探析分公司和子公司在招投標(biāo)中的應(yīng)用

楚艷 王超 王俊瑛 嚴(yán)偉慈 郭登先 中國(guó)石油青海油田公司

一、案例陳述

本項(xiàng)目為防雷防靜電檢測(cè)公開招標(biāo)項(xiàng)目。招標(biāo)文件在資質(zhì)條件的要求為：“依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照處于有效期的獨(dú)立法人或其他組織，具有防雷裝置檢測(cè)資質(zhì)證書（甲級(jí)），并且具有計(jì)量認(rèn)證（CMA認(rèn)證）證書的資質(zhì)?！睒I(yè)績(jī)要求：“近3年來從事過同類項(xiàng)目的業(yè)績(jī)不少于1個(gè)?！眳⒓油稑?biāo)的投標(biāo)人包括A公司的分公司、B公司等幾家投標(biāo)人。A公司的分公司無營(yíng)業(yè)執(zhí)照、防雷裝置檢測(cè)資質(zhì)證書（甲級(jí)）和計(jì)量認(rèn)證（CMA認(rèn)證）證書而A公司均具有并為分公司進(jìn)行了授權(quán)，包括代表A公司進(jìn)行本項(xiàng)目的投標(biāo)和如中標(biāo)后期的合同簽訂工作。B公司為獨(dú)立法人企業(yè)，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有防雷裝置檢測(cè)資質(zhì)證書（甲級(jí)），但無計(jì)量認(rèn)證（CMA認(rèn)證）證書，B公司的母公司有計(jì)量認(rèn)證（CMA認(rèn)證）證書，并也為B公司進(jìn)行了該項(xiàng)計(jì)量認(rèn)證資質(zhì)的授權(quán)。

評(píng)委產(chǎn)生如下意見；一為少數(shù)評(píng)委對(duì)A公司的分公司、B兩個(gè)公司都予以認(rèn)可，認(rèn)為都符合資質(zhì)條件的要求。理由是兩家公司均取得了授權(quán)，所以都符合要求；二為多數(shù)評(píng)委認(rèn)為A公司的分公司符合要求，但B公司不符合要求。理由是A公司的分公司雖然沒有資質(zhì)，但其取得了總公司的授權(quán)，B公司雖然取得了母公司計(jì)量認(rèn)證的資質(zhì)授權(quán)，但B公司和其母公司都是法人企業(yè)，不能在資質(zhì)上進(jìn)行授權(quán)，不能混用。

二、案例分析

（一）本文贊成意見二，原因分析如下：第一、《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條規(guī)定：“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的法人或者其他組織。依法招標(biāo)的科研項(xiàng)目允許個(gè)人參加投標(biāo)的，投標(biāo)的個(gè)人適用本法有關(guān)投標(biāo)人的規(guī)定”。而本案例招標(biāo)人對(duì)資質(zhì)的要求為：“依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照處于有效期的獨(dú)立法人或其他組織”。民事訴訟法第四十八條：“其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，《2015年民訴司法解釋》第五十二條列舉了八種典型類別，其中，第（5）款規(guī)定“依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)”屬于“其它組織”。按此規(guī)定，A公司的一分公司已經(jīng)依法取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，所以A公司的一分公司作為其他組織參加投標(biāo)不存在問題。

第二、分公司無獨(dú)立的法人資格，僅為總公司的一個(gè)機(jī)構(gòu)，且所有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需在總公司的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，并具有無限連帶責(zé)任。A公司給其一分公司進(jìn)行了授權(quán)，并明確表明“一分公司代表A公司參與本項(xiàng)目投標(biāo)并負(fù)責(zé)后續(xù)簽訂合同的工作”，其使用防雷裝置檢測(cè)資質(zhì)證書（甲級(jí)）和計(jì)量認(rèn)證（CMA認(rèn)證）證書代表A公司參加投標(biāo)，所以A公司的一分公司資質(zhì)也符合本案例資質(zhì)條件的要求。

第三、B公司為獨(dú)立法人企業(yè)，其母公司也是法人企業(yè)，母公司和子公司在法律上都是互相獨(dú)立的，各自的資質(zhì)只能自己使用，不可以互相轉(zhuǎn)讓，不可以混用，所以B公司不符合要求。

（二）對(duì)于A公司和其分公司的業(yè)績(jī)認(rèn)定，也存在兩種看法；意見一，既然A公司一分公司投標(biāo)資質(zhì)符合，A公司的一分公司也有其總公司的授權(quán)，那么A公司和其一分公司的業(yè)績(jī)都可以算作有效業(yè)績(jī)。意見二，因分公司具有總公司的授權(quán)，故認(rèn)定分公司滿足招標(biāo)文件有關(guān)資質(zhì)的要求，但業(yè)績(jī)應(yīng)為實(shí)際中標(biāo)實(shí)施單位即分公司，所以不認(rèn)定其業(yè)績(jī)。

本文贊成意見二，分析其原因如下：

分公司具有總公司授權(quán)，即認(rèn)可分公司的全部投標(biāo)行為。根據(jù)《公司法》和《民事訴訟法》以及《2015年民訴司法解釋》的相關(guān)條款規(guī)定，分公司是滿足本項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性資格要求。評(píng)標(biāo)委員會(huì)的判定準(zhǔn)確。

本文認(rèn)為；子公司為獨(dú)立法人企業(yè)，其母公司也為獨(dú)立法人企業(yè)，母公司和子公司在法律上都是互相獨(dú)立的，各自的業(yè)績(jī)只能代表自己的以往服務(wù)或施工能力，業(yè)績(jī)不可以互相轉(zhuǎn)讓，也不可以混用，所以子公司只能使用自己的業(yè)績(jī)，總公司也只能使用自己的業(yè)績(jī)，才能視為有效業(yè)績(jī)。

三、結(jié)論及建議

第一，分公司參與投標(biāo)的項(xiàng)目，其資質(zhì)要求必須準(zhǔn)許其他組織參與投標(biāo)，否則，分公司不可投標(biāo)。第二，分公司僅能在得到總公司明確的代表總公司使用其資質(zhì)并行使投標(biāo)等權(quán)利義務(wù)的授權(quán)。第三，評(píng)標(biāo)委員會(huì)在對(duì)投標(biāo)人提供的業(yè)績(jī)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，需對(duì)其授權(quán)判定，并確定后期實(shí)施的主體，誰實(shí)施即認(rèn)誰的業(yè)績(jī)。第四，總公司可以授權(quán)分公司以其名義進(jìn)行合同簽訂，總公司卻不能以分公司名義簽訂合同。第五，母公司和子公司均為獨(dú)立法人企業(yè)，在法律意義上均為獨(dú)立的個(gè)體，即資質(zhì)不能相互使用、混用等。第六，子公司為獨(dú)立法人企業(yè)，母公司也是獨(dú)立法人企業(yè)，子公司只能使用自己的業(yè)績(jī)，總公司也只能使用自己的業(yè)績(jī)，才能視為有效業(yè)績(jī)。