限制“公序良俗原則”的適用研究
——以涉婚外情案件裁判現(xiàn)狀為視角

任照祝

(武漢理工大學，湖北 武漢 430070)

一、問題的提出

近年來，尤其是2008年之后，公序良俗原則在民事判決中的適用呈現(xiàn)出快速的發(fā)展趨勢，其應用空間也越來越廣[1]。公序良俗原則主要包含“公共秩序”和“善良風俗”兩個方面的內(nèi)容。2020年頒布的《中華人民共和國民法典》第 10 條把公序良俗原則作為統(tǒng)領《民法典》的基本原則，①《中華人民共和國民法典》第十條 處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！肮颉敝竾液蜕鐣l(fā)展所必需的一般秩序，“良俗”則是指善良風俗，是國家和社會發(fā)展所需要的一般道德[2]。就我國目前的立法及司法現(xiàn)狀而言，適用公序良俗原則并無具體的規(guī)則，也未限定公序良俗原則適用的范圍。在審理具體案件過程中，法律規(guī)則窮盡時，可適用法律原則，有效地填補法律漏洞。但在適用法律原則判案時，也需審慎適用，避免片面適用法律原則導致不公平的判決結(jié)果[3]。

在涉婚外情的財產(chǎn)糾紛案件審理過程中，對公序良俗未作具體界定是一個普遍現(xiàn)象，以抽象的一般道德標準代替公序良俗，以婚外情有違公序良俗判決婚外情期間的贈與行為無效，已經(jīng)成為相當普遍的現(xiàn)象[4]。尤其是在四川瀘州遺產(chǎn)糾紛案件后，法官們對涉婚外情的財產(chǎn)糾紛幾乎都是一邊倒地判決第三者返還給給付方或者給付方配偶。②本文中的“給付方”是指在合法婚姻關系外與婚外第三者發(fā)生婚外情的一方，“給付方配偶”為給付方的合法配偶。最高人民法院2015年12月4日公布婚姻家庭糾紛典型案例“李某與楊某不當?shù)美m紛案”③參見最高人民法院公布49起婚姻家庭糾紛典型案例之二十三：李某與楊某不當?shù)美m紛案，來源：北大法寶，法寶引證碼：CLI.C.8076507。后，各地法院更是紛紛效仿，凡涉及婚外情的財產(chǎn)糾紛，必適用公序良俗原則。好像只有該贈與被判為無效的贈與行為，才符合社會大眾的期待，才順應民意，符合社會倫理道理要求及正確的婚姻家庭價值觀[2]。訴訟就好比是在結(jié)果已知的情況下走程序，不管具體案情如何，只考慮“婚外情”這一事實。

為了研究涉婚外情案件中的公序良俗適用的相關案情，本文主要選取了中國裁判文書網(wǎng)上公布的2019年1月1日至2019年12月31日涉婚外情的贈與財產(chǎn)糾紛案件。在中國裁判文書網(wǎng)搜索欄輸入關鍵詞“婚外情”“贈與”“公序良俗”并選擇案由為“民事案由”，年份“2019年”，文書類型“判決書”，共搜索案件222例。案件判決基本都是基于公序良俗原則支持原告請求，判決第三者返還財產(chǎn)，有全部返還、返還一半，酌情判定返還三種情況。④參見江西省宜春市中級人民法院(2019)贛09民終854號民事判決書，該案件中，法院酌情考慮雙方(給付方及第三者)均存在嚴重過錯，訴請的32萬元判令酌情返還12萬元。江蘇省連云港市中級人民法院(2019)蘇07民終517號民事判決書，一審法院駁回原告請求，二審法院判令酌情返還15 000元。222個判決書中一審案件143件，二審案件則有79件，在總案件數(shù)中占比35.6%，對一審判決不滿意提起上訴的比例較高，這類案件更應該引起重視，深入探究更為合理合法的處理方式，以維護社會公平正義，正確發(fā)揮法律的作用。

二、涉婚外情財產(chǎn)糾紛案件判決現(xiàn)狀

(一)司法判決現(xiàn)狀

涉婚外情的財產(chǎn)糾紛，若是給付方或者給付方配偶向法院主張返還所贈與的財產(chǎn)，法院一般會依據(jù)婚外情行為有違公序良俗，做出對第三者不利的判決。以下是從中國裁判文書網(wǎng)上摘錄的相關代表性案例的簡單介紹。

案例一：郎某(給付方)與繆某(第三者)為婚外情關系，在與前妻的婚姻關系存續(xù)期間，郎某曾贈與繆某及繆某父親共兩套房產(chǎn)。后因感情不和分手，郎某一紙訴狀要求繆某返還房產(chǎn)，繆某以房產(chǎn)為郎某自愿贈與、意思表示真實為由抗辯，法院判定自愿贈與的財產(chǎn)不得要求返還，繆某勝訴。郎某敗訴后聯(lián)合前妻，以前妻的名義提起訴訟，前妻主張郎某在婚姻關系存續(xù)期間未經(jīng)其同意擅自贈與第三人財產(chǎn)，其并不知情，要求繆某返還購房款。法院認為，未經(jīng)配偶同意，贈與人配偶主張返還的，應予支持。①參見離婚和法律綜合：《郎咸平手撕空姐全過程！白睡3年，反讓對方欠債900萬！》，http://www.sohu.com/a/309515525_120065925，2019-11-13。

案例二：宋某(給付方)與徐某(第三者)保持婚外情關系長達十年，后徐某堅持結(jié)束關系，宋某不同意并心生恨意，讓配偶趙某提起訴訟，要求徐某返還期間贈予的巨額財產(chǎn)總計1 110余萬元。徐某抗辯稱其中500萬為宋某自愿給予的補償費用，并出具相關協(xié)議作為證據(jù)。一審法院回應為“徐某主張其中的500萬元系宋某向徐某支付的賠償款，法院考慮到本案系確認贈與合同效力，與賠償糾紛系不同的法律關系，故涉案款項其中的500萬元賠償款不屬于贈與合同范疇”，一審法院對此不便合并審理，雙方針對此節(jié)，應另案主張。②參見北京市第二中級人民法院(2019)京02民終11821號民事判決書。針對贈與的財產(chǎn)，法院判決第三者返還扣除500萬部分的受贈財產(chǎn)即610余萬元。趙某又針對沒有返還的500萬另行提起訴訟，要求確認該賠償合同無效，法院支持趙某請求，判令徐某返還500萬元。

案例三：張某(給付方)與陳某(第三者)自2013年至2019年維持婚外情關系長達6年，期間張某通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式共給付陳某款項合計約247萬元(已減去第三者向給付方所轉(zhuǎn)金額)，雙方育有非婚生子陳某1。雙方分手后，給付方配偶邵某向人民法院起訴，主張張某未經(jīng)其同意擅自向婚外第三者贈與財產(chǎn)，贈與行為應屬無效，要求陳某返還贈與財產(chǎn)約247萬。在一審和二審期間，陳某均抗辯所訴款項并非贈與，而系房屋租賃、婚禮、旅游、懷孕、生育、撫養(yǎng)非婚生子陳某1等開支，均為雙方共同生活期間的各項開支。陳某還提供了舉辦婚禮的視頻、剖宮產(chǎn)手術(shù)單(陳某所填寫的與張某的關系一欄為“夫妻”)及其他相關生活開支明細發(fā)票等。法院對陳某所提交的證據(jù)不予采信，對于陳某所述陳某1為其與張某的非婚生子這一項，因給付方配偶邵某否認而不予采信。人民法院認定張某在已有配偶的情況下與陳某發(fā)展成婚外情，有違公序良俗，且張某在邵某事先不知情、事后也未追認的情況下，該處分行為也屬無效，故判令陳某將所受贈財產(chǎn)全部返還。③參見浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終6707號民事判決書。

從上述代表性案例可以看出，此類糾紛具有一些共同點：(1)夫妻關系存續(xù)期間，一方發(fā)生婚外情，贈與第三者財產(chǎn)；(2)贈與財產(chǎn)價值較大，一般為現(xiàn)金(含銀行轉(zhuǎn)賬支付、微信支付、支付寶支付)或者房產(chǎn)；(3)原告多為給付方配偶，或者給付方與配偶共同作為原告，也有部分案件中給付方為原告；(4)原告多以婚外情關系違背公序良俗主張贈與合同無效，要求第三者返還財產(chǎn)；(5)法院判決結(jié)果主要有：全部返還、返還一半、酌情判決返還金額；(6)被告多以不知道對方已婚或者贈與財產(chǎn)已經(jīng)用于雙方生活花銷為由主張不返還或者少返還，對此法院多持不支持的態(tài)度。

(二)司法判決分析

對比各法院所判決的涉婚外情財產(chǎn)糾紛案件，不難發(fā)現(xiàn)當前對該類案件的審理存在以下問題：

第一，婚姻中的過錯方即給付方得不到懲罰，給付方既在外享受了婚外情帶來的利益，又可全身而退回歸家庭，贈與第三者的財務還可以全部返還，最終是人財兩得。

第二，法院在此類案件中，判令第三者返還財產(chǎn)，間接成為了維護給付方背棄夫妻忠誠義務、玩弄他人感情的幫兇，將給代表公平正義的法院帶來極大的負面影響，不利于維護司法機構(gòu)的公信力及權(quán)威。

第三，從善意第三者的角度來看，善意第三者并不知曉對方是已婚人士，主觀上認為只是在談一場正常的戀情，付出了時間和青春、甚至有人在此期間因墮胎而導致不能生育，④參見北京市第二中級人民法院(2019)京02民終11821號民事判決書，該案中，宋世存與徐國迪維持男女朋友關系10余年，徐國迪多次為宋世存流產(chǎn)，導致不能生育。最終卻要背上債務，這債務甚至包含男女戀情期間的共同生活費用，換句話說，善意第三者需要間接負擔對方在戀情期間的生活支出。

第四，從社會影響方面來看，誠然，“小三”是為社會大眾所不能容忍的，堪比過街老鼠人人喊打，但在適用公序良俗判令第三者返還財產(chǎn)以維護這種社會道德共識時，也變相支持了給付方，會使得該給付方及大眾認為發(fā)生婚外情不會有任何損失，從而不加收斂甚至繼續(xù)恣意妄為，可見簡單粗暴地適用公序良俗原則會助長這種歪風邪氣，不僅不能起到維護社會穩(wěn)定的效果，反而可能讓此種風氣大行其道，引發(fā)亂象。所導致的這類結(jié)果難道就符合社會的公序良俗嗎？

總之，法官在審理此類案件之時，僅以婚外情違背公序良俗便判決贈與無效，對當事人主張的其他請求及抗辯意見不予采納，此種審理并不一定公平公正。歸納起來第三者主要有以下抗辯理由：(1)給付方所給付的財產(chǎn)是在雙方有真實感情的情況下自愿給付的；(2)給付的財產(chǎn)是為了補償自己，且簽有協(xié)議；(3)不知道給付方是已婚人士，對方謊稱或者以別的方式隱瞞已婚事實，且有證據(jù)證明；(4)給付方配偶知道丈夫在外有婚外情；(5)所給付的財產(chǎn)已經(jīng)用于日產(chǎn)生活消費；(6)所給付的財產(chǎn)已經(jīng)用于生育、撫養(yǎng)非婚生子女。

若法官對于第三者的抗辯事由一律或者幾乎不做考量，直接依據(jù)公序良俗原則便作出對第三者不利的判決，將導致公序良俗的濫用，有損法律的權(quán)威，不利于維護社會的安定與和諧。

三、公序良俗原則濫用之弊端

公序良俗原則能夠在法律存有漏洞的情況下起到填補法律漏洞的作用，然后如果過度依賴或者大范圍直接適用公序良俗原則來審理案件則易導致該原則的濫用，會出現(xiàn)法官肆意放大自由裁量權(quán)的結(jié)果。公序良俗原則濫用有以下弊端：

第二，過于擴大法官自由裁量權(quán)。就公序良俗本身來說，是屬于法律原則范圍，只有在窮盡法律規(guī)則之時才可適用法律原則。而對于公序良俗又沒有具體的解釋適用規(guī)則及適用范圍，在涉婚外情的財產(chǎn)糾紛案件中大范圍適用公序良俗原則，相應擴大了法官的自由裁量權(quán)，間接使得法官可能有僭越立法之嫌，一定程度上代替行使了立法機關的職能。

第三，法律守護者變身道德審理者?；橥馇槭菫樯鐣蟊娝蝗荩瑸檩浾撍贄壍男袨?，法官在審理的時候或多或少會受到社會大眾價值觀及社會輿論的影響，一定程度上使法院不再是法律守護者，更多的是道德審理者的角色。

第四，助長不良風氣，甚至導致有違公序良俗的結(jié)果。法官依據(jù)公序良俗原則判決贈與無效，往往是根據(jù)當事人之間存在婚外情關系確定的，然而，法官應該著重評價的應該是民事法律行為，而不是該民事法律行為中雙方的身份和關系。即使適用公序良俗原則，保護了家庭的利益，譴責了不道德的婚外情行為，但從另一方面來看也寬容了給付方的婚內(nèi)出軌行為，不僅不能達到弘揚社會公德和善良風俗的目的，反而助長不良風氣，給大眾以錯誤的導向。如此看來，此種判決結(jié)果是不是也導致了另外一種有違公序良俗的結(jié)果呢？

四、限制公序良俗原則在涉婚外情案件中的適用

鑒于上文所述問題，對于涉婚外情的財產(chǎn)糾紛案件不能簡單適用公序良俗原則，需根據(jù)個案具體分析?？梢酝ㄟ^限制公序良俗原則的適用，適當引入不法原因給付制度、援用夫妻一方轉(zhuǎn)移、揮霍財產(chǎn)的規(guī)定追究給付方責任等方式促進司法公正。

(一)限制公序良俗適用的范圍

在此類案件中適用公序良俗的時候，應適當考慮以下因素，對公序良俗的適用加以限制。

1.區(qū)分給付動機和目的

在此類案件審理過程中，法院應該將給付方贈與第三者財產(chǎn)的動機納入考慮范圍內(nèi)。若贈與財產(chǎn)行為是為了建立與第三者之間的不正當性關系或者同居關系，且第三者知道對方已有合法的婚姻關系(此為惡意第三者)仍接受該贈與，則該贈與行為無效，應判令該惡意第三者返還所贈于的財產(chǎn)。若贈與財產(chǎn)的目的是結(jié)束不正當性關系或者同居關系，則只要贈與時意思表示真實，則該贈與行為有效，財產(chǎn)不予返還。若給付方是出于感謝第三者對自己的照顧和陪伴，或者為補償?shù)谌咴诖瞬徽旉P系中的付出和損失，則該贈與行為有效[5]，財產(chǎn)不予返還。而贈與的財產(chǎn)若屬于夫妻共同財產(chǎn)，配偶方因此所受到的損失，由給付方賠償，下文將述。

在緩控釋肥料選擇方面該試驗所選擇的是永笑脲甲醛緩控釋肥料，其整體養(yǎng)分超過50%，其中氮、磷、鉀肥三者的成分比例為22%、8%和17%，單價為5元/kg。另外還加入了總養(yǎng)分為52%的“稻堅強”控釋摻混肥料，其中氮、磷、鉀肥三者的成分比例為26%、11%和16%。另外該試驗中還用到了“好樂耕”有機緩控釋水稻專用肥、“六國網(wǎng)”復合緩釋控摻混肥、袁氏專用緩釋控摻混肥以及本試驗中的主要試驗對象————單季常規(guī)晚稻品種秀水134[6]。

2.考慮各方主觀過錯程度

婚外情關系中，不乏明知對方有配偶仍故意與其發(fā)生或保持婚外情關系的惡意第三者，但也有不知道對方為已婚人士的善意第三者，審理時需結(jié)合案情具體分析，把當事人的主觀過錯程度納入評價過程中。①參見江西省宜春市中級人民法院(2019)贛09民終854號民事判決書，該案件中，法院酌情考慮雙方(給付方及第三者)均存在嚴重過錯，訴請的32萬元判令酌情返還12萬元。

關于第三者的主觀過錯程度有以下三種：(1)從一開始便知道對方系已婚人士，此系惡意第三者，贈與行為無效；(2)自身是單身狀態(tài)，最初不知道對方已婚，在關系維持一段時間后才知曉對方已婚，仍與其維持婚外情關系，在知情前所接受的贈與有效；(3)自身是單身狀態(tài)自始至終都不知道對方已婚，②參見廣東省中山市中級人民法院(2019)粵20民終1375號民事判決書，該案中，第三者梁某主張雙方系通過婚介中心認識，并提供了聊天記錄，證明自己為善意第三者，法院駁回原告返還財產(chǎn)的訴求?；蛘咧篮蠹磁c對方結(jié)束婚外情關系，贈與有效。

以上是針對第三者和給付方而言，對于給付方配偶來說，也需要考慮其主觀是否有過錯。婚姻關系中，夫妻雙方彼此信賴忠實于對方，在此類案件中，配偶也可能存在信賴利益的疏忽或者故意放任[6]。更甚者，有的配偶明知其配偶存在婚外情仍然故意選擇無視，待收集足夠充分的證據(jù)后單獨或者和配偶一起起訴第三者，要求返還財產(chǎn)，③此種情況一般難舉證，但并不代表該情形就不存在。參見北京市第二中級人民法院(2019)京02民終11821號民事判決書，該案中，配偶趙蘭潔10年都沒有發(fā)現(xiàn)其丈夫與第三者徐國迪存在婚外情，丈夫宋世存為讓徐蘭迪給自己生兒子安排徐蘭迪與宋世存侄子假結(jié)婚后，仍沒有發(fā)現(xiàn)端倪，就現(xiàn)實生活中一般人的認知來看，可能性較小。此時法律如果還一味依據(jù)婚外情有悖于公序良俗原則及夫妻雙方對共同財產(chǎn)的平等處理權(quán)判令第三者返還財產(chǎn)，不僅不能顯示出法的公正，反而令法律處于尷尬的地位。

3.區(qū)分原告主體

在涉婚外情的財產(chǎn)糾紛中，原被告主體如下：(1)給付方配偶起訴第三者，以給付方和第三者之間的贈與合同無效為由，要求第三者返還其接受贈與的財產(chǎn)；(2)給付方配偶為原告，被告是給付方和第三者雙方；(3)給付方和配偶共同訴第三者，主張返還贈與的財產(chǎn)；(4)給付方訴第三者，主張贈與合同無效，要求返還財產(chǎn)。

對于給付方配偶作為原告的案件，給付方配偶因給付方處分了夫妻共同財產(chǎn)而通過法律手段維護其合法的財產(chǎn)權(quán)益，一般予以支持。

若給付方訴第三者，要求返還已經(jīng)贈與的財產(chǎn)，則有些荒謬，給付方往往打著人財兩得的算盤，借助法律的手段從中得利，這無疑是鉆了法律的空子。如果法院直接依據(jù)婚外情行為違背公共秩序和善良風俗判決給付方勝訴，不僅間接支持了給付方的不道德行為，也間接助長了這種不良風氣，給付方只會越來越肆無忌憚，此情況若贈與合同沒有其他瑕疵，應不予受理。

對于給付方和原告共同作為原告的情況，不能排除給付方為了要回財產(chǎn)與配偶惡意串通的可能，法院應該具體分析，若有惡意串通之意，可酌情判決少還或者不還。對于配偶的損失則由給付方進行賠償，下文將述。

4.考慮第三者損失及共同生活支出

縱觀涉婚外情的財產(chǎn)糾紛案件，婚外第三者往往都是敗訴方。誠然，婚外第三者不僅破壞他人家庭，而且挑戰(zhàn)了法律的權(quán)威，理應受到該有的懲戒。然而對善意第三者而言，并不知道對方為已婚狀態(tài)，或者部分第三者知道對方已婚后要求分手，由于受到對方的威脅不敢一刀兩斷，導致泥足深陷。這類第三者除了消耗了青春和身體健康，①參見湖南省郴州市中級人民法院(2019)湘10民終2637號民事判決書，該案中，第三者彭某某提供交往期間曾到醫(yī)院行流產(chǎn)術(shù)的相關證據(jù)，但由于原告不認可，不予采信。北京市第二中級人民法院(2019)京02民終11821號民事判決書，該案中，徐國迪因多次做人工流產(chǎn)，導致之后每次懷孕2、3個月就胎死腹中。江蘇省連云港市中級人民法院(2019)蘇07民終517號民事判決書，該案中，第三者張鑫鑫多次受孕，對其身體造成損害。落下了“插足他人婚姻”的壞名聲，還要因為分手承擔超出期待的返還債務。這種情況下，善意第三者與給付方配偶都是受害方，給付方才是罪魁禍首。因此，法院在審理案件的時候可以適當考慮善意第三者和受傷害較大的第三者之合法利益。

第三者主張所贈與的財產(chǎn)已經(jīng)全部或部分用于雙方共同生活的，②參見浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終6707號民事判決書。江蘇省淮安市中級人民法院(2019)蘇08民終1005號民事判決書。江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民終10564號民事判決書。六安市裕安區(qū)人民法院(2019)皖1503民初1560號民事判決書。法院在判決中應酌情減少應當返還的數(shù)額，至少給付方的生活消費金額應當予以扣除。③參見臺州市黃巖區(qū)人民法院(2018)浙1003民初8129號民事判決書。北京市西城區(qū)人民法院2015年西民初字第02524號民事判決書。兩案件中，法官或無視這一抗辯，或以“與本案不屬同一法律關系，相關的權(quán)利人可另行解決”“共同生活期間雙方互為日常消費支出為常態(tài)，主張贈與財產(chǎn)為日常消費于法無據(jù)，本院不予采納”為由不予考慮。第三者主張的該項財產(chǎn)是給付方出于彌補過錯或者補償?shù)哪康亩Ц兜难a償款，④參見西安市未央?yún)^(qū)人民法院(2019)陜0112民初3084號民事判決書，該案中，被告第三者主張被告給付方譚金東給予的50 000元是譚金東對其墮胎產(chǎn)生的醫(yī)療費用、營養(yǎng)費、誤工費等及精神損害補償，并非無償贈與，法院予以采信，此案件中法院支持原告主張的另一原因是給付的50 000元是夫妻雙方經(jīng)過協(xié)商后給付的。如有相關證據(jù)證明給付補償款時確屬給付方的真實意思表示，不存在欺詐脅迫等情況的，應判決不返還。

除去共同生活支出的情況，還有部分案件有非婚生子的情況，第三者主張贈與財產(chǎn)已全部或部分用于懷孕生子、撫養(yǎng)非婚生子時，或者第三者主張該財產(chǎn)非為贈與，是給付方支付的非婚生子女的撫養(yǎng)費且有證據(jù)證明時，也需考慮非婚生子的利益，⑤《中華人民共和國民法典》第一千零七十一條 非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何組織或者個人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應當負擔未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的撫養(yǎng)費。認定不予返還。

另外，適用公序良俗時，除了考慮以上因素外，也應該適當考慮所贈與的金額大小、贈與方式是大額轉(zhuǎn)賬還是日常情侶間出于示愛和維持感情的小額陸續(xù)的贈與、贈與是否具有長期性及動態(tài)性、婚外情關系持續(xù)時間等因素。

除了上文所述的適用公序良俗原則時需考慮相關因素予以限制，還可以考慮適用不法原因給付制度，以及援用一方婚內(nèi)轉(zhuǎn)移揮霍共同財產(chǎn)的規(guī)定，以懲罰給付方。給付方與他人發(fā)生婚外情，欺騙了配偶，違背了夫妻之間互相忠誠的義務；以未婚異性身份與不知情的“第三者”戀愛，也欺騙了不知情的“被小三”者。然而，通過分析法院對此類案件的判決思路，可以發(fā)現(xiàn)給付方卻并未得到任何制裁，僅有少數(shù)法院會提及其不法性，但后果也僅僅是當庭批評，⑥參見廣東省中山市中級人民法院(2019)粵20民終1375號民事判決書。暫不論該案件中出軌方給付方鄒某3已經(jīng)因車禍去世的事實，審案中針對出軌方給付方處理為“鄒某3明知其已婚仍與梁某建立戀愛關系，鄒某3的行為有違我國的道德規(guī)范及公序良俗原則，應予嚴肅批評”，對給付方僅當庭批評。這在無形之中放縱了給付方的行為[7]，顯然于法不公于理不服。為了懲戒給付方，且參考侵權(quán)法律關系中主體的相對性，配偶所受的損失應該由給付方負責賠償，對此可以考慮適用不法原因給付制度，以及援用一方婚內(nèi)轉(zhuǎn)移揮霍共同財產(chǎn)的規(guī)定。

(二)適當引入不法原因給付制度

對于案件中第三者是完全善意的情況，可以適當引入不法原因給付制度。不法原因給付是指當事人因違反強行性法規(guī)或公序良俗所為的給付[8]。由于婚外情涉及到在合法的婚姻關系外與第三者發(fā)生不正當性關系或同居關系，與社會的公共秩序和善良風俗相違背，構(gòu)成此處的“違反公序良俗的原因所為的給付”。換言之，為維持婚外情而對婚外第三者的贈與、因與婚外第三者分手而給予的青春損失費或者賠償?shù)荣浥c，屬于不法原因給付的范圍[9]。根據(jù)此項制度，法律行為的無效不一定導致返還財產(chǎn)的后果，如果是基于不法原因而為的給付，已經(jīng)給付的不得要求返還，尚未給付的不得要求給付，自愿給付不做限制[2]。

若所贈與的為贈與方個人財產(chǎn)，⑦《中華人民共和國民法典》第一千零六十三條 下列財產(chǎn)為夫妻一方的個人財產(chǎn)：(一)一方的婚前財產(chǎn)；(二)一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償；(三)遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產(chǎn)；(四)一方專用的生活用品；(五)其他應當歸一方的財產(chǎn)。夫妻對共同財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。應該適用不法原因給付制度，結(jié)合第三者主觀過錯程度及其具體案情，判決不返還或者部分返還。若所贈于的是夫妻共同財產(chǎn)，由于法律規(guī)定在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方對夫妻共同財產(chǎn)有平等的處理權(quán)，⑧《中華人民共和國民法典》第一千零六十三條 第二款。因適用不法原因給付制度導致配偶的合法財產(chǎn)權(quán)益受損的，由給付方承擔賠償責任，下文將述。

(三)配偶的損失由給付方賠償

針對前文所述的不予返還或者部分返還的情況，若是處分的夫妻共同財產(chǎn)，給付方需賠償配偶的損失。具體來說有四種情況：

第一種，若給付方有個人財產(chǎn)的，應使用其個人財產(chǎn)賠償配偶的損失，若無個人財產(chǎn)或者個人財產(chǎn)不足以賠償，則根據(jù)以下2—4項處理。

第二種，若夫妻雙方因一方發(fā)生婚外情而離婚，可以依據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千零九十二條規(guī)定，⑨《中華人民共和國民法典》第一千零九十二條 夫妻一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)，或者偽造夫妻共同債務企圖侵占另一方財產(chǎn)的，在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時，對該方可以少分或者不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。主張給付方向婚外第三者贈與財產(chǎn)的行為為“一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)”中的情況，可以少分或不分。

第三種，若夫妻雙方不離婚，可以根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千零六十六條，⑩《中華人民共和國民法典》第一千零六十六條 婚姻關系存續(xù)期間，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產(chǎn)：(一)一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益的行為；(二)一方負有法定扶養(yǎng)義務的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關醫(yī)療費用。主張給付方贈與婚外第三者財產(chǎn)的行為為“一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)”的情況，請求在婚姻關系存續(xù)期間分割夫妻共同財產(chǎn)。在分割共同財產(chǎn)之后主張其因?qū)Ψ交橥馇樗馐艿膿p失。

第四種，若配偶方不準備離婚，也不打算分割夫妻共同財產(chǎn)，可以在婚內(nèi)訂立賠償協(xié)議約定債務，根據(jù)所受損失具體商議賠償?shù)臄?shù)額，該債務在婚姻關系存續(xù)期間可以不追償，將來一旦離婚，給付方配偶得向給付方主張返還財產(chǎn)。

五、結(jié)語

公序良俗的適用具有靈活性和不確定性，也正是因為這一特點，才能夠起到基本原則的作用，有效彌補法律漏洞，但在適用法律原則判案時，也需要保持高度謹慎的態(tài)度，避免因片面適用法律原則導致不公平的法律后果。對于涉婚外情的財產(chǎn)糾紛案件不宜直接依據(jù)“婚外情有違公序良俗原則”就判定此期間對第三者的給付無效，要結(jié)合具體案情進行分析。

公序良俗原則在涉婚外情的財產(chǎn)糾紛案件中適用時應該得到限制，適用這一原則審理案件時，要具體分析案情和雙方陳述的事實及證據(jù)。第一，要區(qū)分給付方贈與財產(chǎn)時的目的與動機，若為結(jié)束關系、感謝對方的陪伴照顧或者補償對方損失、保障對方基本生活等目的，贈與有效。第二，要考慮第三者接受贈與時的主觀過錯程度，如果是“被小三”的情況，原則上可以不返還。第三，要區(qū)分訴訟主體范圍，對于給付方提起的訴訟，不予受理；給付方與給付方配偶惡意串通提起的訴訟，原則上可以不返還或者少返還。第四，如果判決返還，在確定返還數(shù)額的時候應扣除共同生活期間給付方的合理生活支出，并考慮第三者在婚外情關系中所受到的損失，判決部分返還。

由于涉及婚外情的三角關系中，給付方是始作俑者，理應受到道德和法律上嚴厲的譴責和懲處，為了懲罰給付方，可以適當引入不法原因給付制度，援用隱藏、轉(zhuǎn)移、揮霍財產(chǎn)的規(guī)定進行處理，以保障配偶的合法權(quán)益。如果給付者給付的是個人財產(chǎn)，則適用不法原因給付制度，不支持其返還請求。若給付的為夫妻共同財產(chǎn)，法院考慮到諸如給付動機、當事人主觀過錯程度、合理生活支出及對第三者的補償?shù)纫蛩?，判決不返還或者少返還，此時配偶方所受到的財產(chǎn)損失應該由給付方進行賠償。配偶索要賠償?shù)姆绞娇梢允窃陔x婚時請求，也可以援用民法典關于隱藏、轉(zhuǎn)移、揮霍財產(chǎn)的規(guī)定，要求婚內(nèi)分割財產(chǎn)，分割后得向給付方請求賠償損失，若配偶不愿意離婚也不愿婚內(nèi)分割財產(chǎn)，則可簽訂賠償協(xié)議，婚內(nèi)不追償，將來離婚可追償。以此達到懲戒給付方，保障給付方配偶之合法權(quán)益的目的，保障法律的公平公正，實現(xiàn)社會和諧與穩(wěn)定。