出版者權(quán)制度論辯

葛 龍

（吉林師范大學(xué) 經(jīng)法學(xué)院，吉林 四平 136000）

一、問(wèn)題的提出

出版者權(quán)，亦稱(chēng)版式設(shè)計(jì)權(quán)，是指出版者享有的許可或者禁止他人使用其出版的圖書(shū)、期刊的版式設(shè)計(jì)的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第26條的規(guī)定①該條規(guī)定，著作權(quán)法和本條例所稱(chēng)與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，是指出版者對(duì)其出版的圖書(shū)和期刊的版式設(shè)計(jì)享有的權(quán)利，表演者對(duì)其表演享有的權(quán)利，錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對(duì)其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利。，出版者權(quán)通常被界定為鄰接權(quán)的一種。鄰接權(quán)，亦稱(chēng)相關(guān)權(quán)，原意是指相鄰、相近或者相聯(lián)系的權(quán)利。在國(guó)際上，鄰接權(quán)通常僅指表演藝術(shù)家、錄音制品的制作人和廣播電視組織所享有的權(quán)利[1]。將出版者權(quán)納入鄰接權(quán)是中國(guó)著作權(quán)法的一個(gè)特點(diǎn)[2]。

由于我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)出版者權(quán)的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，而其他配套解釋又不夠充分，致使理論上和實(shí)踐中對(duì)出版者權(quán)的理解存在諸多分歧。這種分歧主要集中在以下三個(gè)方面：第一，在客體方面，版式設(shè)計(jì)是否需要具有獨(dú)創(chuàng)性？脫離出版內(nèi)容的設(shè)計(jì)模板是否也是出版者權(quán)的客體？第二，在主體方面，出版者權(quán)的主體是否僅限于圖書(shū)和期刊出版者？為何不包括報(bào)紙出版者？是否應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)出版者？能否擴(kuò)大至實(shí)際從事版式設(shè)計(jì)的受托人？第三，在內(nèi)容方面，出版者權(quán)是否僅指復(fù)制權(quán)？是否應(yīng)當(dāng)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？是否還應(yīng)包括專(zhuān)有出版權(quán)？

對(duì)上述問(wèn)題的回答，應(yīng)當(dāng)從出版者權(quán)的法理基礎(chǔ)入手。只有明確了出版者權(quán)的法理基礎(chǔ)，才能更準(zhǔn)確地理解出版者權(quán)的立法目的和制度功能，進(jìn)而才能對(duì)出版者權(quán)做出正確的制度解析。

二、出版者權(quán)的法理基礎(chǔ)

出版者權(quán)是一種鄰接權(quán)，但是，在早期的鄰接權(quán)制度中，卻并不包括出版者權(quán)。那么，為什么要把出版者權(quán)歸入鄰接權(quán)呢？其根本原因就在于，出版者權(quán)與鄰接權(quán)有著相同的法理基礎(chǔ)。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)出版者權(quán)法理基礎(chǔ)的分析應(yīng)當(dāng)從鄰接權(quán)制度開(kāi)始。

（一）禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論

一方面，作品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)作品的傳播。無(wú)論是什么樣的作品，即使具有再高的藝術(shù)性或?qū)W術(shù)性，如果不通過(guò)一定的媒體向公眾傳播出去，作品的價(jià)值就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也就不能產(chǎn)生社會(huì)效益或轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力[3]。另一方面，著作權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)也同樣離不開(kāi)作品的傳播。著作權(quán)人的各種著作權(quán)利益最初只是一種可能性，這種可能性的利益只有通過(guò)人們對(duì)作品的現(xiàn)實(shí)消費(fèi)才能得以?xún)冬F(xiàn)，而人們對(duì)作品的現(xiàn)實(shí)消費(fèi)則是以作品的傳播為前提的。可見(jiàn)，作品的傳播無(wú)論是對(duì)著作權(quán)人來(lái)說(shuō)，還是對(duì)整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)，都具有十分重要的意義。作品的傳播者就如同商品貿(mào)易中的批發(fā)商和零售商，正是他們?cè)谥鳈?quán)人和社會(huì)公眾之間搭建起了作品提供與作品獲取的橋梁。如同商品消費(fèi)離不開(kāi)批發(fā)商和零售商一樣，作品消費(fèi)也同樣離不開(kāi)作品傳播者對(duì)作品的傳播。為了確保作品的廣泛傳播，法律就必須要保護(hù)作品傳播者的核心利益，而正是這種保護(hù)傳播者核心利益的訴求促成了鄰接權(quán)制度的產(chǎn)生①批發(fā)商和零售商在獲取商品差價(jià)時(shí)，首先是使自己成為商品的所有者，因此，基于同樣的物權(quán)法即可維護(hù)自己的核心利益。而作品傳播者在傳播作品時(shí)通常無(wú)法使自己先成為著作權(quán)人，因此，無(wú)法基于同樣的著作權(quán)法獲得利益的保護(hù)。因此，需要在著作權(quán)制度之外另設(shè)鄰接權(quán)制度。。

通常來(lái)說(shuō)，傳播技術(shù)的發(fā)展會(huì)對(duì)作品的傳播產(chǎn)生積極影響，然而，在現(xiàn)代傳播技術(shù)產(chǎn)生之初，這種影響卻是消極的。以音樂(lè)作品為例，在現(xiàn)代傳播技術(shù)出現(xiàn)以前，表演者的現(xiàn)場(chǎng)表演是音樂(lè)作品傳播的主要方式。在這種傳播方式下，人們只有在特定的時(shí)間、特定的地點(diǎn)才可以欣賞得到某一音樂(lè)作品，這就使現(xiàn)場(chǎng)表演這種傳播方式具有一定的時(shí)空限制。1877年愛(ài)迪生發(fā)明了“留聲機(jī)”之后，人們欣賞音樂(lè)的方式得到了極大的改變。由于“留聲機(jī)”可以把表演者的表演實(shí)況錄制下來(lái)，還可以被大量復(fù)制，人們借助播放設(shè)備，在足不出戶(hù)的情況下，就可以同樣欣賞到音樂(lè)作品。這樣一來(lái)，現(xiàn)場(chǎng)表演的這一時(shí)空限制就被打破了。

從邏輯上講，錄音技術(shù)的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)能夠在某種程度上促進(jìn)音樂(lè)作品的傳播，但實(shí)際效果卻令人出乎意料。雖然留聲機(jī)的出現(xiàn)打破了現(xiàn)場(chǎng)表演的時(shí)空限制，豐富了作品的傳播形式，但是由于人們不再需要到現(xiàn)場(chǎng)觀看表演了，這就直接導(dǎo)致大量表演者失業(yè)②據(jù)國(guó)際勞工局1939年出版的一份報(bào)告顯示，法國(guó)在1932年有大約九萬(wàn)九千多各戲劇表演者失去了工作，美國(guó)在1935年申請(qǐng)失業(yè)救濟(jì)的音樂(lè)家大約有一萬(wàn)五千多名，日本音樂(lè)工作者在1936年的失業(yè)比例為41%，維也納1937年有大約90%的音樂(lè)人沒(méi)有工作。在這份報(bào)告中，并沒(méi)有提及德國(guó)、英國(guó)和捷克斯洛伐克，這是因?yàn)檫@三個(gè)國(guó)家分別在1910年、1925年和1926年在各自的法律中增加了保護(hù)表演者權(quán)的條款。參見(jiàn)（西）德利婭·利普?？酥骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國(guó)譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版社2000年版，第276頁(yè)。。而表演者恰恰是音樂(lè)作品傳播中的第一人，沒(méi)有了表演者的表演，音樂(lè)作品的傳播就成了無(wú)源之水、無(wú)本之木了。于是，為了保護(hù)表演者的核心利益，避免機(jī)械表演對(duì)現(xiàn)場(chǎng)表演造成過(guò)分的沖擊，德國(guó)在1910年、英國(guó)在1925年、捷克斯洛伐克在1926年，紛紛在相關(guān)的法律中增加了保護(hù)表演者權(quán)的條款[4]。可見(jiàn)，作為早期鄰接權(quán)的唯一內(nèi)容，現(xiàn)代鄰接權(quán)的首要內(nèi)容，表演者權(quán)產(chǎn)生的根本原因就在于禁止機(jī)械表演與現(xiàn)場(chǎng)表演之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)表演者的核心利益，進(jìn)而保障作品的廣泛傳播。

錄音技術(shù)的廣泛應(yīng)用不僅造成了機(jī)械表演與現(xiàn)場(chǎng)表演之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還造成了錄音制品制作者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。我們知道，錄音制品制作者在錄制錄音制品的過(guò)程中必然會(huì)有一定資本的投入。然而，在現(xiàn)代錄音技術(shù)的廣泛應(yīng)用下，有的錄制公司在不投入資本的情況下，就可以把他人錄制的唱片復(fù)制、發(fā)行，并與原有的錄制公司競(jìng)爭(zhēng)，這顯然是不公平的，而且必然會(huì)極大挫傷誠(chéng)信錄制者的積極性。因此，為了禁止錄音制品制作者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，奧地利和意大利率先在1936年將鄰接權(quán)的主體，由表演者擴(kuò)及至錄音制品的制作者。此外，前述1910年的德國(guó)法律中也規(guī)定了保護(hù)錄音制品制作者權(quán)的內(nèi)容，只不過(guò)該法并未將錄音制作者規(guī)定為一類(lèi)獨(dú)立的主體，而是將其視為表演者權(quán)轉(zhuǎn)讓之后的受讓人。也就是說(shuō)，錄制者在該法中并不享有任何原始意義上的權(quán)利，只享有某種后繼權(quán)利[4]。

與錄音技術(shù)相比，無(wú)線(xiàn)電廣播技術(shù)的出現(xiàn)要晚一些，這使得廣播組織權(quán)的出現(xiàn)也相對(duì)要晚一些。20世紀(jì)40年代，許多廣播組織發(fā)現(xiàn)：有些“海盜廣播臺(tái)”產(chǎn)生了，他們自己不組織稿件、編排節(jié)目，專(zhuān)門(mén)轉(zhuǎn)播其他廣播組織的現(xiàn)成節(jié)目。同時(shí)不少旅館、飯店也錄下廣播組織播放的節(jié)目，通過(guò)自己的有線(xiàn)廣播重播，借此招攬顧客[4]。這種“海盜行為”極大損害了在先廣播組織的核心利益，構(gòu)成對(duì)在先廣播組織的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，這些廣播組織提出，他們對(duì)自己播放的節(jié)目至少應(yīng)享有重播及轉(zhuǎn)播的專(zhuān)有權(quán)[4]。

另外，早在1928年，在羅馬修訂《伯爾尼公約》時(shí)，一些國(guó)家就提出來(lái)要在公約中增加保護(hù)表演者權(quán)的內(nèi)容，但未能達(dá)成一致意見(jiàn)。1948年，在布魯塞爾修訂《伯爾尼公約》時(shí)，又有許多人提出應(yīng)把表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)、廣播組織權(quán)寫(xiě)入公約中，但仍未能成功。直到1961年，在“國(guó)際無(wú)線(xiàn)電與電視組織”“歐洲廣播聯(lián)盟”，以及表演者和錄制者代表組織的推動(dòng)下，世界上第一部專(zhuān)門(mén)保護(hù)鄰接權(quán)的國(guó)際公約——《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織公約》，即《羅馬公約》，才最終得到通過(guò)[4]。

通過(guò)對(duì)鄰接權(quán)發(fā)展歷史的梳理，不難看出，鄰接權(quán)的法理基礎(chǔ)完全不同于著作權(quán)的法理基礎(chǔ)。著作權(quán)的法理基礎(chǔ)在于鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作，而鄰接權(quán)的法理基礎(chǔ)則在于禁止傳播者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)①最早以國(guó)際公約形式對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)做出專(zhuān)門(mén)規(guī)定的，是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1900年布魯塞爾修訂本）。該公約第10條之二（二）規(guī)定，所謂不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的競(jìng)爭(zhēng)行為。。這一法理基礎(chǔ)上的不同，正是人們幾次想在《伯爾尼公約》中增加保護(hù)鄰接權(quán)的內(nèi)容，卻都未能成功的根本原因所在。那么，既然鄰接權(quán)的法理基礎(chǔ)是禁止傳播者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，為什么不將鄰接權(quán)規(guī)定在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，而是規(guī)定在了著作權(quán)法中呢？這是因?yàn)?，鄰接?quán)的最終目的是通過(guò)構(gòu)建良性的作品傳播環(huán)境，來(lái)確保作品的廣泛傳播。由于作品的傳播與作品的創(chuàng)作具有緊密的關(guān)聯(lián)性，因此，立法者才將二者規(guī)定在了一起，并且在此基礎(chǔ)上，將“鼓勵(lì)作品創(chuàng)作”與“鼓勵(lì)作品傳播”共同作為著作權(quán)法的立法宗旨。不過(guò)，需要注意的是，畢竟鄰接權(quán)與著作權(quán)有著不同的法理基礎(chǔ)，因此，雖然法律上將鄰接權(quán)和著作權(quán)規(guī)定在一部著作權(quán)法中，但實(shí)際上，二者仍然是一種并列的關(guān)系。

出版者權(quán)的產(chǎn)生與上述鄰接權(quán)的產(chǎn)生有著相似的歷史背景。具體來(lái)說(shuō)，在復(fù)制技術(shù)尚不發(fā)達(dá)的時(shí)期，出版者之間并不存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，因?yàn)榉彩浅霭鏁?shū)籍，都需要付出同樣的勞動(dòng)投入。不過(guò)，到了19世紀(jì)后期，由于圖文版面布局編排和制作技藝的發(fā)展，特別是影印技術(shù)的出現(xiàn)，使圖文印版能夠被輕松的精準(zhǔn)復(fù)制，這才引起了出版商們的憂(yōu)慮。在此背景下，出版商們開(kāi)始呼吁賦予他們一項(xiàng)對(duì)版面形式的特別權(quán)利，以保護(hù)他們?cè)诮?jīng)典出版物中投入的大量勞動(dòng)和技藝。然而，出版商們的這一訴求直到“二戰(zhàn)”結(jié)束后，才被英國(guó)立法機(jī)關(guān)采納。由此可見(jiàn)，出版者權(quán)的法理基礎(chǔ)也同樣是為了禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，最終保障作品的廣泛傳播。因此，將出版者權(quán)納入鄰接權(quán)中，具有高度的統(tǒng)一性和自洽性。

（二）與“非傳播者權(quán)”觀點(diǎn)的商榷

由于禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的直接目的是保護(hù)作品傳播者的核心利益，因此，鄰接權(quán)又通常被稱(chēng)為“作品傳播者權(quán)”。不過(guò)，值得注意的是，就世界范圍來(lái)看，并非所有國(guó)家的鄰接權(quán)制度都只規(guī)定了表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)和廣播組織者權(quán)三項(xiàng)權(quán)利。有些國(guó)家還把那些與作品有一定區(qū)別的產(chǎn)品、制品或其他既含有“思想的表達(dá)形式”，又不能稱(chēng)為“作品”的內(nèi)容歸入其中。例如，在意大利，除傳統(tǒng)鄰接權(quán)之外，攝影作品、戲劇的布景作品、個(gè)人的書(shū)信及肖像、工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)等作品的專(zhuān)有權(quán)，都被歸入鄰接權(quán)中[4]。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，隨著更多的既不構(gòu)成作品，也不一定與作品的傳播有關(guān)，但又需要用財(cái)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)的無(wú)形勞動(dòng)成果被納入鄰接權(quán)的范圍，鄰接權(quán)就是作品傳播者權(quán)的觀念正在被打破[5]。

這一學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是值得商榷的：

第一，上述國(guó)際立法例不具有代表性。事實(shí)上，就普遍意義而言，世界上絕大多數(shù)國(guó)家仍然將鄰接權(quán)僅限于表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)和廣播組織者權(quán)三項(xiàng)。特別是在世界貿(mào)易組織肯定了對(duì)鄰接權(quán)的保護(hù)之后，這類(lèi)國(guó)家已經(jīng)越來(lái)越多了[4]。將鄰接權(quán)客體擴(kuò)大至非作品的智力表達(dá)的國(guó)家仍然是少數(shù)。

第二，這一制度安排將損害著作權(quán)法的統(tǒng)一性。法理學(xué)認(rèn)為，統(tǒng)一性是法的重要形式價(jià)值之一。所謂統(tǒng)一性，是指法律制度本身要和諧一致，要消除矛盾和混亂[6]。就著作權(quán)法來(lái)說(shuō)，為了能夠?qū)崿F(xiàn)“鼓勵(lì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作”這一立法宗旨，包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家都要求作品應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性特征。如果將鄰接權(quán)客體擴(kuò)大至非作品的智力表達(dá)，其結(jié)果必將會(huì)產(chǎn)生有獨(dú)創(chuàng)性也給予保護(hù)，無(wú)獨(dú)創(chuàng)性也給予保護(hù)的混亂情況。

第三，鄰接權(quán)模式并非解決上述問(wèn)題的唯一路徑。如果說(shuō)從價(jià)值判斷上必須要對(duì)前述非作品的智力成果提供保護(hù)的話(huà)，那么在保護(hù)模式上至少有兩種選擇，一是著作權(quán)模式，二是鄰接權(quán)模式。只是在現(xiàn)有的理論體系下，無(wú)論采取哪種模式，其結(jié)果都將會(huì)對(duì)該模式的邏輯體系造成沖擊。如果采取著作權(quán)模式，那么前述非作品的智力成果不符合作品的創(chuàng)造性要求。如果采取鄰接權(quán)模式，則該成果的主體又不屬于作品的傳播者。因此，要想采用某種模式保護(hù)前述非作品的智力成果，就不得不對(duì)該模式的現(xiàn)有規(guī)則加以修改。那么，修改哪一個(gè)更可取呢？相比之下，修改創(chuàng)造性的要求似乎更可取。一方面，如果改變鄰接權(quán)現(xiàn)有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而僅以“保護(hù)的需要”作為賦權(quán)的依據(jù)，那么實(shí)際上就相當(dāng)于沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果將造成鄰接權(quán)客體的泛化。另一方面，創(chuàng)造性很可能并不是作品的一個(gè)構(gòu)成要件[7]。因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)從來(lái)就不是一種客觀公正的評(píng)價(jià)機(jī)制，而只是一種實(shí)現(xiàn)利益博弈的工具而已[8]。對(duì)“創(chuàng)造性”的判斷，并不是單純的事實(shí)認(rèn)定，而是觀念的建構(gòu)，是價(jià)值判斷。因此，必然帶有任意性，無(wú)法在邏輯上求得完美[9]。因此，修改作品的創(chuàng)造性要求，實(shí)際上也是著作權(quán)理論自身發(fā)展和完善的內(nèi)在需要。

三、出版者權(quán)的制度辨析

既然出版者權(quán)的法理基礎(chǔ)是禁止出版者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，那么，在理解出版者權(quán)制度的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)以這一法理基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。對(duì)出版者權(quán)制度的辨析主要包括三個(gè)方面，即出版者權(quán)的客體、主體和內(nèi)容。

（一）出版者權(quán)的客體

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第36條的規(guī)定，出版者權(quán)的客體，是圖書(shū)和期刊的版式設(shè)計(jì)。一般認(rèn)為，所謂版式設(shè)計(jì)，是指對(duì)印刷品的版面格式的設(shè)計(jì)，包括對(duì)印刷品的版心、排式、用字、行距、標(biāo)點(diǎn)等版面布局因素的安排[10]。也有學(xué)者指出，廣義上的版式設(shè)計(jì)，還應(yīng)包括圖文組合版式設(shè)計(jì)，即對(duì)作品中的配圖、表格、頁(yè)面底色以及水印等元素的設(shè)計(jì)[11]。文章認(rèn)為，廣義上的版式設(shè)計(jì)具有更大的包容性，能夠在更大范圍上涵蓋出版者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，文章所稱(chēng)的版式設(shè)計(jì)是廣義上的版式設(shè)計(jì)。關(guān)于版式設(shè)計(jì)，主要有兩個(gè)問(wèn)題需要說(shuō)明：一是版式設(shè)計(jì)是否需要具有獨(dú)創(chuàng)性，二是版式設(shè)計(jì)是否包括版式設(shè)計(jì)模板。

1.版式設(shè)計(jì)是否需要具有獨(dú)創(chuàng)性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，版式設(shè)計(jì)權(quán)是一種特殊的相關(guān)權(quán)，其產(chǎn)生需要一定程度上的獨(dú)創(chuàng)性[12]。只有具有獨(dú)創(chuàng)性的版式設(shè)計(jì)才受到著作權(quán)法的保護(hù)[13]。不過(guò)，版式設(shè)計(jì)畢竟不同于作品，因此，版式設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性要明顯低于作品的獨(dú)創(chuàng)性[14]。這一觀點(diǎn)在一定程度上得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可。例如，在“北京創(chuàng)世卓越文化有限公司訴內(nèi)蒙古人民出版社”一案中，一審和二審法院在認(rèn)定涉案版式設(shè)計(jì)的時(shí)候，就認(rèn)為“該版式設(shè)計(jì)具有較強(qiáng)的個(gè)性化色彩，體現(xiàn)了其設(shè)計(jì)者的獨(dú)特構(gòu)思以及取舍、選擇和編排，應(yīng)受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)”①北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第920號(hào)。。這顯然是以獨(dú)創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)版式設(shè)計(jì)的認(rèn)定。

文章認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是值得商榷的。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，獨(dú)創(chuàng)性是認(rèn)定作品的核心要件。如果將獨(dú)創(chuàng)性作為版式設(shè)計(jì)的構(gòu)成要件，那么，版式設(shè)計(jì)就應(yīng)當(dāng)是作品，出版者權(quán)就應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)。很顯然，這樣一來(lái)，將會(huì)造成著作權(quán)法內(nèi)部的邏輯混亂。

出版者權(quán)的目的是禁止出版者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這就意味著，版式設(shè)計(jì)的作用僅在于說(shuō)明出版物的來(lái)源，證明不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的存在，其識(shí)別意義遠(yuǎn)大于創(chuàng)造意義。實(shí)踐中，只要圖書(shū)或期刊的版式設(shè)計(jì)相同，或者雖不相同，但只有簡(jiǎn)單的、微小的變化，或者只是比例尺上的變化[15]，就可以認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。至于該版式設(shè)計(jì)是否具有獨(dú)創(chuàng)性，并不是判斷是否存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的必要條件。相反，如果將獨(dú)創(chuàng)性作為版式設(shè)計(jì)的構(gòu)成要件，勢(shì)必會(huì)將那些不具有獨(dú)創(chuàng)性的版式設(shè)計(jì)排除在外。而這樣一來(lái)，反倒無(wú)法實(shí)現(xiàn)禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的了。

2.版式設(shè)計(jì)是否包括版式設(shè)計(jì)模板

司法實(shí)踐中，對(duì)版式設(shè)計(jì)的保護(hù)并不僅僅局限于含有出版內(nèi)容的版式設(shè)計(jì)，還包括脫離出版內(nèi)容的版式設(shè)計(jì)模板。例如，在“海南出版社訴吉林美術(shù)出版社、長(zhǎng)春歐亞商都著作權(quán)侵權(quán)”一案中，最高人民法院在再審中就持這一觀點(diǎn)②最高人民法院（2012）民申字第1150號(hào)。。對(duì)此，亦有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將版式設(shè)計(jì)專(zhuān)有權(quán)的控制范圍擴(kuò)大至“脫離原有作品的獨(dú)立使用”[16]。不過(guò)，更多的學(xué)者認(rèn)為，脫離出版內(nèi)容的版式設(shè)計(jì)模板不能成為出版者權(quán)的客體[17]。書(shū)刊版式專(zhuān)有權(quán)應(yīng)僅限于同一出版內(nèi)容的出版物[11]。如果兩本書(shū)的內(nèi)容顯然不同，則無(wú)論如何，也不會(huì)構(gòu)成版式設(shè)計(jì)專(zhuān)有權(quán)的侵權(quán)[18]。

文章亦認(rèn)為，不應(yīng)將版式設(shè)計(jì)擴(kuò)大至脫離出版內(nèi)容的版式設(shè)計(jì)模板，因?yàn)檫@是不符合出版者權(quán)的法理基礎(chǔ)的。版式設(shè)計(jì)的作用在于說(shuō)明出版物的來(lái)源，證明不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的存在，脫離具體出版內(nèi)容的設(shè)計(jì)模板將無(wú)法說(shuō)明出版物的來(lái)源，也將無(wú)法證明不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的存在。因此，將版式設(shè)計(jì)擴(kuò)大至脫離出版內(nèi)容的設(shè)計(jì)模板無(wú)異于畫(huà)蛇添足。

（二）出版者權(quán)的主體

關(guān)于出版者權(quán)的主體，主要有三個(gè)問(wèn)題需要說(shuō)明：一是為何報(bào)紙出版者不是出版者權(quán)的主體？二是出版者權(quán)的主體是否應(yīng)包括實(shí)際完成版式設(shè)計(jì)的受托人？三是出版者權(quán)的主體是否應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)出版者？

1.為何報(bào)紙出版者不是出版者權(quán)的主體

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第36條的規(guī)定，出版者權(quán)的主體僅限于圖書(shū)、期刊出版者，而不包括報(bào)紙出版者。那么，同是出版者，為什么報(bào)紙出版者卻不享有出版者權(quán)呢？這是因?yàn)閳?bào)紙具有極強(qiáng)的時(shí)效性，報(bào)紙一經(jīng)出版，報(bào)紙出版者的利益就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了，報(bào)紙出版者之間基本不會(huì)發(fā)生盜版現(xiàn)象，當(dāng)然，也就不會(huì)出現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情況。因此，沒(méi)有必要賦予報(bào)紙出版者以出版者權(quán)。

2.出版者權(quán)的主體是否應(yīng)包括實(shí)際完成版式設(shè)計(jì)的受托人

實(shí)踐中，出版者往往不親自從事版式設(shè)計(jì)工作，而是將版式設(shè)計(jì)工作委托給他人完成。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照委托作品的處理方式處理委托版式設(shè)計(jì)的權(quán)利歸屬，即有約定的，從其約定，沒(méi)有約定，或者約定不明的，版式設(shè)計(jì)權(quán)屬于受托人。文章不同意這一看法，因?yàn)槌霭嬲邫?quán)的法理基礎(chǔ)是禁止出版者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而出版者與實(shí)際完成版式設(shè)計(jì)的受托人之間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，也就不可能發(fā)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此，出版者權(quán)的主體不應(yīng)包括實(shí)際完成版式設(shè)計(jì)的受托人。

3.出版者權(quán)的主體是否應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)出版者

這一問(wèn)題主要源于2016年2月國(guó)家新聞出版廣電總局、工業(yè)和信息化部聯(lián)合公布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）。該《規(guī)定》第2條規(guī)定，本規(guī)定所稱(chēng)網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，是指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物。本規(guī)定所稱(chēng)網(wǎng)絡(luò)出版物，是指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品。那么，出版者權(quán)的主體是否應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)出版者呢？事實(shí)上，此處的網(wǎng)絡(luò)出版并不等同于著作權(quán)法中所說(shuō)的出版。著作權(quán)法中的出版，是指作品的復(fù)制、發(fā)行①《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第58條。。而“網(wǎng)絡(luò)出版”只有復(fù)制，并無(wú)發(fā)行?！熬W(wǎng)絡(luò)出版”只是向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得該作品，并沒(méi)有向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件。所以，“網(wǎng)絡(luò)出版”并不是著作權(quán)法中的出版，而是一種特殊的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。國(guó)家新聞出版廣電總局、工業(yè)和信息化部之所以要制定和公布《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》，只是為了便于對(duì)特定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為加以行政管理[19]。因此，出版者權(quán)的主體不應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)出版者。不過(guò)，作為作品的傳播者，“網(wǎng)絡(luò)出版者”之間也一定會(huì)存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形，基于鄰接權(quán)的法理精神，賦予“網(wǎng)絡(luò)出版者”一項(xiàng)有別于出版者權(quán)的鄰接權(quán)倒是可行的。

（三）出版者權(quán)的內(nèi)容

關(guān)于出版者權(quán)的內(nèi)容，主要有兩個(gè)問(wèn)題需要說(shuō)明：一是出版者權(quán)是否應(yīng)當(dāng)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，二是出版者權(quán)是否應(yīng)當(dāng)包括專(zhuān)有出版權(quán)。

1.出版者權(quán)是否應(yīng)當(dāng)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》中的解釋?zhuān)霭嬲邔?duì)其版式設(shè)計(jì)所享有的專(zhuān)有使用權(quán)“一般僅僅表現(xiàn)為專(zhuān)有復(fù)制權(quán)”[5]。不過(guò)，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，實(shí)踐中出現(xiàn)了通過(guò)掃描將已出版的書(shū)刊上傳至互聯(lián)網(wǎng)的情形。那么，出版者是否有權(quán)禁止這種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為呢？從《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定來(lái)看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體僅限于作品、表演和錄音錄像制品三類(lèi)②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第2條。。版式設(shè)計(jì)不在其中。司法實(shí)踐中，法院也認(rèn)為出版者不享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。例如，在“北大出版社訴騰訊公司、盛世公司”一案中，一審和二審法院均認(rèn)為，“版式設(shè)計(jì)并不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的保護(hù)對(duì)象”，因此駁回了原告的訴訟請(qǐng)求③北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民終字第5150號(hào)。。

文章認(rèn)為，出版者應(yīng)當(dāng)享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因?yàn)橘x予出版者以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，符合禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法理基礎(chǔ)。一般來(lái)說(shuō)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)具有競(jìng)爭(zhēng)性和反道德性?xún)蓚€(gè)基本屬性[20]。所謂競(jìng)爭(zhēng)性，是指經(jīng)營(yíng)者之間存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)或商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系。顯然，網(wǎng)絡(luò)媒體與書(shū)刊紙媒之間存在著這種競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。所謂反道德性，是指經(jīng)營(yíng)者的行為存在不誠(chéng)實(shí)、不守信、不公平、不等價(jià)或者侵犯他人和公共利益等違反商業(yè)道德的情形。通過(guò)掃描直接將圖書(shū)或期刊上傳至互聯(lián)網(wǎng)，這對(duì)于書(shū)刊出版者來(lái)說(shuō)，顯然是不公平、不等價(jià)的，是違反商業(yè)道德的。事實(shí)上，這種掃描行為與出版者之間的盜版行為并無(wú)二質(zhì)，都屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因此，賦予出版者以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是合理的。

2.出版者權(quán)是否應(yīng)當(dāng)包括專(zhuān)有出版權(quán)

我國(guó)《著作權(quán)法》第四章第一節(jié)“圖書(shū)、報(bào)刊的出版”中，除了在第36條中規(guī)定了版式設(shè)計(jì)專(zhuān)有使用權(quán)之外，還在第31條中規(guī)定了專(zhuān)有出版權(quán)。根據(jù)這一編排體例，有觀點(diǎn)認(rèn)為，出版者權(quán)還應(yīng)包括專(zhuān)有出版權(quán)。不過(guò)，從第31條的規(guī)定來(lái)看，專(zhuān)有出版權(quán)是出版者基于出版合同從著作權(quán)人那里獲得的權(quán)利。這就意味著，如果合同中不授予出版者以專(zhuān)有出版權(quán)，則出版者便不享有這項(xiàng)權(quán)利。如果出版者出版的是已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品，由于出版者無(wú)須與著作權(quán)人簽訂出版合同，也無(wú)法獲得專(zhuān)有出版權(quán)?？梢?jiàn)，專(zhuān)有出版權(quán)在本質(zhì)上是一種合同債權(quán)，不具有出版者權(quán)的性質(zhì)，出版者權(quán)中不應(yīng)當(dāng)包括專(zhuān)有出版權(quán)。