片面實(shí)行犯肯定說(shuō)之證成

劉浩雨

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州 450001）

一、問(wèn)題的提出

片面共犯，是與全面共犯相對(duì)的概念，指兩個(gè)以上的人在實(shí)施同一犯罪時(shí)，知情者有共同犯罪的故意，并加功他人的犯罪行為，實(shí)行者只有單獨(dú)犯罪的故意，不知道有人加功自己行為的情形。刑法理論上對(duì)片面共犯是否構(gòu)成共同犯罪存在爭(zhēng)議?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，片面共犯構(gòu)成共同犯罪，對(duì)知情者按照共同犯罪處罰，對(duì)實(shí)行者按照其所犯罪行處罰。否定說(shuō)認(rèn)為，片面共犯不構(gòu)成共同犯罪，提出立法論與解釋論兩種處理路徑：立法論者或者主張從助力者單方角度考察何種助力行為在何種條件下應(yīng)受處罰，以取代主體間“共犯關(guān)系”存在與否為處罰助力行為條件的總則性立法[1]，或者主張?jiān)诜謩t中設(shè)立幫助他人犯罪罪的獨(dú)立罪名[2]。解釋論者或者認(rèn)為對(duì)其按照單獨(dú)犯處罰[3]，或者認(rèn)為對(duì)其按照同時(shí)犯處罰[4]，或者認(rèn)為對(duì)其按照間接正犯處罰[5]。在學(xué)理上，肯定說(shuō)是多數(shù)說(shuō)。在肯定片面共犯成立的學(xué)者中，片面幫助犯和片面教唆犯爭(zhēng)議較小，爭(zhēng)議比較大的是片面實(shí)行犯[6]，這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，如司法部政府網(wǎng)發(fā)布的2017 年國(guó)家司法考試試卷二第54 題：甲知道乙想去丙家搶劫，為幫助乙取得財(cái)物，暗中先趕到丙家將丙打昏（輕傷）后離去。乙來(lái)到丙家發(fā)現(xiàn)丙昏迷，遂從丙家取走價(jià)值5 萬(wàn)元的財(cái)物。該案對(duì)甲的行為有兩種處理方式：第一，如果承認(rèn)片面實(shí)行犯，則甲對(duì)乙的行為負(fù)責(zé)，構(gòu)成搶劫罪。第二，如果否認(rèn)片面實(shí)行犯，則甲既構(gòu)成故意傷害罪，又構(gòu)成盜竊罪，從一重罪論處。由于兩種處理路徑所得出的罪名不同，也就對(duì)丙所遭受的法益侵害理解存在差異。因此，為準(zhǔn)確適用法律，提升司法公信力，讓群眾在個(gè)案中感受到公平正義，應(yīng)立足于我國(guó)的法律規(guī)定和司法實(shí)踐，以探究我國(guó)是否存在片面實(shí)行犯。

二、片面實(shí)行犯的理論爭(zhēng)議

片面實(shí)行犯，又稱(chēng)片面共同正犯，指參與同一犯罪的人中，實(shí)行者沒(méi)有認(rèn)識(shí)到知情者的實(shí)行行為的情況。我國(guó)承認(rèn)片面共犯的學(xué)者，對(duì)是否存在片面實(shí)行犯主要有以下幾點(diǎn)爭(zhēng)議：

第一，是否有承認(rèn)片面實(shí)行犯的必要性。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，片面實(shí)行犯在現(xiàn)實(shí)中很難發(fā)生，即使發(fā)生了，也可對(duì)單方故意者以單獨(dú)實(shí)行犯論處[7]。持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，片面共同實(shí)行的情況在現(xiàn)實(shí)中可能存在，如甲明知乙在搶劫丙的財(cái)物，暗中用槍瞄準(zhǔn)丙，以眼神、手勢(shì)令丙將財(cái)物給乙，此時(shí)甲對(duì)乙搶劫的財(cái)物承擔(dān)責(zé)任，成立搶劫罪的片面實(shí)行犯[8]。

第二，片面實(shí)行犯是否可以適用“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，在片面實(shí)行犯中，知情者未對(duì)實(shí)行者施加較強(qiáng)的心理約束，難以將實(shí)行者的行為視為知情者的行為，因此不可交互歸責(zé)[9]。持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，片面共犯理論出現(xiàn)的目的是在片面共犯情形下修正“部分行為全部責(zé)任”的原則。也就是說(shuō)，在片面共犯中，只對(duì)知情者適用該原則，不妨礙其在全面共同犯罪中的適用[10]。

第三，肯定片面實(shí)行犯是否符合我國(guó)共犯理論。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行為共同說(shuō)將共同犯罪的認(rèn)定提前到存在論領(lǐng)域，只要二人以上共同實(shí)施犯罪行為即可成立共犯，不考慮每個(gè)行為人的主觀罪過(guò)，擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍，基于行為共同說(shuō)的片面共犯理論必然為我國(guó)刑法理論所排斥[11]。持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，將片面的共同犯罪故意視為共同故意的一種特殊形式符合刑法解釋和罪刑法定原則，將片面實(shí)行犯納入共同犯罪是對(duì)我國(guó)共同犯罪理論體系的發(fā)展和完善，也明確了司法實(shí)踐中對(duì)片面實(shí)行犯的處理依據(jù)[12]。

三、片面實(shí)行犯否定說(shuō)的反駁

通過(guò)上文可知，持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)無(wú)須承認(rèn)片面實(shí)行犯，對(duì)其可按單獨(dú)犯處罰；知情者與實(shí)行者之間不具有心理因果性，無(wú)法適用“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則；立足于行為共同說(shuō)的肯定說(shuō)會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，與我國(guó)的共犯理論相悖。筆者認(rèn)為，否定說(shuō)的觀點(diǎn)值得商榷。

（一） 對(duì)將片面實(shí)行犯作為單獨(dú)犯處理的反駁

陳興良教授認(rèn)為，在共同實(shí)行犯罪的情況下，如果僅一方具有共同犯罪的故意，此時(shí)無(wú)須承認(rèn)其為片面實(shí)行犯，只依照刑法分則處罰即可[13]。筆者認(rèn)為，片面實(shí)行犯與單獨(dú)犯的本質(zhì)區(qū)別是在實(shí)施犯罪行為時(shí)，片面實(shí)行犯實(shí)施部分行為，并與他人的行為共同造成法益侵害結(jié)果。如果將其視為單獨(dú)犯罪，則只能根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定予以處罰，但基于分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成與基于總則加以修正的犯罪構(gòu)成是不同的刑法評(píng)價(jià)，這就導(dǎo)致以單獨(dú)犯處罰片面實(shí)行犯可能違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

我國(guó)刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為包括單一行為和復(fù)合行為。在單一行為犯中，如甲想殺死丙，在丙的杯中放入5 克毒藥，乙也想殺死丙，看到甲的投毒行為后，知道10 克毒藥才能致死，于是在丙的杯中又投放了5 克毒藥，丙喝下毒藥后死亡。在該案件中，如果將乙作為單獨(dú)犯，分別評(píng)價(jià)甲、乙的行為，按照客觀歸責(zé)理論，甲、乙的行為屬于重疊的因果關(guān)系，共同導(dǎo)致了丙的死亡結(jié)果，在進(jìn)行結(jié)果歸屬的判斷時(shí)，兩者的單獨(dú)投毒行為均不能致丙死亡，只能承擔(dān)故意殺人未遂的刑事責(zé)任，此時(shí)遺漏了對(duì)丙的死亡結(jié)果的評(píng)價(jià)，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，丙杯中的5 克毒藥應(yīng)視為乙行為的環(huán)境，丙原本沒(méi)有死亡危險(xiǎn)，乙的行為制造并實(shí)現(xiàn)了丙的死亡，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂，這與是否承認(rèn)片面實(shí)行犯沒(méi)有關(guān)系[9]。筆者認(rèn)為，論者僅考察甲投毒后乙的行為，不夠全面。在甲投毒前，乙雖然在主觀上沒(méi)有與甲形成共同犯罪的合意，但認(rèn)識(shí)到甲的投毒行為，并將該認(rèn)識(shí)融入自己的犯罪故意中，表現(xiàn)出更大的主觀惡性，在客觀上充分利用甲的投毒行為，并希望雙方行為共同造成丙死亡的后果，將其認(rèn)定為片面實(shí)行犯，可以做到對(duì)案件的全面評(píng)價(jià)。

在復(fù)合行為犯中，如甲明知乙要強(qiáng)奸丙，為幫助乙實(shí)施犯罪，于是偽裝成超市售貨員，以推銷(xiāo)飲料為由將加有迷藥的飲料送給丙，乙趕到丙家見(jiàn)丙昏迷，于是進(jìn)行了奸淫行為。在該案件中，乙當(dāng)然構(gòu)成強(qiáng)奸罪，甲的行為也應(yīng)受刑法處罰，但如果將其視為單獨(dú)犯，則難以在刑法分則中找到對(duì)其進(jìn)行處罰的罪名，這樣無(wú)疑放縱了甲的犯罪行為。如果將甲視為片面實(shí)行犯，則能很好地認(rèn)定其刑事責(zé)任，甲與乙具有單向的犯意聯(lián)絡(luò)，明知乙將要實(shí)施強(qiáng)奸行為，為了使乙完成犯罪而事先實(shí)施屬于幫助性質(zhì)的實(shí)行行為將丙迷暈，繼而使乙的犯罪行為得逞，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的片面實(shí)行犯。正如有學(xué)者所說(shuō)，本案中甲處于利用、補(bǔ)充乙實(shí)行行為的有利條件，對(duì)乙完成強(qiáng)奸的實(shí)行行為和法益侵害起到關(guān)鍵作用，應(yīng)從共同正犯的角度以強(qiáng)奸罪既遂論處。如果認(rèn)為甲不構(gòu)成犯罪或以犯罪未遂論，則有放縱犯罪和重罪輕判之嫌[14]。

綜上，無(wú)論在單一行為犯還是在復(fù)合行為犯中，肯定片面實(shí)行犯既不會(huì)放縱犯罪分子，形成處罰漏洞，也不會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，對(duì)行為人輕罪重判。承認(rèn)片面實(shí)行犯能正確處理司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題，充分保護(hù)受到侵害的法益，切實(shí)遵循刑法中責(zé)任主義的要求，做到重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱(chēng)、罰當(dāng)其罪。

（二） 對(duì)片面實(shí)行犯不能適用“部分行為全部責(zé)任”原則的反駁

“部分行為全部責(zé)任”原則是共同正犯的歸屬原則，指在共同犯罪中，只實(shí)施了部分行為的共同犯罪人，要對(duì)其他行為人實(shí)施的行為及造成的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。關(guān)于該原則的基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為，共同正犯之間的心理因果性是追究共同正犯的核心。如果不具備這種聯(lián)絡(luò)，客觀上的共同行為在刑法意義上至多是一群同時(shí)犯[11]。即共同實(shí)行的核心是共同正犯之間的意思聯(lián)絡(luò)，在僅知情者具有共同犯罪故意的場(chǎng)合，其未與實(shí)行者形成相互的意思聯(lián)絡(luò)，無(wú)法強(qiáng)化實(shí)行者的犯罪心理，因此不能適用“部分行為全部責(zé)任”原則。持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，基于因果共犯論、惹起說(shuō)的立場(chǎng)，對(duì)共犯的因果關(guān)系來(lái)說(shuō)，雖然心理因果性具有重要意義，但也沒(méi)有理由認(rèn)為基于相互意思聯(lián)絡(luò)的心理因果性就是不可或缺的，否則會(huì)產(chǎn)生無(wú)法忽視的處罰空隙。如甲將乙關(guān)進(jìn)殺人者丙所等候的屋子里，導(dǎo)致乙被丙殺害。在該案例中，甲積極利用丙的殺人行為實(shí)現(xiàn)了殺害乙的意圖，是與殺人的丙一起，片面地實(shí)施了共同的殺人行為，對(duì)該案例的適當(dāng)評(píng)價(jià)是甲成立片面共同正犯[15]。即共同實(shí)行的核心是共同正犯之間的共同行為，在實(shí)行行為人無(wú)共同犯罪故意但共同引起法益侵害的場(chǎng)合，可以成立共同犯罪，按照“部分行為全部責(zé)任”原則處罰。

筆者認(rèn)為，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，只有行為侵害或者威脅法益時(shí)才能對(duì)行為人進(jìn)行非難與譴責(zé)。在片面實(shí)行犯中，知情者客觀上利用了實(shí)行者的行為，與實(shí)行者共同實(shí)現(xiàn)了自己的犯罪目的，對(duì)法益造成了一定程度的侵害或者威脅，即知情者與最終的法益侵害結(jié)果之間具有物理因果性。至于心理因果性，知情者認(rèn)識(shí)到他人將要或者正在實(shí)施犯罪行為，知道有人與自己一起做壞事，自然會(huì)產(chǎn)生一種心理安全感，強(qiáng)化自己的犯意，繼而實(shí)施犯罪行為。由于通過(guò)借給實(shí)施犯罪必要用具等所產(chǎn)生的物理因果性是具體明確的，以犯罪實(shí)行意思的維持、強(qiáng)化為內(nèi)容的心理因果性是不明確的，不能僅靠“不能明確立證”而否定處罰共犯[15]，因此物理因果性是“部分行為全部責(zé)任”原則的基礎(chǔ)。

有學(xué)者認(rèn)為，從共同正犯的行為分擔(dān)角度看，各行為人將對(duì)方行為作為自己行為的延伸，并納入自己的不法行為中，因此行為人不僅要對(duì)自己實(shí)施的行為負(fù)責(zé)，還要對(duì)被利用的他人行為負(fù)責(zé)，從而對(duì)整個(gè)不法事態(tài)負(fù)責(zé)。在這個(gè)意義上說(shuō)，共同正犯在構(gòu)造上表現(xiàn)為互為間接正犯，“部分行為全部責(zé)任”實(shí)質(zhì)是“全部行為全部責(zé)任”[16]。如甲、乙共謀殺丙，分別向丙開(kāi)槍?zhuān)孜创蛑?，乙擊中丙并致其死亡。在這種情況下，甲通過(guò)與乙共同實(shí)施犯罪行為設(shè)定了自己行為對(duì)結(jié)果的直接因果性，以及經(jīng)乙的行為對(duì)結(jié)果的間接因果性，因此要對(duì)乙的行為結(jié)果承擔(dān)責(zé)任[17]。筆者認(rèn)為，將“部分行為全部責(zé)任”理解為“全部行為全部責(zé)任”并未違反責(zé)任主義原則。在片面實(shí)行犯中，知情者主觀上有共同犯罪的故意，客觀上加功于實(shí)行者的行為，將實(shí)行者的行為視為其行為的延伸，雖然知情者只實(shí)施了部分實(shí)行行為，但仍須對(duì)在其共同犯罪故意內(nèi)的實(shí)行者行為承擔(dān)責(zé)任；實(shí)行者僅有單獨(dú)犯罪的故意和行為，以單獨(dú)犯論處即可。因此，承認(rèn)片面實(shí)行犯完全可以適用“部分行為全部責(zé)任”原則。

（三） 對(duì)片面實(shí)行犯基于行為共同說(shuō)的反駁

犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)是日本學(xué)者在探討《日本刑法》第六十條“二人以上共同實(shí)行犯罪者，皆為正犯”時(shí)，對(duì)共同正犯的“共同”指共同者間的“共同犯罪”還是“共同行為”所引發(fā)的關(guān)于共犯本質(zhì)的爭(zhēng)論。犯罪共同說(shuō)從整體角度考察共犯，認(rèn)為共同犯罪是數(shù)人共同對(duì)同一法益實(shí)施侵害行為，要求各行為人在罪名上具有同一性，即“數(shù)人一罪”，反對(duì)從行為人單方角度個(gè)別考察各自犯罪。行為共同說(shuō)從個(gè)別角度理解共犯，認(rèn)為共同犯罪是數(shù)個(gè)行為人通過(guò)共同的行為實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，不要求各共犯觸犯相同的罪名，即“數(shù)人數(shù)罪”，允許將個(gè)人的犯罪作為各自的共同正犯。有學(xué)者對(duì)行為共同說(shuō)產(chǎn)生誤解，認(rèn)為行為共同說(shuō)不要求共同犯罪人之間具有相互的犯意聯(lián)絡(luò)，只要具有“二人以上”的主體要件和“共同行為”的客觀要件即可成立共犯[18]。但在行為共同說(shuō)看來(lái)，各共同正犯只要具有共同行為的意思就可以，不一定要使其故意共通化，即只要行為是共同進(jìn)行的，再按各行為人的過(guò)錯(cuò)形式確定各自的罪名[19]。也就是說(shuō)，兩者均界定了意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容，只是對(duì)其相同程度存在分歧。犯罪共同說(shuō)主張一種“強(qiáng)勢(shì)”的主觀聯(lián)系，包括兩方面內(nèi)容：第一，共犯人對(duì)共同犯罪行為的性質(zhì)、后果及其法律意義有概括的認(rèn)識(shí)；第二，共犯人之間的認(rèn)識(shí)是相通的。行為共同說(shuō)強(qiáng)調(diào)一種“弱勢(shì)”的主觀聯(lián)系，只要求共犯人認(rèn)識(shí)到共同犯罪行為即可。

一般認(rèn)為，犯罪共同說(shuō)是片面共犯否定說(shuō)的理論基礎(chǔ)，行為共同說(shuō)是片面共犯肯定說(shuō)的理論基礎(chǔ)。由于兩者均存在不合理之處，導(dǎo)致基于犯罪共同說(shuō)或行為共同說(shuō)立場(chǎng)的學(xué)者也在相當(dāng)程度上采用對(duì)方的觀點(diǎn)。具體表現(xiàn)為采用行為共同說(shuō)的學(xué)者出于控制處罰范圍的考慮否定片面實(shí)行犯成立，如前田雅英教授認(rèn)為，在共同犯罪中，雖然不要求所有行為人共同具有一個(gè)犯罪故意，但如果欠缺對(duì)犯罪重要部分的意思聯(lián)絡(luò)以及基于該意思聯(lián)絡(luò)的影響力行使，則不能成立共同正犯。因此，欠缺意思聯(lián)絡(luò)的片面共同正犯不能認(rèn)定為《日本刑法》第六十條中的共同正犯[20]。陳子平教授也認(rèn)為，共同正犯的實(shí)質(zhì)處罰根據(jù)是各共同正犯透過(guò)部分實(shí)行行為所具有的相互補(bǔ)充功能與心理促進(jìn)功能而惹起的法益侵害結(jié)果，因此，如果共同者之間欠缺共同實(shí)行（相互利用、補(bǔ)充） 的意思，則不應(yīng)有“部分行為全部責(zé)任”原則的適用，不得成立共同正犯[21]。據(jù)此，筆者認(rèn)為，采用何種共犯本質(zhì)學(xué)說(shuō)與是否承認(rèn)片面實(shí)行犯并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，單純以行為共同說(shuō)或犯罪共同說(shuō)立場(chǎng)來(lái)肯定或否定片面實(shí)行犯的觀點(diǎn)是不能成立的。

四、片面實(shí)行犯肯定說(shuō)的依據(jù)

（一） 理論依據(jù)

在刑法知識(shí)教義學(xué)化的背景下，刑法學(xué)者要信仰法律，像信教人員對(duì)待宗教戒律一樣對(duì)待法律，通過(guò)對(duì)法律文本進(jìn)行語(yǔ)言的、邏輯的分析，以滿(mǎn)足司法活動(dòng)對(duì)法律規(guī)則的要求。也就是說(shuō)，法教義學(xué)通過(guò)對(duì)法律的解釋?zhuān)构袢菀桌斫夥?，并在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，適當(dāng)擴(kuò)展法律的外延，在一定限度內(nèi)填補(bǔ)法律的漏洞[22]。按照法教義學(xué)的立場(chǎng)，通過(guò)對(duì)我國(guó)《刑法》第二十五條第一款的解讀，可將片面實(shí)行犯歸入共同犯罪。按照通說(shuō)，共同犯罪的成立條件包括：

第一，主體要件：行為人為二人以上。有學(xué)者認(rèn)為，在片面共犯中，只能將知情者認(rèn)定為片面共犯，對(duì)實(shí)行者不能認(rèn)定為共犯，此時(shí)會(huì)得出一人構(gòu)成共同犯罪的荒謬結(jié)論[5]。筆者認(rèn)為，論者混淆了片面共犯主體的多元性與承擔(dān)責(zé)任共犯主體的片面性，具體而言，“片面”是對(duì)犯罪形態(tài)的描述，“共同犯罪”是對(duì)犯罪本質(zhì)的概括，兩者不是在一個(gè)層面討論。在片面實(shí)行犯中有知情者和實(shí)行者兩方主體，在主觀上，兩者都意圖實(shí)施犯罪行為，使片面實(shí)行犯與間接正犯相區(qū)別；在客觀上，存在一方對(duì)他方的協(xié)力，兩者的行為共同造成了侵害法益后果，使片面實(shí)行犯與單獨(dú)犯相區(qū)別。如果將實(shí)行者排除在外，就只有知情者一個(gè)主體，則不能認(rèn)定為片面實(shí)行犯。

第二，客觀要件：共同的犯罪行為。有學(xué)者認(rèn)為，在片面共犯中，知情者與實(shí)行者之間不存在互相配合實(shí)施犯罪行為的問(wèn)題[3]。筆者認(rèn)為，在片面實(shí)行犯中，知情者認(rèn)識(shí)到實(shí)行者將要或正在實(shí)施犯罪行為，為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，將自己的行為與實(shí)行者的行為相結(jié)合，雖然實(shí)行者沒(méi)有認(rèn)識(shí)到知情者的實(shí)行行為，但知情者在知道實(shí)行者的犯罪意圖后，有單方面利用實(shí)行者行為的主觀故意。在此意義上，其與實(shí)行者之間存在分工，使實(shí)行者配合自己實(shí)現(xiàn)犯罪。需要說(shuō)明的是，知情者所實(shí)施的行為只能存在于他人實(shí)施犯罪前或?qū)嵤┓缸镏?，如果他人的犯罪已?jīng)實(shí)施完畢，則不能構(gòu)成片面實(shí)行犯。有學(xué)者對(duì)知情者行為的存在階段產(chǎn)生誤解，認(rèn)為在甲以殺人故意將乙打至重傷暈倒在地，以為乙已經(jīng)死亡，于是離去。目睹了甲殺人過(guò)程的丙知道乙尚未死亡，在甲離開(kāi)后，以木棒猛擊蘇醒的乙頭部，致乙當(dāng)場(chǎng)死亡，是典型的片面實(shí)行犯[23]。在該案例中，甲、丙先后對(duì)乙實(shí)施侵害，丙客觀上沒(méi)有對(duì)甲的行為進(jìn)行加功，只是單方面利用了甲的行為及結(jié)果，屬于先后犯的情形，應(yīng)由丙對(duì)最終的侵害法益結(jié)果承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，甲承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任。此外，如果知情者的行為不可能對(duì)他人犯罪行為予以加功，則其行為與犯罪結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系，此時(shí)不構(gòu)成片面實(shí)行犯，應(yīng)分別對(duì)行為人的行為進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)。

第三，主觀要件：共同的犯罪故意。有學(xué)者認(rèn)為，在片面共犯中，知情者與實(shí)行者之間不具備彼此意思溝通為基礎(chǔ)的共同故意[2]。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于對(duì)“共同故意”的理解。通說(shuō)認(rèn)為共同故意指各共犯認(rèn)識(shí)到他們的共同犯罪行為及危害結(jié)果，并希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，即“共同故意”要求各共犯存在雙向意思聯(lián)絡(luò)。有學(xué)者認(rèn)為，在“共同故意犯罪”中，“共同”作為狀語(yǔ)和“故意”一同修飾“犯罪”，該句可解釋為“共同地故意地犯罪”，也就是說(shuō)，只要二人以上共同造成犯罪行為及其結(jié)果就可成立共同犯罪，刑法僅將共同犯罪的責(zé)任形式限定為故意，不要求各共犯人相互間有意思聯(lián)絡(luò)[24]。筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第二十九條第二款，在教唆者實(shí)施了教唆行為，但沒(méi)有引起被教唆者犯意的情況下，僅在教唆者和被教唆者之間存在單向意思聯(lián)絡(luò)，并未造成現(xiàn)實(shí)的法益侵害，但法律仍對(duì)教唆者予以處罰。也就是說(shuō)，法律承認(rèn)“共同犯罪”包括行為人的單向意思聯(lián)絡(luò)。在片面實(shí)行犯中，知情者了解實(shí)行者的犯罪故意，希望借助實(shí)行者的行為實(shí)現(xiàn)自己設(shè)想的犯罪目的，具有與全面共犯相同的主觀惡性。因此，片面實(shí)行犯的行為人之間存在的單向意思聯(lián)絡(luò)是全面共犯所要求的雙向意思聯(lián)絡(luò)的特殊形式，我們不能因?yàn)槠湫问教厥舛右苑穸ā?/p>

（二） 實(shí)踐依據(jù)

理論與實(shí)踐的良性關(guān)系應(yīng)當(dāng)是：理論為實(shí)踐提供指導(dǎo)，實(shí)踐中遇到難題又會(huì)反饋到理論中，經(jīng)過(guò)學(xué)術(shù)上的討論提出解決方案，此種過(guò)程循環(huán)往復(fù)，最終促進(jìn)理論的發(fā)展與社會(huì)的和諧。刑法教義學(xué)不僅包括對(duì)現(xiàn)行法律的描述及法律概念體系的研究，還包括提出解決疑難法律案件的建議。也就是說(shuō)，刑法教義學(xué)不僅提供規(guī)則，而且關(guān)注法律規(guī)則在司法活動(dòng)中的實(shí)際運(yùn)用，從而為司法裁判的正當(dāng)性提供某種邏輯上的保障[25]。

關(guān)于片面實(shí)行犯，雖然理論上存在爭(zhēng)議，但在最高人民法院公布的“苑建民、李佳等綁架、強(qiáng)奸案”中已承認(rèn)片面輪奸的存在。該案裁判理由指出：李佳實(shí)施強(qiáng)奸行為后即離開(kāi)，與苑建民等沒(méi)有實(shí)施輪奸的共同故意，僅需對(duì)自己實(shí)施的行為負(fù)責(zé)。苑建民等幫助李佳實(shí)施強(qiáng)奸，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，之后又單獨(dú)實(shí)施強(qiáng)奸行為，符合輪奸的條件[26]。此外，在（2015） 梅刑初字第395 號(hào)“張某某鐘某某尋釁滋事案”中，梅河口市法院直接使用“片面實(shí)行犯”概念，該案案情為：張某某因瑣事與被害人趙某發(fā)生口角，隨后張某某打電話(huà)糾集他人對(duì)趙某及其老婆趙某某進(jìn)行毆打，在此過(guò)程中，鐘某某持械積極參與，而張某某對(duì)此并不知情。法院認(rèn)為，鐘某某構(gòu)成片面共犯中的實(shí)行正犯，與張某某構(gòu)成共同犯罪。

綜上，筆者認(rèn)為，我國(guó)規(guī)定共同犯罪目的是正確認(rèn)定每個(gè)犯罪參與人的刑事責(zé)任。在片面實(shí)行犯中，知情者客觀上與實(shí)行者實(shí)施了共同犯罪的行為，主觀上與實(shí)行者具有共同犯罪的故意，符合共同犯罪的規(guī)定，按照“部分行為全部責(zé)任”原則處罰；實(shí)行者主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到知情者的實(shí)行行為，沒(méi)有共同犯罪的故意，不符合共同犯罪的規(guī)定，按照其所實(shí)施的行為處罰。因此，肯定片面實(shí)行犯不僅有利于貫徹主客觀相統(tǒng)一的定罪原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)的量刑原則，更有利于打擊犯罪和實(shí)現(xiàn)司法公正。