場外配資非法經(jīng)營案遭密集打擊

梁思遠(yuǎn)

傘形信托通過高杠桿的場外配資成為“股災(zāi)”的重要誘因

2015年的股票行情，人們依稀記得傘形信托通過高杠桿的場外配資助推了一輪牛市，而這也成為“股災(zāi)”的重要誘因。當(dāng)年7月，曾大力開展傘形信托的信托公司，經(jīng)過一輪行業(yè)整頓，不少機(jī)構(gòu)受到了處罰。

2021年2月19日，河南省鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院判決了一起非法經(jīng)營案。這起案件即發(fā)生于2015—2016年間。結(jié)合當(dāng)時(shí)行政處罰案例來看，本案具有一定的特殊性，或?yàn)槿〉纻阈涡磐羞M(jìn)行場外配資的首批非法經(jīng)營刑事案件之一。

2013年4月1日，大專學(xué)歷的李國院籌集資金與女友施盼盼開設(shè)了河南默名資產(chǎn)管理有限公司、上海雅阜資產(chǎn)管理有限公司、北京默名資產(chǎn)管理有限公司共計(jì)三家公司（以下簡稱“河南默名等三家公司”）。這三家公司既無中國證監(jiān)會(huì)頒發(fā)的證券、期貨經(jīng)營許可證，亦無中國人民銀行頒發(fā)的金融許可證，實(shí)際控制人為李國院、施盼盼。據(jù)查，河南默名等三家公司，系一套人馬、三塊牌子，實(shí)際辦公地址均在鄭州市鄭東新區(qū)商務(wù)內(nèi)環(huán)路2號(hào)某大廈內(nèi)。河南默名等三家公司內(nèi)設(shè)總經(jīng)理、執(zhí)行董事、人事行政部、業(yè)務(wù)部、風(fēng)控部、財(cái)務(wù)部等職務(wù)和部門。施盼盼擔(dān)任公司法定代表人、總經(jīng)理等職務(wù)，實(shí)際控制相關(guān)關(guān)聯(lián)公司;孫莉莎（已判決）歷任公司風(fēng)控部負(fù)責(zé)人、法定代表人、總經(jīng)理等職務(wù)，負(fù)責(zé)公司的全面工作;鮑啟亮（已判決）擔(dān)任公司風(fēng)控部主管;黃冠軍、柴獻(xiàn)卓（均已判決）擔(dān)任公司業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。

2013年12月至2015年11月期間，李國院、施盼盼、孫莉莎、鮑啟亮、黃冠軍、柴獻(xiàn)卓等人（以下簡稱“李國院等人”）在上述三家公司的登記注冊(cè)經(jīng)營范圍均不包括經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)，不具有經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)及相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，先后以上述三家公司的名義，開展場外配資業(yè)務(wù)，招攬“融資方”與“資金方”，即為客戶高杠桿融資。技術(shù)上，李國院等人與恒生公司開展合作，接入了恒生HOMS系統(tǒng)第三方交易終端軟件，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)為客戶提供開立證券交易子賬戶（匿名傘形分倉子賬戶）、接受證券交易委托、查詢證券交易信息、進(jìn)行證券和資金交易結(jié)算清算以及強(qiáng)制平倉等證券交易服務(wù)目的。這樣一來，李國院等人即可通過繳納保證金以放大1倍至10倍不等的比例為客戶提供融資融券服務(wù)，吸引客戶投資，收取保證金、利息及交易費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。

根據(jù)河南中財(cái)?shù)缕諘?huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司審計(jì)并出具的《鑒定意見》：2013年12月1日至2015年12月19日期間，河南默名等三家公司共開立2390個(gè)子賬號(hào)，為1604名客戶提供配資業(yè)務(wù)，經(jīng)營總額為逾41億元。

那么，為什么李國院選擇采用嵌套傘形信托的形式來實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)目的，信托公司又為什么會(huì)選擇與李國院合作呢？這要從以下兩個(gè)背景原因說起——

眾所周知，場外配資從業(yè)者的目的在于獲取利潤。但信托公司作為持牌的金融機(jī)構(gòu)，為何會(huì)與無資質(zhì)的公司合作，進(jìn)而衍生出利用傘形信托進(jìn)行場外配資的違法活動(dòng)呢？這就“得益”于信托公司的一類業(yè)務(wù)，名為事務(wù)管理類業(yè)務(wù)（又稱：被動(dòng)管理、通道業(yè)務(wù)）。中國人民銀行2014年10月16日發(fā)布的《信托業(yè)務(wù)分類及編碼》這樣區(qū)分：主動(dòng)管理信托是“信托機(jī)構(gòu)在信托財(cái)產(chǎn)管理和運(yùn)用中發(fā)揮主導(dǎo)性作用、承擔(dān)積極管理職責(zé)的信托業(yè)務(wù)”。與之相反的，事務(wù)管理信托則是“信托機(jī)構(gòu)根據(jù)委托人或其指定的人的指示，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、運(yùn)用和處分不承擔(dān)積極管理職責(zé)的信托業(yè)務(wù)”。

在事務(wù)管理的模式下，場外配資經(jīng)營者將劣后資金（屬于一個(gè)安全墊的資金，意思是在資金遭到風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，劣后資金優(yōu)先償付風(fēng)險(xiǎn)，在獲得收益的時(shí)候，其收益將會(huì)在優(yōu)先級(jí)的收益之后支付）交付至信托專戶，簽署投顧協(xié)議，通過扮演“委托人或其指定的第三方”的角色，對(duì)信托經(jīng)理下達(dá)投資指令，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)管理資金的目的。至于提供杠桿的優(yōu)先級(jí)信托份額則一般由銀行等機(jī)構(gòu)或者個(gè)人投資者來認(rèn)購，資金可以借助結(jié)構(gòu)化達(dá)到1：3的比例。信托公司將配資業(yè)務(wù)視為“通道業(yè)務(wù)”，僅關(guān)注形式合規(guī)。這就形成了一種奇怪的現(xiàn)象——委托人（李國院）取道形式合規(guī)，而信托公司卻因?yàn)椤巴ǖ馈表?xiàng)目而回避責(zé)任，形成了實(shí)質(zhì)上的監(jiān)管套利與監(jiān)管盲區(qū)。

取道傘形信托為何是監(jiān)管套利的“必然選擇”？這主要取決于信托的靈活性。首先緣于傘形信托的設(shè)立過程十分便捷;其次緣于傘形信托所投資標(biāo)的范圍大大超過融資融券業(yè)務(wù)，傘形信托可以參與兩融賬戶無法觸碰的ST板塊，亦可以參與封閉式基金、債券等投資品種的交易。 此外，信托公司既能為融資方提供資金，同時(shí)又是代客理財(cái)?shù)墓芾碚?，是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的資金撮合者。從金融牌照的“營業(yè)范圍”來看，信托作為橫跨證監(jiān)、銀保監(jiān)體系的非銀金融機(jī)構(gòu)，早年曾經(jīng)被視為“萬能”牌照，幾乎可以參與除證券發(fā)行以外的絕大多數(shù)金融應(yīng)用場景。從這個(gè)角度看，取道傘形信托幾乎是監(jiān)管套利的“必然選擇”。

場外配資是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

那么，本案場外配資是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪呢？就證據(jù)及事實(shí)方面，本案還是存在一定爭議的：即場外配資不構(gòu)成犯罪。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，國內(nèi)目前涉案有數(shù)千家公司，數(shù)萬億資金涉及場外配資，而被列為犯罪的似乎僅有本案。

那么，本案中，借助傘形信托進(jìn)行場外配資的營業(yè)行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪呢？傳統(tǒng)上認(rèn)為，經(jīng)營配資業(yè)務(wù)，“無資質(zhì)+無資質(zhì)=無資質(zhì)”。即不具備證券期貨業(yè)務(wù)許可證或金融許可證的主體不得從事配資業(yè)務(wù)。如a公司（假定為貿(mào)易公司）借助b公司（私募基金）開展配資合作，這種即a與b均無金融牌照，則當(dāng)然構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

但2015年，很多經(jīng)營配資的企業(yè)主考慮到刑事風(fēng)險(xiǎn)，通過與持牌機(jī)構(gòu)合作，變相“租借”牌照從事相關(guān)業(yè)務(wù)。也即有“無資質(zhì)+有資質(zhì)=有資質(zhì)”。換言之，非金融機(jī)構(gòu)主體通過借助信托公司等持牌金融機(jī)構(gòu)的正常業(yè)務(wù)間接開展配資業(yè)務(wù)是否違法？

盡管2015—2016年股票市場劇烈震蕩曾被歸因?yàn)閭阈涡磐械臑E用，但經(jīng)檢索裁判文書網(wǎng)，筆者始終沒有找到其他將“非金融機(jī)構(gòu)主體通過借助信托公司等持牌金融機(jī)構(gòu)的正常業(yè)務(wù)間接開展配資業(yè)務(wù)”的模式認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。該罪名的案例常見于“無資質(zhì)+無資質(zhì)=無資質(zhì)”這類情形。本案的辯護(hù)律師也認(rèn)為，“涉案期間有數(shù)千家公司，數(shù)萬億資金涉及場外配資，其中嵌套了一層金融機(jī)構(gòu)的配資行為被列為犯罪的僅有本案”。

從歷史上看，認(rèn)定“無資質(zhì)+有資質(zhì)=有資質(zhì)”似乎是金融監(jiān)管默認(rèn)的事實(shí)。但沒有判決并不代表司法層面一直允許。隨著近年來金融監(jiān)管的趨緊，結(jié)合《資管新規(guī)》及其配套細(xì)則的精神，包括信托計(jì)劃在內(nèi)的資管產(chǎn)品應(yīng)進(jìn)行穿透審查，也就意味著“無資質(zhì)+有資質(zhì)=有資質(zhì)”本身也是可能存在問題的，持牌機(jī)構(gòu)起碼沒有鎖死審慎監(jiān)管的義務(wù)。而對(duì)于委托人，即配資經(jīng)營者，也是在明知自己沒有特許資格的情況下，意圖通過“繞監(jiān)管”“嵌套”等方式進(jìn)行違規(guī)配資，鉆“無資質(zhì)+有資質(zhì)=有資質(zhì)”的空子。配資經(jīng)營者的行為本質(zhì)上就是監(jiān)管套利，這是近年來監(jiān)管機(jī)關(guān)不能允許的。

最終法院判決，被告人李國院伙同施盼盼等人違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)判決，鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院最終還是認(rèn)定了爭議模式存在違法性，系非法經(jīng)營行為。

2021年5月11日，證監(jiān)會(huì)公布了《2020年場外配資違法犯罪典型案例介紹》，這一批包括10起通過各種手段規(guī)避監(jiān)管違法配資的案件。發(fā)生時(shí)間多在2017年以后，均為各地公安機(jī)關(guān)辦理的刑事案件。密集的打擊態(tài)勢(shì)既表明違規(guī)配資仍然屢禁不止，也表明了官方監(jiān)管部門的態(tài)度，即未來將出現(xiàn)越來越多的非法經(jīng)營刑事案件。行政處罰一經(jīng)罰款就“一了百了”的監(jiān)管套利黃金期結(jié)束了。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com