非法采砂行為的刑法規(guī)制路徑

段甜甜

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一 問題的提出

近年來隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場建筑用砂需求日益增大，以牟取暴利為目的的非法采砂行為呈現(xiàn)愈演愈烈之勢。非法采砂不僅嚴(yán)重破壞正常的水域管理秩序，而且危害河道防洪安全、供水安全、通航安全、生態(tài)安全。［1］長期以來，行政處罰一直是規(guī)制非法采砂行為的主要手段，但相比非法采砂活動攫取的高額經(jīng)濟(jì)收益，行政處罰力度明顯過輕，低廉的違法成本致使非法采砂行為屢禁不止。針對非法采砂行為產(chǎn)生的嚴(yán)重社會危害，理論上將其適度納入刑事規(guī)制并無較大障礙，且相關(guān)行政法律法規(guī)中也有鋪墊規(guī)定，對于構(gòu)成犯罪的非法采砂行為可依法追究刑事責(zé)任。①問題在于刑法及相關(guān)司法解釋并未對該行為的刑法適用作出明確規(guī)定，在非法采砂行為應(yīng)該入刑的前提下，應(yīng)以何種形式將其納入刑法規(guī)制產(chǎn)生了不同意見。

部分觀點(diǎn)認(rèn)為，非法采砂行為完全符合非法采礦罪的犯罪構(gòu)成，該行為本身就應(yīng)該解釋到非法采礦罪中。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)通過刑法修正案的方式，增設(shè)單獨(dú)的非法采砂罪。以上兩種截然不同的觀點(diǎn)顯示出“非法采砂”刑事規(guī)制路徑的分歧。2016 年最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“2016 年《解釋》”），該解釋通過擴(kuò)大適用非法采礦罪的方式明確非法采砂行為的刑事定性，確保了法律的統(tǒng)一適用。為保障司法的權(quán)威性和公信力，法官在處理非法采砂刑事案件時應(yīng)按照“2016 年《解釋》”的規(guī)定執(zhí)行。但從應(yīng)然角度出發(fā)，“2016 年《解釋》”對非法采砂行為的處理仍存在值得探討的余地。雖然解釋現(xiàn)有條款從而擴(kuò)大規(guī)范適用范圍的方式有利于維持刑法的相對穩(wěn)定性，相較于立法更為簡便，但“過度擴(kuò)張的刑法解釋，可能會掏空罪刑法定原則的基本內(nèi)涵”［2］。通過解釋將非法采砂行為涵攝在非法采礦罪的構(gòu)成要件中，會產(chǎn)生難以破解的解釋困境，本文將對這種解釋論的規(guī)制方式提出質(zhì)疑，在此基礎(chǔ)上指出非法采砂行為獨(dú)立制罪的正當(dāng)依據(jù)和理論建議，以此實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制路徑的轉(zhuǎn)變。

二 非法采砂行為以非法采礦罪入刑的解釋障礙

（一）非法開采的砂石不完全屬于非法采礦罪的對象

非法采礦罪的對象為“礦產(chǎn)資源”，砂是否具備非法采礦罪所規(guī)定的礦產(chǎn)資源屬性決定了非法采砂行為有無適用非法采礦罪的可能。對非法采砂行為擴(kuò)大適用非法采礦罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，砂屬于礦產(chǎn)資源，因此可以成為非法采礦罪的對象。［3］在“2016 年《解釋》”對非法采砂行為擴(kuò)張適用非法采礦罪之前，司法實(shí)踐中辯護(hù)方多以“涉案河砂不屬于礦產(chǎn)資源”作為辯護(hù)意見之一，這一辯護(hù)意見也多被法院否定。裁判理由之一是依據(jù)1994 年《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第二條第一款對“礦產(chǎn)資源的定義”，即將砂認(rèn)定為礦產(chǎn)資源；裁判理由之二是將所采河砂認(rèn)定為建筑用砂，《實(shí)施細(xì)則》所附《礦產(chǎn)資源分類細(xì)目》（以下簡稱《分類細(xì)目》）明確規(guī)定建筑用砂的屬性為天然石英砂，而天然石英砂屬于非金屬礦產(chǎn)資源，由此肯定了河砂的礦產(chǎn)資源屬性。此外，也有學(xué)者提出，國土資源部（現(xiàn)已撤銷）在1998 年《關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中亦明確砂屬于礦產(chǎn)資源。②筆者對以上觀點(diǎn)持質(zhì)疑態(tài)度。第一，直接將《實(shí)施細(xì)則》及《復(fù)函》中認(rèn)定的礦產(chǎn)資源作為非法采礦罪的對象在邏輯上不具有合理性。因?yàn)椤秾?shí)施細(xì)則》及《復(fù)函》均屬于行政法范疇，其規(guī)范保護(hù)目的在于為行政機(jī)關(guān)及行政相對人提供指導(dǎo)，而刑法的規(guī)范保護(hù)目的在于對嚴(yán)重侵害法益的行為進(jìn)行規(guī)制，兩者的規(guī)范保護(hù)目的和功能并不相同，所以行為對象的范圍不能直接混同對待。［4］第二，直接以《實(shí)施細(xì)則》第二條第一款為依據(jù)將涉案砂石認(rèn)定為礦產(chǎn)資源過于籠統(tǒng)。從該條款的定義范圍看，③似乎任何在自然力狀態(tài)下形成的具有利用價值的物質(zhì)都屬于礦產(chǎn)資源，如何理解“具有利用價值”便也成為認(rèn)定礦產(chǎn)資源的關(guān)鍵。然而開采的資源是否具有利用價值缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，也無法進(jìn)行統(tǒng)一評價，因此僅以該款的籠統(tǒng)定義作為認(rèn)定礦產(chǎn)資源的法律依據(jù)不具有合理性。第三，即使《分類細(xì)目》將一部分砂認(rèn)定為礦產(chǎn)資源，但司法實(shí)踐中非法開采的砂石可能成分復(fù)雜，包括巖石顆粒、卵石等混雜成分。參照《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)建筑用砂》關(guān)于天然砂的定義，天然砂應(yīng)為粒徑小于4.75mm 的巖石顆粒，且不包括軟質(zhì)、風(fēng)化的巖石顆粒。由于涉案砂石數(shù)量較大，司法實(shí)踐中無法對涉案砂石的組成進(jìn)行精確鑒定，而是偏向于將混砂一概認(rèn)定為礦產(chǎn)資源，有違罪刑法定之嫌。

（二）非法采砂行為與非法采礦罪的行為方式并不兼容

非法采礦罪的客觀行為方式表現(xiàn)為違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定④：（1）未取得采礦許可證擅自采礦；（2）擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)采礦；（3）擅自進(jìn)入他人礦區(qū)范圍采礦；（4）擅自進(jìn)入對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)采礦；（5）未取得采礦許可證擅自開采特定礦種。⑤首先，河（江）砂目前未被認(rèn)定為“國家規(guī)定實(shí)行特別保護(hù)性開采的特定礦種”，因此非法采砂行為無法通過第五種行為方式入罪。其次，河（江）砂是否對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值也無法進(jìn)行明確評價，因此非法采砂行為一般也難以符合第四種行為方式。在非法采砂行為猖獗之初，對水域管理秩序和防洪安全的保護(hù)才是規(guī)制非法采砂行為的主要目的，河（江）砂的經(jīng)濟(jì)價值一直未被納入刑法保護(hù)范疇，后來隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，河（江）砂的經(jīng)濟(jì)價值才日益凸顯。由此可見，河（江）砂的經(jīng)濟(jì)價值在不同時代具有不確定性，實(shí)踐中非法采砂行為所涉河（江）砂一般也很難被認(rèn)定為對“國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值”。最后，在現(xiàn)行刑法框架下，若所采河（江）砂完全屬于國家規(guī)劃礦區(qū)或他人礦區(qū)內(nèi)的礦產(chǎn)資源，部分非法采砂行為可能因符合第二種或第三種行為方式而納入非法采礦罪規(guī)制范圍，但在司法裁判中，適用最多的為第一種行為方式，即大多數(shù)非法采砂行為以“未取得采礦許可證擅自采礦”為由入罪，多達(dá)案件數(shù)量的80%。［5］

在以第一種行為方式入罪的前提下，“采礦許可證的有無”便成為定罪關(guān)鍵，采砂許可證與采礦許可證能否視為等同關(guān)系也成為定罪的爭議焦點(diǎn)。“2016《解釋》”將采礦許可證擴(kuò)大解釋為包括采砂許可證、海砂開采海域使用權(quán)證等在內(nèi)的開采河砂、海砂應(yīng)取得的許可證。［6］但筆者認(rèn)為不應(yīng)將采砂許可證與采礦許可證混同看待。第一，采砂許可證與采礦許可證的制度設(shè)立目的與審批主體并不相同。采砂許可制度與采礦許可制度分別規(guī)定于《中華人民共和國水法》（以下簡稱為《水法》）和《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》（以下簡稱為《礦產(chǎn)資源法》）中?！端ā返牧⒎康脑谟诜乐嗡?、加強(qiáng)河道管理、保障防洪安全等，《礦產(chǎn)資源法》的立法目的在于加強(qiáng)礦產(chǎn)資源的勘查、開發(fā)利用和保護(hù)，兩法立法目的不同彰顯了采砂許可與采礦許可制度設(shè)立目的之差異。此外，采砂許可證的審批主體為河道管理部門，而采礦許可證的審批主體為國土資源管理部門，河道管理部門與國土資源管理部門依據(jù)不同的程序以及審查材料進(jìn)行行政許可審查。由此可知，不能直接將兩者混同對待。第二，“2016 年《解釋》”第三條、第四條將“采砂許可證與采礦許可證”以及“海砂開采海域使用權(quán)證與采礦許可證”進(jìn)行并列式規(guī)定，實(shí)際上從概念邏輯上也間接肯定了采砂許可證與采礦許可證的不同。此外，暫且不論采砂許可證與采礦許可證的差異，若以第一種行為方式入罪，如何理解“2016年《解釋》”第三條中的“依據(jù)相關(guān)規(guī)定”也是值得注意的問題?！?016 年《解釋》”第一條對“違反礦產(chǎn)資源法”中的“礦產(chǎn)資源法”進(jìn)行廣義理解，將其限定在法律、行政法規(guī)層面。以此邏輯推導(dǎo)，是否也應(yīng)將“相關(guān)規(guī)定”限定在法律、行政法規(guī)層面？但目前在法律及行政法規(guī)層面，僅有《長江河道采砂管理?xiàng)l例》明確規(guī)定長江河道采砂實(shí)施一證管理，長江河道以外的采砂許可僅在地方性法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件中有相關(guān)細(xì)化規(guī)定。綜上所述，以非法采礦罪的第一種行為方式規(guī)制非法采砂行為也存在解釋困境。

（三）擴(kuò)張適用非法采礦罪存在滑向類推解釋的風(fēng)險

為了應(yīng)對非法采砂行為刑事規(guī)制不足，通過擴(kuò)大解釋適用非法采礦罪的方式確實(shí)是解決問題的方法之一。但擴(kuò)大解釋存在一定限度，應(yīng)以罪刑法定原則為界限。當(dāng)無法將一種值得科處刑罰的行為通過刑事解釋納入現(xiàn)有法律規(guī)定中時，不能借擴(kuò)大解釋之名行類推適用之實(shí)。［7］為給非法采砂行為提供充足的刑事規(guī)范供給，立法者盡力通過對非法采礦罪法條用語可能含義的挖掘與闡釋為非法采砂行為提供定罪處罰依據(jù)，例如上文所述，認(rèn)為砂完全具有非法采礦罪的礦產(chǎn)資源屬性，同時認(rèn)為非法采礦證與非法采砂證之間為包容關(guān)系。這樣的“擴(kuò)大解釋”在實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的的同時，是否存在突破罪刑法定原則以及滑向類推解釋的嫌疑值得商榷。

關(guān)于擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分，影響力較大的為“刑法用語射程”標(biāo)準(zhǔn)和“國民預(yù)測可能性”標(biāo)準(zhǔn)。前者是指擴(kuò)大解釋得出的結(jié)論沒有超出刑法條文用語可能具有的含義，后者是指擴(kuò)大解釋得出的結(jié)論未超出一般國民的預(yù)測可能性，即未超出一般國民的心理預(yù)期和接受范圍。［8］在罪刑法定原則的指引下，應(yīng)以這兩種標(biāo)準(zhǔn)作為檢驗(yàn)工具，并回歸到非法采礦罪的具體條文中，從犯罪構(gòu)成要件符合性的角度審視“擴(kuò)大解釋”的結(jié)論能否保持非法采礦罪行為類型的穩(wěn)定，能否致使法律條文的內(nèi)涵發(fā)生重大變更。［9］

如上所述，一方面，將砂一概認(rèn)定為礦產(chǎn)資源缺乏合理依據(jù)；另一方面，非法采砂行為與非法采礦罪的行為類型也無法完全兼容，將非法采砂證視為非法采礦證的解釋結(jié)論也超出了普通民眾的心理預(yù)期和預(yù)測范圍。因此，通過擴(kuò)大解釋將非法采砂行為以非法采礦罪進(jìn)行統(tǒng)一定性存在滑向類推解釋的充分可能。

三 解決之道：增設(shè)非法采砂罪

非法采砂行為具有獨(dú)特的法益侵害性和行為特征，因此應(yīng)當(dāng)通過增設(shè)新罪名而不是解釋現(xiàn)有罪名的方式來解決非法采砂行為的刑事責(zé)任追究問題。

（一）增設(shè)非法采砂罪的正當(dāng)依據(jù)

1.非法采砂行為侵害的法益具有獨(dú)特性。法律是流動的，社會發(fā)展變化的過程應(yīng)是法律不斷作出反應(yīng)的過程，“法律必須服從社會進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求”［10］，社會生活事實(shí)的不斷變化導(dǎo)致需要保護(hù)的法益日益增加，當(dāng)?shù)赖轮撇玫确钦降纳鐣y(tǒng)制難以對侵害法益的行為發(fā)揮有效作用時，只能通過法律加以規(guī)制。而當(dāng)一般部門法無法充分保護(hù)法益時，則需要刑法介入保護(hù)。出于刑法本身的安定性與穩(wěn)定性，通過頻繁修正刑法規(guī)制嚴(yán)重法益侵害行為的方式并不可取，因此當(dāng)某種嚴(yán)重侵害法益的行為能夠按照現(xiàn)行刑法規(guī)定進(jìn)行規(guī)制時，就沒有修改刑法或者增設(shè)新罪的必要。反之，法益衡量應(yīng)是立法基底，［11］在需要保護(hù)的法益具有獨(dú)特性且現(xiàn)行刑法存在處罰漏洞時，需通過立法增設(shè)新罪［12］。

從侵犯的法益來看，非法采砂行為侵害的法益與非法采礦行為侵害的法益雖然具有共性，但并不完全相同。非法采砂行為侵害的法益為典型的“環(huán)境法益”，即會對人類賴以生存、存續(xù)的生態(tài)環(huán)境造成無法彌補(bǔ)的損害，直接或間接影響人類的生命、健康安全。以河砂為例，天然河砂由于其優(yōu)質(zhì)的性能在建筑用砂中被廣泛使用，然而量產(chǎn)河砂的河流卻少之又少。河砂資源有限，且形成周期漫長，對河砂資源的過度使用和無序開采會嚴(yán)重破壞生態(tài)環(huán)境。在自然生態(tài)環(huán)境方面，砂石是河床的重要組成部分，過度采砂會嚴(yán)重影響水生生物的棲息、生存和繁殖環(huán)境，破壞水生態(tài)系統(tǒng)的生物多樣性。此外，過度采砂會降低河堤的穩(wěn)定性，導(dǎo)致洪水頻率增加，影響防洪安全。采砂也會在河道上形成深淺不一的沙坑，這些沙坑形成的水渦會極大增加河道通航的危險。在橋梁附近采砂會導(dǎo)致橋梁基地變形、塌陷，造成嚴(yán)重的安全隱患，嚴(yán)重影響運(yùn)輸安全。總而言之，非法采砂行為的法益侵害性主要直接體現(xiàn)為對人類賴以生存的生態(tài)環(huán)境法益的侵害。

與非法采砂行為相比，非法采礦罪保護(hù)的法益并非典型的“環(huán)境法益”，其法益?zhèn)戎攸c(diǎn)主要是對礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用，即國家對礦產(chǎn)資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、管理的相關(guān)秩序以及對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。不可否認(rèn)的是，對礦產(chǎn)資源開發(fā)利用秩序的保護(hù)確實(shí)兼顧著對環(huán)境法益的保護(hù)，例如長期對煤炭資源的過度開采會破壞地質(zhì)結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致地面沉陷，造成土質(zhì)流失、地下水污染等環(huán)境損害，最終影響到國民的生命、健康法益，但這種因果關(guān)系鏈在刑法上過于遙遠(yuǎn)。因?yàn)閺母苯拥囊蚬P(guān)系來看，對礦產(chǎn)資源的無序開采首先會影響社會對礦產(chǎn)資源的良性利用，破壞礦產(chǎn)資源本身承載的經(jīng)濟(jì)效用，進(jìn)而影響國民經(jīng)濟(jì)體系。例如我國約三分之一以上的煤炭用來發(fā)電，非法開采煤炭資源可能會直接影響電能供給，破壞工業(yè)生產(chǎn)體系，由此可見，非法采礦罪的設(shè)立更多體現(xiàn)為對礦產(chǎn)資源背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)效用的保護(hù)。雖然砂石對國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)也具有一定利用價值，但與礦產(chǎn)資源相比，其經(jīng)濟(jì)價值相對較弱。一方面，我國相關(guān)立法一般不允許個人開采礦產(chǎn)資源，但卻允許個人在采取環(huán)境保護(hù)措施的前提下采挖建材砂石，并且可以不進(jìn)行可行性研究與設(shè)計。⑥也正是由于砂石的經(jīng)濟(jì)效用較礦產(chǎn)資源更弱，所以國家才允許個人開采。［13］另一方面，長期以來，砂石市場價格低廉，開采大量砂石取得的經(jīng)濟(jì)效益可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其造成的環(huán)境損害及修復(fù)成本。綜上所述，非法采砂行為侵害的法益具有獨(dú)特性，與非法采礦罪的法益?zhèn)戎攸c(diǎn)并不相同，對于非法采砂行為設(shè)計獨(dú)立罪名更為妥當(dāng)。

2.獨(dú)立制罪有利于貫徹罪刑法定原則。罪刑法定原則是現(xiàn)代社會公認(rèn)的刑法最重要的基本原則，貫徹罪刑法定原則的關(guān)鍵其實(shí)在于如何理解“法定”，即如何理解法律的“明文規(guī)定”。社會實(shí)踐的不斷發(fā)展、人類理性意識的局限性、語言本身具有的模糊性等因素意味著立法者無法窮盡一切社會現(xiàn)象制定出完全精確的法律文本，因此刑法規(guī)范中的“明文”本身便具有模糊性與不確定性，法律文本所包含的深層含義往往需要通過法律解釋的方式予以揭示。在刑法規(guī)范本身蘊(yùn)含的深層含義范圍內(nèi)做出的解釋并不違反罪刑法定原則的基本要求，反而通過對法律規(guī)則與法律精神的探尋實(shí)現(xiàn)了對人權(quán)和法益的雙重保障。由此在罪刑法定原則的要求下，擴(kuò)大解釋便獲得了生存空間。［14］然而，對刑法規(guī)范的解釋適用也存在擴(kuò)張濫用刑罰權(quán)的風(fēng)險，因此超出刑法用語含義和國民預(yù)測可能性的解釋應(yīng)被嚴(yán)格禁止。在刑法規(guī)范滯后于社會發(fā)展時，這樣的解釋或許能夠彌補(bǔ)立法的滯后性，但卻以犧牲法律的權(quán)威性和法治建設(shè)為代價。

在我國非法采砂行為日益嚴(yán)重的情況下，“2016年《解釋》”將砂一概解釋為礦產(chǎn)資源，將非法采砂證與非法采礦證解釋為包容關(guān)系，雖然為嚴(yán)懲非法采砂行為提供了司法依據(jù)，有助于懲罰犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能。但是，如上文論述，這一解釋存在不符合非法采礦罪構(gòu)成要件的缺陷，具有滑向類推解釋的風(fēng)險，其對刑法權(quán)威和刑事法治的破壞性明顯大于其建設(shè)性。［15］因此，只有通過立法入罪，規(guī)制非法采砂行為，才能貫徹罪刑法定原則，充分發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障和法益保護(hù)機(jī)能。

3.獨(dú)立制罪有利于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，將具備嚴(yán)重社會危害性的行為納入刑事規(guī)制并為其配置合理的刑罰體系是實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果的主要方式。［16］暫且不論適用非法采礦罪的其他缺陷，以非法采礦罪定罪量刑可以在一定程度上打擊非法采砂行為，發(fā)揮刑法對犯罪人的威懾及教育改造作用，有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。然而，除特殊預(yù)防外，一般預(yù)防也是刑罰預(yù)防目的中不可或缺的內(nèi)容。以非法采礦罪評價非法采砂行為混淆了兩者的保護(hù)法益，難以彰顯罪刑設(shè)置對一般國民的規(guī)范教化意義。因此，只有通過科學(xué)完備的刑事立法將非法采砂行為從既有罪名體系中分離出來，為其設(shè)置單獨(dú)的罪名與法定刑，才可以凸顯國家打擊此類犯罪的態(tài)度，起到一般預(yù)防的效果。增設(shè)單獨(dú)的非法采砂罪，一方面，可以通過威懾達(dá)到預(yù)防一般公眾實(shí)施非法采砂行為的目的，有利于實(shí)現(xiàn)消極的一般預(yù)防；另一方面，獨(dú)立制罪也有利于喚醒一般公眾的規(guī)范意識，指引其行為舉止，發(fā)揮刑罰的規(guī)范教化功能，有利于實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防。［17］

4.獨(dú)立制罪在我國具備法律基礎(chǔ)。我國《憲法》第九條規(guī)定“國家保障自然資源的合理利用”，第二十六條規(guī)定“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境”，這是我國自然資源保護(hù)和生態(tài)環(huán)境建設(shè)的原則性規(guī)定，說明環(huán)境法益應(yīng)得到全方位保護(hù)。我國《水法》七十二條、《河道管理?xiàng)l例》第四十四條、《長江河道采砂管理?xiàng)l例》第十八條與十九條也明確規(guī)定非法采砂行為的行政處罰以及刑事責(zé)任條款。從中可以看出，國家通過行政手段與刑事手段共同規(guī)制非法采砂行為，以保障生態(tài)環(huán)境建設(shè)。就刑事規(guī)制而言，刑法作為保障法，針對具備嚴(yán)重社會危害性的非法采砂行為當(dāng)然可以進(jìn)行入罪處理。但若現(xiàn)行刑法只能部分評價非法采砂行為時，只能通過增設(shè)新的罪名進(jìn)行專門規(guī)制。況且非法采砂行為存在足以引起刑法規(guī)范評價的獨(dú)立事實(shí)，增設(shè)非法采砂罪完全具備合憲基礎(chǔ)，相關(guān)水事法律法規(guī)也為追究刑事責(zé)任提供了依據(jù)。

（二）非法采砂罪的規(guī)范建構(gòu)

基于以上討論，由于非法采砂行為的社會危害性和法益獨(dú)特性，再加之適用非法采礦罪存在不足，應(yīng)在日后修法條件成熟的基礎(chǔ)上增設(shè)新的罪名。在此，筆者僅就非法采砂罪的規(guī)范建構(gòu)提出部分構(gòu)想：

1.應(yīng)以“違反國家采砂管理規(guī)定”為入罪前提。當(dāng)前立法與司法對非法采砂行為的規(guī)制分為：對于輕型的非法采砂行為，通過行政處罰進(jìn)行規(guī)制；對于重型的非法采砂行為，通過《刑法》中的非法采礦罪進(jìn)行規(guī)制。由此觀之，對非法采砂行為的法律規(guī)制其實(shí)是依據(jù)行為的法益侵害程度從行政處罰到刑罰處罰逐步鋪開。雖然本文否定了非法采礦罪的適用，但在增設(shè)新罪名時仍主張保證刑法與其他規(guī)范的協(xié)調(diào)銜接?？v觀我國現(xiàn)有刑法規(guī)范，在污染環(huán)境罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法采礦罪等破壞環(huán)境資源類犯罪的刑法條文中均有“違反礦產(chǎn)資源法”“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)”“違反國家規(guī)定”等表述。而在相關(guān)行政法律規(guī)范中，也均有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定與上述罪名表述相銜接。因此，在認(rèn)定環(huán)境資源類犯罪時，應(yīng)充分考慮到行政違法問題?；貧w到非法采砂罪的設(shè)立，在多方共同參與的非法采砂監(jiān)管規(guī)制系統(tǒng)中，刑法基于其謙抑性，應(yīng)該是行政法律規(guī)范規(guī)制失靈后的最后一環(huán)。因此，成立非法采砂罪應(yīng)以違反國家采砂管理規(guī)定為前提，即應(yīng)該以違反《水法》《河道管理?xiàng)l例》等行政法律法規(guī)為入罪條件。

2.應(yīng)以類型化思維對非法采砂罪進(jìn)行罪狀表述。類型化是立法的基本原理之一，如果罪狀表述缺乏類型性，就必然存在規(guī)制漏洞。當(dāng)存在規(guī)制漏洞時，就不得不再次通過修法的方式予以完善，如此刑法便一直處于頻繁修改變動中，有違法的安定性。因此在增設(shè)非法采砂罪時，既不能依據(jù)個案案情進(jìn)行現(xiàn)象式、碎片化立法，也不能有違罪刑法定原則明確性的要求進(jìn)行抽象立法。結(jié)合現(xiàn)行水事法律法規(guī)的規(guī)定與司法實(shí)踐，非法采砂實(shí)行行為的行為方式可以提煉概括為兩種類型［18］：（1）未辦理采砂許可證擅自采砂?！拔崔k理采砂許可證”的情形可以參照非法采礦罪司法解釋中認(rèn)定“未取得采礦許可證”的相關(guān)規(guī)定，具體包括：無采砂許可證的；采砂許可證被注銷、吊銷、撤銷的；超越采砂許可證規(guī)定的內(nèi)容和事項(xiàng)的；采砂許可證效力中止期間采砂的；其他未取得采砂許可證的情形。（2）雖持有采砂許可證，但在禁采期、禁采區(qū)采砂的。

3.應(yīng)為非法采砂罪配置適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ獭Ｅ渲眠m當(dāng)?shù)姆ǘㄐ淌亲镓?zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求，重罪輕刑或是輕罪重刑都會嚴(yán)重?fù)p害公平正義與法的權(quán)威性。正如貝卡利亞所言，明智的立法者應(yīng)該設(shè)置一個由強(qiáng)到弱的刑罰階梯，在相應(yīng)的尺度范圍內(nèi)衡量犯罪后果，嚴(yán)格遵循階梯次序，否則“賞罰上的分配不當(dāng)就會引起一種越普遍反而越被人忽略的矛盾，即刑罰的對象正是它自己造成的犯罪”［19］。通說認(rèn)為，配置法定刑時應(yīng)以行為的社會危害性程度為實(shí)質(zhì)依據(jù)，刑罰的嚴(yán)厲性程度應(yīng)與行為的危害性程度相對應(yīng)。但社會危害性程度是一個較為抽象的概念，不能以直接量化的方式作為法定刑的設(shè)置依據(jù)。因此可借助立法技術(shù)，通過與不同性質(zhì)的犯罪進(jìn)行比較、與相似類罪保持基本協(xié)調(diào)的方式來保障法定刑配置的合理性和科學(xué)性。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法框架下應(yīng)將非法采砂罪歸屬于破壞環(huán)境資源保護(hù)罪一節(jié)，參照本節(jié)中非法采礦罪的法定刑配置，依據(jù)犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度設(shè)置兩個法定刑幅度，可設(shè)置為：“……情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

4.可為非法采砂罪增設(shè)資格刑。資格刑是一種依法剝奪犯罪人一定資格或權(quán)利的刑罰。就環(huán)境犯罪而言，國外立法較為重視設(shè)置資格刑。例如俄羅斯刑法第二百五十條規(guī)定污染水源可剝奪一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。［20］《巴西環(huán)境犯罪法》也規(guī)定了中止或終止相關(guān)權(quán)利的刑罰措施。［21］我國針對環(huán)境犯罪的刑罰制裁只包括自由刑和財產(chǎn)刑。雖然我國刑法總則規(guī)定了剝奪政治權(quán)利與驅(qū)逐出境兩種資格刑，但在環(huán)境犯罪的刑罰體系中，這兩種資格刑都不存在適用空間。一方面，環(huán)境犯罪中不存在總則規(guī)定的應(yīng)該附加剝奪政治權(quán)利的情節(jié)，且分則相關(guān)個罪也未單獨(dú)規(guī)定適用剝奪政治權(quán)利；另一方面驅(qū)逐出境也僅針對犯罪的外國人。由此可見，當(dāng)前我國環(huán)境犯罪的資格刑配置付之闕如。

筆者認(rèn)為，除法定刑外，為環(huán)境犯罪增設(shè)資格刑實(shí)屬必要。

首先，當(dāng)前以自由刑和罰金刑為主的環(huán)境犯罪刑罰體系不足以實(shí)現(xiàn)有效的一般預(yù)防。一方面，嚴(yán)厲的自由刑雖具有很大威懾作用，但就環(huán)境犯罪而言，自由刑對已經(jīng)遭受破壞的環(huán)境本身的恢復(fù)難以發(fā)揮作用，無法從根源上預(yù)防環(huán)境犯罪。另一方面，輕緩的罰金刑與實(shí)施環(huán)境犯罪獲取的高額經(jīng)濟(jì)利益相比，難以引起行為人重視。當(dāng)犯罪成本遠(yuǎn)高于犯罪收益時，行為人往往不會選擇實(shí)施犯罪；反之，在物質(zhì)欲望的刺激下，可能會鋌而走險。從司法實(shí)踐來看，實(shí)施環(huán)境犯罪的大部分行為人均從事著與環(huán)境相關(guān)的職業(yè)，一些企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動也與此密切相關(guān)。因此當(dāng)從業(yè)資格被限制或剝奪時，相當(dāng)于從根本上對其宣告“死刑”，被判處資格刑的行為人或單位可能會因此喪失主要經(jīng)濟(jì)來源。［22］出于利益衡量，行為人可能不會選擇實(shí)施犯罪?！白非罂鞓放c避免痛苦是立法者考慮的目的”［23］，資格刑的增設(shè)便是對行為人趨樂避苦心理的一種考量。

其次，對已經(jīng)實(shí)施環(huán)境犯罪的行為人而言，資格刑從根源上限制或剝奪了行為人再次實(shí)施環(huán)境犯罪的條件，有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。

最后，即使我國相關(guān)行政法律中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等行政制裁在一定程度上發(fā)揮了剝奪或限制行為人從業(yè)資格的作用，但行政處罰與刑罰對行為的否定性評價程度存在差異，其性質(zhì)和功能并不相同。即使某些行政處罰措施與刑罰在內(nèi)容和形式上相類似，但卻不可相互替代，這便如同即使行政法中規(guī)定了罰款，卻不能因此取消刑法中規(guī)定的罰金。［24］就非法采砂行為而言，與此相關(guān)的行政法律法規(guī)規(guī)定了吊銷采砂許可證等資格罰，而是否實(shí)施資格罰很大程度上取決于地方政府。一方面，地方政府為促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展可能難以有效落實(shí)資格罰；另一方面，某些執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間職能交叉重疊，［25］例如違反《長江河道采砂管理?xiàng)l例》的規(guī)定進(jìn)行非法采砂，縣級以上地方人民政府水行政主管部門或者長江水利委員會都具有吊銷河道采砂管理許可證的職權(quán)，這種情況下容易產(chǎn)生權(quán)限不清的執(zhí)法難題。

由此可見，僅在行政法中規(guī)定資格罰存在眾多短板，在刑法中規(guī)定相應(yīng)的資格刑則可以對以上短板進(jìn)行有效補(bǔ)足。因此，可將行政處罰中的吊銷采砂許可證等處罰措施借鑒到刑事處罰中，通過設(shè)置限制或禁止采砂從業(yè)資格、停業(yè)整頓、強(qiáng)制解散等資格刑實(shí)現(xiàn)對非法采砂犯罪的有效打擊和預(yù)防。

針對當(dāng)下日趨嚴(yán)重的非法采砂活動，傳統(tǒng)的適用非法采礦罪容易產(chǎn)生類推適用刑法的風(fēng)險，適用該罪名對此類行為進(jìn)行規(guī)制存在違反罪刑法定原則之嫌。因此，在適用非法采礦罪存在解釋困境的情況下，在刑事規(guī)制路徑上選擇增設(shè)非法采砂罪，更能凸現(xiàn)對環(huán)境法益的全面保護(hù)，從而形成對現(xiàn)有環(huán)境刑法保護(hù)體系的有益補(bǔ)充。

注釋：

①例2018 年《中華人民共和國河道管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者不按照河道主管機(jī)關(guān)的規(guī)定在河道管理范圍內(nèi)采砂、取土、淘金、棄置砂石或者淤泥、爆破、鉆探、挖筑魚塘的”構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；2002 年《長江河道采砂管理?xiàng)l例》第十八條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，未辦理河道采砂許可證，擅自在長江采砂的?！庇|犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。

②1998 年《關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復(fù)函》提出“根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第二條‘礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源’的規(guī)定，砂、石、粘［黏］土及構(gòu)成山體的各類巖石屬礦產(chǎn)資源?！?/p>

③1994 年《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第二條規(guī)定：“礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源?！?/p>

④本文贊同“2016 年《解釋》”對“違反礦產(chǎn)資源法”的廣義解釋，即此處“礦產(chǎn)資源法”包括《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)。

⑤1994 年《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第六條規(guī)定：“國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，是指國務(wù)院根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)和高科技發(fā)展的需要，以及資源稀缺、貴重程度確定的，由國務(wù)院有關(guān)主管部門按照國家計劃批準(zhǔn)開采的礦種?！?/p>

⑥2009 年《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三十五條規(guī)定：“允許個人采挖零星分散資源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘［黏］土以及為生活自用采挖少量礦產(chǎn)?！?994 年《中華人民共和國礦產(chǎn)資源實(shí)施法細(xì)則》第二十九條規(guī)定：“開采零星分散礦產(chǎn)資源和用作建筑材料的砂、石、粘［黏］土的，可以不進(jìn)行可行性研究和設(shè)計，但是應(yīng)當(dāng)有開采方案和環(huán)境保護(hù)措施?！?/p>