí)行難已成為常態(tài)，公司對(duì)外清償?shù)呢?zé)任機(jī)制有利于保護(hù)外部債權(quán)人，但對(duì)公司股東而言卻是災(zāi)難。實(shí)際上，就是將債權(quán)人面臨的交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到公司自身，雖情有可原，但就公司和法定代表人之間而言顯然存在利益失衡。另一方面，對(duì)于法定代表人來說，以公司信用、公司資產(chǎn)作為背書，其權(quán)利行使往往是恣意的，難以獲得有效約束。另外，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，法定代表人通常是由公司負(fù)責(zé)人擔(dān)任，包括董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理等，由此會(huì)造成法定代表人與公司董事、高管之間的權(quán)限難以區(qū)分。因此，我國公司的法定代表人依照法律規(guī)定不僅可代表公司實(shí)施一切對(duì)外活動(dòng)，而且在公司內(nèi)部的管理運(yùn)營中也有較大的干預(yù)職權(quán)，而相比之下，法定代表人的責(zé)任約束機(jī)制僅有事后追償機(jī)制，明顯呈權(quán)利義務(wù)失衡狀態(tài)。是故，我國公司代表人制度的局限性顯而易見，代表人的法定性和唯一性為人所熟知，這非但沒有充分尊重公司的自治權(quán)，而且在實(shí)踐中引發(fā)了各種問題，其根源正在于對(duì)代表人理論的認(rèn)識(shí)和相關(guān)制度的設(shè)計(jì)。要使我國的公司和諧、健康、持續(xù)發(fā)展，必須對(duì)我國的公司代表人制度進(jìn)行修改和完善。

四、《公司法》修改背景下法定代表人受托責(zé)任的建構(gòu)路徑

不論法人的本質(zhì)是什么，法人的民事主體地位已被各國法律所承認(rèn)。但法人如何實(shí)現(xiàn)其行為，卻與法人的本質(zhì)息息相關(guān)?；趯?duì)法人本質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，法人行為的實(shí)現(xiàn)方式有代理說和代表說兩種，代理說以法人擬制說為基礎(chǔ)，代表說以法人實(shí)在說為基礎(chǔ)。英美法系國家采用代理說，對(duì)代理人的規(guī)制在適用公司法的同時(shí)也適用代理法。大陸法系國家多采用代表說，在公司法中規(guī)定了公司代表人制度，并遵循公司自治的原則，允許公司章程對(duì)代表人模式進(jìn)行選擇。而無論是英美法系還是大陸法系相關(guān)國家，其公司代表普遍受制于受托責(zé)任的約束，公司代表人的代表行為對(duì)公司利益產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，通過受托責(zé)任加強(qiáng)對(duì)其的責(zé)任追究是合理的、正當(dāng)?shù)?。即代表人在?zhí)行公司職務(wù)時(shí)，如果違反所承擔(dān)的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)并使公司遭受損失，則應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。公司代表人因違反公司法、公司章程規(guī)定的義務(wù)或其與公司間約定的義務(wù)，對(duì)公司造成損害或在代表行為中侵害第三人的權(quán)利或者法益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這些相比于我國代表制度下的事后追償機(jī)制而言，責(zé)任機(jī)制的追究效果更具有直接性、可操作性及懲罰性。并且，關(guān)于代表人的民事責(zé)任，我國《公司法》中僅規(guī)定了對(duì)于公司的損害賠償責(zé)任，而未規(guī)定對(duì)于第三人的責(zé)任，這既不利于對(duì)代表人行為的約束、公司利益的保護(hù)，也不利于第三人利益的維護(hù)。而在受托責(zé)任制度下，可以將公司債權(quán)人也納入其制度保護(hù)的羽翼之下。

我國《公司法》只提出了法定代表人之職，未明確法定代表人之責(zé)。而法定代表人責(zé)任機(jī)制之立法溯源，歷經(jīng)《民法通則》到《民法典》之嬗變。責(zé)任規(guī)則由公司對(duì)外概括承擔(dān)、對(duì)內(nèi)不明，發(fā)展到民法典時(shí)代的公司對(duì)外清償、對(duì)內(nèi)事后追償?shù)碾p重機(jī)制。但在當(dāng)下商事發(fā)展的實(shí)踐需求之下，《民法典》規(guī)定的法定代表人責(zé)任機(jī)制顯然有所欠缺。鑒于《民法典》剛出臺(tái)不久，為了保持法律的穩(wěn)定性，對(duì)這一責(zé)任機(jī)制予以修正的最佳時(shí)機(jī)應(yīng)當(dāng)是《公司法》的修改，以彌補(bǔ)《民法典》法定代表人責(zé)任機(jī)制之不足。

值得說明的是，雖然我國《公司法》中也規(guī)定了信義義務(wù)機(jī)制，但主要針對(duì)的是董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員。對(duì)于具有概括權(quán)力的法定代表人的規(guī)制等同或類推適用董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的規(guī)定，難免有規(guī)制困境和理論解釋邏輯問題。根據(jù)公司機(jī)關(guān)理論，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、法定代表人均是公司機(jī)關(guān)，董事會(huì)的董事個(gè)人對(duì)公司負(fù)有信義責(zé)任，但卻未規(guī)定法定代表人機(jī)關(guān)的代表人個(gè)人對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)責(zé)任，這種對(duì)公司實(shí)際運(yùn)行中具有實(shí)際代表權(quán)的法定代表人的規(guī)制顯然不力。亦無法在理論上進(jìn)行有效的解釋，容易導(dǎo)致公司負(fù)責(zé)人濫用權(quán)力，引致機(jī)會(huì)主義及道德風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定也存有較大疏漏。對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)行為的歸責(zé)問題，《公司法》第148條規(guī)定的較為明確，以列舉式方式提出了違反忠實(shí)義務(wù)的可能情形，但卻缺乏一般性規(guī)定的具體涵攝。而在司法實(shí)踐中，對(duì)忠實(shí)義務(wù)的判定亦陷入主觀判定困難的窘境之中。相比之下，各國公司法對(duì)代表人的忠實(shí)義務(wù)一般都作出明確的規(guī)定，如代表人不得從事違反忠實(shí)義務(wù)、與公司利益發(fā)生沖突的行為。此外，我國《公司法》中并沒有明確規(guī)定勤勉義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，這就為公司追究代表人違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任之實(shí)現(xiàn)設(shè)置了障礙。因此，未來的《公司法》修改中，我國的法定代表人責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)當(dāng)采取受托人責(zé)任機(jī)制，并且完善相關(guān)的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)規(guī)則。

首先，在《公司法》中明確法定代表人的受托責(zé)任。雖然法定代表人與公司的關(guān)系并不能完全等同于傳統(tǒng)的信托關(guān)系，但信托的基本理念和基本制度仍可應(yīng)用于構(gòu)建法定代表人與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其原因不僅在于“信用制度”是“公司的主要基礎(chǔ)”，(9)《資本論》第3卷，北京：人民出版社，1975年，第498頁。更主要的原因在于，從公司治理結(jié)構(gòu)看，法定代表人是公司機(jī)關(guān)，是對(duì)外意思表達(dá)的法定機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，因此，法定代表人對(duì)公司財(cái)產(chǎn)和事務(wù)所擁有的處置權(quán)、決定權(quán)非常類似于受托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)所享有的各項(xiàng)權(quán)利。從權(quán)利與責(zé)任相符的角度來說，法定代表人既然享有受托人權(quán)利，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)?shù)刎?fù)有受托人責(zé)任即信托責(zé)任。在信托關(guān)系中，委托人、受托人、受益人之間既是彼此獨(dú)立的，也是互相制衡的，這點(diǎn)也可推及到法定代表人、董事會(huì)與公司之間的關(guān)系。董事會(huì)是公司的具體業(yè)務(wù)意思形成機(jī)關(guān)，董事自然人具有代理人或受托人的法律地位性質(zhì)，而作為法定代表人的自然人也應(yīng)具有獨(dú)立人格。而我國《公司法》將法定代表人的行為視為公司的行為，將公司機(jī)關(guān)視為公司的一部分，視為整體與部分的關(guān)系，履行法定代表人職責(zé)的自然人的人格被公司人格吸收，假定了公司利益與法定代表人的利益具有一致性(決策和執(zhí)行同一化模式)?，F(xiàn)代公司理論研究認(rèn)為，公司利益與法定代表人利益具有同質(zhì)性，也具有異質(zhì)性，利益異質(zhì)性是導(dǎo)致公司法定代表人產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義和道德風(fēng)險(xiǎn)的根本原因。為了救治這種道德風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)主義，就要求受托人必須獨(dú)立于委托人之外，必須忠實(shí)于委托事務(wù)，必須嚴(yán)格按委托人意愿(而不是自己的)管理公司財(cái)產(chǎn)，不得使自己的利益與其責(zé)任相沖突，也不得利用受托人的便利地位為自己謀取利益。如美國公司法上對(duì)于公司負(fù)責(zé)人于公司應(yīng)盡之義務(wù)，稱為受托義務(wù)(Fiduciary Duty)，而在我國的司法實(shí)踐中，信義義務(wù)則通常被誠信義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)等相似制度所替代。實(shí)際上，受托責(zé)任不但相對(duì)于對(duì)法定代表人的事后追償機(jī)制更具有責(zé)任約束作用，而且比相對(duì)具體的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)更具有制度張力和理念涵攝力。在《公司法》中明確法定代表人的受托責(zé)任，不但可以使法定代表人的責(zé)任承擔(dān)更加明晰化和具象化，而且會(huì)大大強(qiáng)化法定代表人對(duì)公司的忠誠度和信任感，而“具有信任感的社會(huì)培育出的不只是對(duì)法律的信任，而且還會(huì)培育出守法的行為”。(10)參見[美]埃里克·尤斯拉納《信任的道德基礎(chǔ)》，張敦敏譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2006年，第309頁。

其次，應(yīng)細(xì)化《公司法》中有關(guān)忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。我國《公司法》第147條規(guī)定董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第二款規(guī)定了歸入權(quán)，第148條規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)的具體行為，但對(duì)勤勉義務(wù)未做出具體的行為標(biāo)準(zhǔn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。因此，要使代表人受托責(zé)任具有可操作性，還應(yīng)當(dāng)體系性改造現(xiàn)行《公司法》中的信義義務(wù)機(jī)制。我國《公司法》雖然正式引入了英美法系的信義義務(wù)理論，但卻沒有根據(jù)我國本土土壤對(duì)該機(jī)制進(jìn)行內(nèi)生性建構(gòu)。應(yīng)在未來《公司法》的修改時(shí)明確具體規(guī)定：具有公司法定代表人身份的代表人應(yīng)對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，同時(shí)應(yīng)規(guī)定忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)、具體類型和判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)主要用于解決公司負(fù)責(zé)人與公司間的利益沖突問題，這些沖突包括法定代表人與公司交易、利用公司資產(chǎn)、資訊與機(jī)會(huì)、與公司競(jìng)爭等。而注意義務(wù)則主要解決公司負(fù)責(zé)人懈怠、未充分考量公司利益做出匆忙決策的問題。

再次，為避免公司法定代表人不愿承擔(dān)此義務(wù)，可根據(jù)我國的具體國情，引入商業(yè)判斷規(guī)則，同時(shí)設(shè)計(jì)法定代表人責(zé)任保險(xiǎn)制度，以分散其責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，可進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)忠實(shí)義務(wù)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，不能通過章程予以變更，除非有非常正當(dāng)?shù)睦碛汕翼毥?jīng)特別法律程序才可加以改變。而注意義務(wù)通?？梢酝ㄟ^章程進(jìn)行變更，以便于公司治理更具有彈性，發(fā)揮公司的自治功能和創(chuàng)新功能，提高公司的整體效率。

五、結(jié) 論

公司法定代表人制度作為我國公司治理中特有的一種制度設(shè)計(jì)，對(duì)于維護(hù)交易安全和提高交易效率曾發(fā)揮了重要作用。但在當(dāng)下的商事實(shí)踐中，法定代表人與公司利益異質(zhì)化愈演愈烈，因此無論是傳統(tǒng)的法定代表人與公司之間的人格混同和責(zé)任捆綁，還是《民法典》所確立的法定代表人不利行為后果由公司對(duì)外清償、對(duì)內(nèi)追償?shù)哪Ｊ?，都既無法有效阻遏因法定代表人濫用權(quán)利可能給公司利益造成的損害，也無法真正明晰不同利益主體之間的權(quán)利義務(wù)責(zé)任分配，并易使公司陷于追責(zé)難之困境。因此，在未來《公司法》修改時(shí)應(yīng)直面這一問題，通過良好的制度設(shè)計(jì)，覆蓋或修正民法典時(shí)代下法定代表人責(zé)任機(jī)制之不足。引入法定代表人受托責(zé)任理論，建構(gòu)完善的法定代表人受托責(zé)任制度體系，是有效減緩代理成本、降低公司成本和社會(huì)成本，并充分保障公司合法權(quán)益的有效路徑。