IPTV限時(shí)回看服務(wù)的法律定性及其糾紛解決路徑

郭雪軍

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

2019年，IPTV(交互式網(wǎng)絡(luò)電視)的限時(shí)回看服務(wù)再起波瀾：杭州互聯(lián)網(wǎng)法院和北京市海淀區(qū)人民法院分別就提供IPTV限時(shí)回看服務(wù)是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作出判決，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，北京市海淀區(qū)人民法院則認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。(1)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，(2018)浙0192民初4603號(hào)；北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，(2019)京0108民初3738號(hào)。截然相反的初審判決引起較大爭(zhēng)議，敗訴的當(dāng)事人也提起了上訴。2020年，兩案的上訴審法院分別支持了一審判決，爭(zhēng)議愈演愈烈。(2)浙江省杭州市中級(jí)人民法院民事判決書，(2019)浙01民終10859號(hào)；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2019)京73民終3696號(hào)。在這兩個(gè)案例之前，關(guān)于IPTV限時(shí)回看服務(wù)到底屬于廣播權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍一直爭(zhēng)議不斷，并形成了一系列的訴訟，本文把此類訴訟以及未能形成訴訟但是依然存在的利益沖突統(tǒng)稱為“IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛”。在新《著作權(quán)法》剛剛實(shí)施之際，本文嘗試結(jié)合本次著作權(quán)法的修改準(zhǔn)確地定性IPTV限時(shí)回看服務(wù)，并為IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛尋找合理的解決路徑，助力塑造健康、規(guī)范的版權(quán)市場(chǎng)。

一、問題的提出

解決IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛需要理清來龍去脈，所以首先要對(duì)IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛追根溯源，探查一下它的緣起，然后再總結(jié)糾紛解決的核心問題。

(一)IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛的緣起

IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛緣起于數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。起初廣播組織者(提供廣播服務(wù)，如電視臺(tái))以模擬信號(hào)傳輸，信號(hào)無法回溯，后來興起的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)(提供互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容服務(wù)，如視頻網(wǎng)站)以數(shù)字信號(hào)傳輸，信號(hào)可以存儲(chǔ)并回溯，兩者在我國以廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分別設(shè)權(quán)，形成了直播和點(diǎn)播兩種不同的服務(wù)模式。三網(wǎng)融合之后，IPTV和OTT TV這些利用數(shù)字信號(hào)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開始步入千家萬戶。其中IPTV是廣播組織者和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商(提供互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)架構(gòu)的通訊服務(wù)，如中國電信)合作的產(chǎn)物。一方面，IPTV的節(jié)目由廣播組織者提供，首次播放的節(jié)目與傳統(tǒng)電視節(jié)目無異；另一方面，IPTV的傳輸系統(tǒng)由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商通過互聯(lián)網(wǎng)架設(shè)完成，節(jié)目播放采用了流媒體技術(shù)，所以能夠?qū)σ呀?jīng)播放的節(jié)目提供48或者72小時(shí)內(nèi)回看的功能。[1]這個(gè)48小時(shí)或者72小時(shí)回看明顯與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的點(diǎn)播服務(wù)相似，那么提供限時(shí)回看的行為是否落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍？這個(gè)問題從IPTV誕生之初就吸引著獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨(dú)占許可的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提起訴訟，也因此困擾著廣播組織者和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商。

(二)IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛的判決分歧

IPTV限時(shí)回看服務(wù)是否落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍？杭州互聯(lián)網(wǎng)法院、杭州市中級(jí)人民法院(兩級(jí)法院判決觀點(diǎn)基本相同，以下簡稱“杭州法院”)與北京市海淀區(qū)人民法院、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(兩級(jí)法院判決觀點(diǎn)基本相同，以下簡稱“北京法院”)在這個(gè)法律定性問題上產(chǎn)生了重大分歧。杭州法院認(rèn)為,提供限時(shí)回看服務(wù)的行為與提供電視直播的行為“密不可分”，“仍系廣播行為的應(yīng)有之義”，沒有落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，因此不構(gòu)成侵權(quán)。(3)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，(2018)浙0192民初4603號(hào)；浙江省杭州市中級(jí)人民法院民事判決書，(2019)浙01民終10859號(hào)。北京法院則認(rèn)為,提供限時(shí)回看服務(wù)的行為落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，構(gòu)成侵權(quán)。(4)北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，(2019)京0108民初3738號(hào)；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2019)京73民終3696號(hào)。

一般來說，法院依法裁判，邏輯涵攝的論證方法占有優(yōu)先地位。但是在疑難案件中，如果邏輯涵攝的論證不夠圓滿，法院可以使用后果考量的論證方法協(xié)助證成邏輯涵攝論證的觀點(diǎn)。[2]杭州法院在廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律分析方面遵循著邏輯涵攝的論證方法。鑒于IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛的復(fù)雜性，杭州法院又在利益平衡方面展開分析和論述，研究了提供IPTV限時(shí)回看服務(wù)的后果與影響，這是采用了后果考量的論證方法。北京法院只是采用了邏輯涵攝的論證，沒有進(jìn)行后果考量的論證。也許北京法院認(rèn)為邏輯涵攝已經(jīng)足夠令人滿意，沒必要再采取后果考量以輔助證成裁判觀點(diǎn)。不過本文認(rèn)為IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛久拖不決，必有其復(fù)雜之處，進(jìn)行后果考量論證將使得法律分析更加全面、令人信服。

(三)解決IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛的核心問題

同案不同判毫無疑問會(huì)影響法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛久拖不決會(huì)影響行業(yè)發(fā)展。要想完美地解決IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛，需要從法律和實(shí)踐操作兩方面的核心問題著手。首先是法律問題，IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛的根源在于沒有清晰地定性IPTV限時(shí)回看服務(wù)，所以需要準(zhǔn)確地回答這個(gè)問題：IPTV限時(shí)回看服務(wù)是否落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。本文根據(jù)北京法院與杭州法院的判決書，就這個(gè)問題以兩種方法進(jìn)行法律論證，第一種是邏輯涵攝的論證方法，第二種是后果考量的論證方法，以此對(duì)IPTV限時(shí)回看的法律定性問題給出清晰、圓滿的答案。其次是實(shí)踐操作問題，在法律定性的基礎(chǔ)上，需要探討解決IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛的優(yōu)選路徑——在不造成雙方利益失衡的前提下，以最小成本解決廣播組織者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的利益沖突。

二、IPTV限時(shí)回看服務(wù)所屬權(quán)利的界定：以邏輯涵攝為論證方法

邏輯涵攝的論證方法將案件事實(shí)置于特定規(guī)則之下，通過演繹推導(dǎo)得出結(jié)論，是一種傳統(tǒng)的“基于規(guī)則的推理模式”。[3]為了消除特定規(guī)則的模糊性，法院必須通過解釋來熨平案件事實(shí)與特定規(guī)則之間的“褶皺”，建立案件事實(shí)與特定規(guī)則之間一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。[4]北京法院和杭州法院的判決就IPTV限時(shí)回看服務(wù)(案件事實(shí))是否落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(特定規(guī)則)作出了不同的解釋。

(一)北京法院對(duì)IPTV限時(shí)回看服務(wù)的界定

北京法院和杭州法院在案件中都是適用了2010年修改的《著作權(quán)法》，其中第10條第1款規(guī)定了著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！吨鳈?quán)法》(2010)第10條第1款第11項(xiàng)是廣播權(quán)條款，“廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品……”，第12項(xiàng)是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條款，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。北京法院采用法律的文義解釋方法，認(rèn)為IPTV限時(shí)回看功能允許用戶在一定期限內(nèi)“點(diǎn)播”已經(jīng)播放的作品，打破了“必須同步、不可回溯”的時(shí)間限制，這就是在個(gè)人選定的時(shí)間獲得作品，廣播組織者與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商未經(jīng)許可提供IPTV限時(shí)回看服務(wù)侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(5)北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，(2019)京0108民初3738號(hào)；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2019)京73民終3696號(hào)。在此之前，認(rèn)為IPTV限時(shí)回看服務(wù)屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范圍的判決還有廣東省江門市中級(jí)人民法院民事判決書，(2009)江中法知初字第125號(hào)、廣東省高級(jí)人民法院民事判決書，(2010)粵高法民三終字第419號(hào)。

北京法院的判決延續(xù)了大多數(shù)學(xué)者一直以來的看法，只要是交互式傳播，就屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。一方面，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為廣播權(quán)涵蓋的傳播方式只能是即時(shí)傳播，不包含個(gè)人在其選定的時(shí)間進(jìn)行回看、點(diǎn)播這種交互式的方式；[5]另一方面，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)涵蓋的交互式傳播包含一切點(diǎn)播行為，并不局限于公網(wǎng)傳播，在局域網(wǎng)、專網(wǎng)一樣可以成就交互式傳播，(6)最高人民法院《關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》第3條明確規(guī)定，網(wǎng)吧經(jīng)營者未經(jīng)許可，通過網(wǎng)吧自行提供他人享有著作權(quán)的影視作品，侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求判決其停止侵權(quán)和賠償損失。也不局限于每天24小時(shí)不斷地傳播，否則盜版網(wǎng)站只需夜間關(guān)閉服務(wù)器10分鐘就可以說不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)了。[6]按照以上的觀點(diǎn)，IPTV限時(shí)回看服務(wù)雖然是在專網(wǎng)傳播，雖然只能在48或72小時(shí)內(nèi)回看，但依然是點(diǎn)播，從而落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。

(二)杭州法院對(duì)IPTV限時(shí)回看服務(wù)的界定

杭州法院認(rèn)為IPTV限時(shí)回看服務(wù)并非是“在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。首先，時(shí)間受限，IPTV用戶只能在節(jié)目播出后的48或者72小時(shí)內(nèi)觀看，這個(gè)48或者72小時(shí)依附于直播的節(jié)目計(jì)劃，仍然是確定的時(shí)間。其次，地點(diǎn)受限，IPTV用戶只能在同時(shí)可以接收廣播電視信號(hào)的IPTV專網(wǎng)及終端獲得作品。鑒于IPTV限時(shí)回看服務(wù)的這兩個(gè)特點(diǎn)，杭州法院認(rèn)為IPTV限時(shí)回看服務(wù)與視頻網(wǎng)站上的點(diǎn)播服務(wù)相去甚遠(yuǎn)，不能被認(rèn)為是“在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”，因此沒有落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。(7)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，(2018)浙0192民初4603號(hào)；浙江省杭州市中級(jí)人民法院民事判決書，(2019)浙01民終10859號(hào)。在此之前，認(rèn)為IPTV限時(shí)回看服務(wù)屬于廣播權(quán)的判決有廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書，(2013)穗中法知民終字第1174號(hào)。

(三)《著作權(quán)法》(2010)未能清晰界定IPTV限時(shí)回看服務(wù)

北京法院與杭州法院的分歧關(guān)鍵在于對(duì)“選定”的理解不同。北京法院在較為寬泛的意義上理解“選定”，只要節(jié)目可以回溯觀看，哪怕只有48或者72小時(shí)，也是“選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。杭州法院則在較為狹窄的意義上理解“選定”，認(rèn)為“選定”必然意味著選擇自由度極大，而IPTV限時(shí)回看服務(wù)受限于時(shí)間和地點(diǎn)，選擇自由度較小，不能被認(rèn)為是“選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。

究其根源，北京法院和杭州法院對(duì)“選定”的不同理解是因?yàn)閺V播權(quán)條款與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條款沒有形成無縫對(duì)接。將《著作權(quán)法》(2010)中的廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的條文進(jìn)行橫向比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者處于不對(duì)等的立法表述。廣播權(quán)是“以無線方式公開廣播或者傳播作品”，只規(guī)定了傳播方式，沒有規(guī)定傳播效果；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是既規(guī)定了傳播方式(“以有線或者無線方式向公眾提供作品”)，又規(guī)定了傳播效果(“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”)。如果《著作權(quán)法》(2010)規(guī)定了廣播權(quán)的傳播效果，比如存在“公眾只能在廣播的時(shí)間獲得作品”這樣的立法表述(意味著不能“選定”)，那么非交互性傳播歸廣播權(quán)，交互性傳播歸信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，IPTV限時(shí)回看服務(wù)必屬信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無疑。但是《著作權(quán)法》(2010)中沒有規(guī)定廣播權(quán)的傳播效果，導(dǎo)致杭州法院認(rèn)為選擇自由度較小的IPTV限時(shí)回看服務(wù)可以從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中分離出來，成為與直播密不可分的廣播行為。

(四)IPTV限時(shí)回看服務(wù)落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍

雖然《著作權(quán)法》(2020)也沒有規(guī)定廣播權(quán)的傳播效果，但是廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的縫隙可以被法律修改的目的解釋有效填補(bǔ)。2020年，我國《著作權(quán)法》第三次修訂，對(duì)關(guān)于廣播權(quán)的規(guī)定作了重大修改。《著作權(quán)法》(2020)第10條第1款第11項(xiàng)規(guī)定：“廣播權(quán)，即以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品……但不包括本款第12項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”，傳播方式上增加了有線傳播，覆蓋了有線電視和網(wǎng)絡(luò)直播(修改以前此類傳播方式只能納入“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”進(jìn)行保護(hù))。首先，有線傳播與無線傳播在技術(shù)上的共同點(diǎn)是單向、非交互性，其次，《著作權(quán)法》(2020)廣播權(quán)條款專門規(guī)定“……但不包括本款第12項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”(第12項(xiàng)是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條款，此次修改基本保持原樣)，這兩處表述毫無疑問是為了和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相區(qū)分。如此看來，立法目的十分明顯，廣播權(quán)負(fù)責(zé)非交互性傳播，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)負(fù)責(zé)交互性傳播，兩種權(quán)利實(shí)現(xiàn)無縫對(duì)接。

根據(jù)以上的法律分析，《著作權(quán)法》(2020)已經(jīng)充分表明，廣播權(quán)非系交互性傳播，獲得作品的行為只要具備選擇自由，就劃歸信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此，即便IPTV限時(shí)回看服務(wù)具有的交互性比較有限，也仍然落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。

三、IPTV限時(shí)回看服務(wù)所屬權(quán)利的界定：以后果考量為論證方法

簡單地說，后果考量的論證方法指的是在證成裁判觀點(diǎn)時(shí)考量裁判的社會(huì)后果，包括積極的和消極的社會(huì)后果。[7]就IPTV限時(shí)回看服務(wù)所屬權(quán)利的界定而言，先以邏輯涵攝為論證方法得出結(jié)論——落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，再以后果考量為論證方法為邏輯涵攝提供“二次證明”，[8]將有效地提高結(jié)論的說服力。

(一)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院關(guān)于權(quán)利界定的后果考量

在西藏樂視網(wǎng)信息技術(shù)有限公司訴中國電信股份有限公司杭州分公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院作為一審法院，在法律方面以邏輯涵攝的方法進(jìn)行分析之后，在利益衡量方面又以后果考量的方法佐證邏輯涵攝得出的結(jié)論。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，將IPTV限時(shí)回看服務(wù)劃入廣播權(quán)二次使用的規(guī)制范疇是合理的選擇。這樣“既不與原權(quán)利人權(quán)利的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害原權(quán)利人的正當(dāng)利益”，其消極社會(huì)后果較??；而且“有利于國家政策中公共利益目的的實(shí)現(xiàn)”，其積極社會(huì)后果顯著。(8)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，(2018)浙0192民初4603號(hào)。既然廣播組織者已經(jīng)獲得了廣播權(quán)的許可，其對(duì)廣播權(quán)的二次使用也就不構(gòu)成侵權(quán)。

(二)IPTV限時(shí)回看服務(wù)與原權(quán)利人權(quán)利的正常使用相沖突

IPTV限時(shí)回看服務(wù)不與原權(quán)利人權(quán)利的正常使用相沖突——支持這種觀點(diǎn)的論據(jù)往往是著名的Sony案。[9]在Sony案中，用戶在家中使用錄像機(jī)錄制電視節(jié)目被叫做“時(shí)移”，不構(gòu)成侵權(quán)。(9)Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,.et al. 464 U.S. 417 (1984).既然用戶在電視節(jié)目播出之后可以無限期、無限次的回溯觀看錄像帶里的節(jié)目，舉重以明輕，同樣是“時(shí)移”，只是在電視節(jié)目播出之后48或72小時(shí)內(nèi)回溯觀看的IPTV服務(wù)自然也不該構(gòu)成侵權(quán)。

但是這種觀點(diǎn)是站不住腳的。錄制電視節(jié)目可能與原權(quán)利人權(quán)利的正常使用相沖突的是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，在歷經(jīng)八年的Sony案尚未結(jié)束之時(shí)，著作權(quán)人已經(jīng)開始復(fù)制和發(fā)行預(yù)錄了各種視聽作品的錄像帶。與在家里自行錄制電視節(jié)目相比，在市場(chǎng)上購買或者租賃正版錄像帶更能吸引用戶。這是因?yàn)橛脩翡浿频某杀静坏?，他們需要購買空白錄像帶，在給定的節(jié)目時(shí)間錄制，還要有物理空間儲(chǔ)存錄像帶，更重要的原因是著作權(quán)人發(fā)行的錄像帶內(nèi)容豐富，遠(yuǎn)比私人錄制的電視節(jié)目更能滿足用戶的多樣化需求。競(jìng)爭(zhēng)的效果立竿見影，著作權(quán)人很快就通過復(fù)制和發(fā)行正版錄像帶打敗了私人錄制電視節(jié)目。[10]在Sony案中，用戶錄制電視節(jié)目并不與著作權(quán)人復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的正常使用相沖突。

IPTV限時(shí)回看服務(wù)可能與原權(quán)利人權(quán)利的正常使用相沖突的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，用戶可以選擇回看IPTV提供的電視節(jié)目或者上網(wǎng)觀看視頻網(wǎng)站提供的視聽作品?？梢韵胂?，有一部分觀眾必然會(huì)從視頻網(wǎng)站分流到IPTV。首先，廣播組織者和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商采取滾動(dòng)錄制(循環(huán)緩存—?jiǎng)h除)的方式播出電視節(jié)目，觀眾只需按動(dòng)幾下遙控器就可以在48或者72小時(shí)內(nèi)回溯觀看已經(jīng)播出的電視節(jié)目，成本比Sony案中的私人錄制電視節(jié)目低多了。其次，現(xiàn)在IPTV電視頻道非常多，提供的節(jié)目也非常豐富，Sony案中自行錄制的電視節(jié)目遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與之相比。正如北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在判決書中所說，IPTV限時(shí)回看服務(wù)“提供了一種回溯式的、可重復(fù)的觀看體驗(yàn)……，與通常而言的內(nèi)容服務(wù)提供者所提供的在線播放服務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別”。(10)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2019)京73民終3696號(hào)。與Sony案不同，IPTV限時(shí)回看服務(wù)與著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的正常使用相沖突。

之所以發(fā)生以上區(qū)別，是因?yàn)樗饺虽浿齐娨暪?jié)目是私人行為，提供IPTV限時(shí)回看服務(wù)則是商業(yè)性行為。如果把Sony案中的私人行為變換成商業(yè)性行為，然后進(jìn)行比較，那么二者區(qū)別的意義就會(huì)更加清楚了。在Sony案中，觀眾在家里錄制電視節(jié)目是私人行為，條件稍加修改就可以變換成商業(yè)性行為。假設(shè)某個(gè)企業(yè)開展了這樣一項(xiàng)服務(wù)：用戶可以把自己的錄像帶寄存在企業(yè)的門店里，用戶想錄制什么電視節(jié)目只需打個(gè)電話，由這個(gè)企業(yè)按照用戶的指示錄制某個(gè)電視節(jié)目，然后由用戶從門店拿回家去觀看。由于電視節(jié)目基本上都是一次性消費(fèi)品，所以用戶看完一遍后可以再把錄像帶拿回門店，錄制其他的電視節(jié)目。這個(gè)企業(yè)為觀眾錄制電視節(jié)目的行為一定構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)檫@已從私人行為變換成了商業(yè)性行為，企業(yè)的專業(yè)化和用戶的集中會(huì)降低錄制成本、增加產(chǎn)品的多樣性，與著作權(quán)人復(fù)制和發(fā)行正版錄像帶相沖突。這個(gè)想象中的案件極其類似于現(xiàn)實(shí)中于2014年裁判的Aereo案，(11)American Broadcasting Companies v. Aereo, Inc. 134 S.Ct. 2498 U.S. (2014). 在此案中，被告Aereo公司根據(jù)用戶的指令，通過電視天線截取電視臺(tái)的節(jié)目信號(hào)并復(fù)制到用戶專用的數(shù)字音頻硬盤上，復(fù)制件只能由用戶自己回看。紐約南區(qū)法院和第二巡回上訴法院認(rèn)為被告的服務(wù)構(gòu)成合理使用，聯(lián)邦最高法院提審此案，認(rèn)為不構(gòu)成合理使用，推翻了紐約南區(qū)法院和第二巡回上訴法院的判決。只不過錄像帶換成了硬盤，打電話換成了數(shù)字操作。工具升級(jí)了，行為性質(zhì)卻是一樣，Aereo案的被告依然構(gòu)成侵權(quán)。[11]區(qū)別私人使用與商業(yè)性使用的主要經(jīng)濟(jì)考量在于，私人行為的交易成本較高，不會(huì)形成規(guī)模，[12]而商業(yè)性行為能夠克服交易成本問題，容易形成大規(guī)模的商業(yè)利用，從而與著作權(quán)人權(quán)利的正常使用相沖突。IPTV限時(shí)回看服務(wù)作為商業(yè)性行為，也不能例外。

(三)IPTV限時(shí)回看服務(wù)不合理地?fù)p害了原權(quán)利人的正當(dāng)利益

根據(jù)觀眾會(huì)從視頻網(wǎng)站分流到IPTV的現(xiàn)實(shí)，順理成章的推論就是，IPTV限時(shí)回看服務(wù)不合理地?fù)p害了原權(quán)利人的正當(dāng)利益。一般來說，著作權(quán)人與廣播組織者(也是IPTV運(yùn)營者)就視聽作品簽訂廣播權(quán)許可合同，著作權(quán)人又與視頻網(wǎng)站就視聽作品簽訂信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可合同。如果廣播組織者和視頻網(wǎng)站同時(shí)播放某個(gè)視聽作品，而且廣播組織者可以直接提供這個(gè)視聽作品的回看服務(wù)，IPTV限時(shí)回看服務(wù)必定會(huì)分流一部分觀眾(哪怕只有48或72小時(shí))。當(dāng)前很多視聽作品是在不同時(shí)間、不同的電視頻道播放，如果每個(gè)電視頻道都可以回看，每一個(gè)是48或者72小時(shí)，全年加起來的時(shí)間也很可觀。觀眾的數(shù)量與許可費(fèi)的高低息息相關(guān)，與廣播組織者不能直接提供回看服務(wù)相比，視頻網(wǎng)站怎么可能支付給著作權(quán)人同樣的許可價(jià)格呢？總之，IPTV限時(shí)回看服務(wù)會(huì)分流掉很多觀眾，相應(yīng)的許可費(fèi)就會(huì)降低，如此一來，怎么能說不至于不合理地?fù)p害原權(quán)利人的正當(dāng)利益呢？

(四)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院不應(yīng)將公共利益納入后果考量

杭州互聯(lián)網(wǎng)法院為IPTV限時(shí)回看服務(wù)找到的積極社會(huì)后果是“有利于國家政策中公共利益目的的實(shí)現(xiàn)”。(12)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，(2018)浙0192民初4603號(hào)。無論杭州互聯(lián)網(wǎng)法院指的“公共利益”是什么，這都不是法院應(yīng)該涉足的領(lǐng)域。在民事案件中，法院無需審查公共利益是否實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楣怖媸橇⒎C(jī)關(guān)及其授權(quán)的政府來確定的。至于公共利益的確定是否必要和合理，這是通過民主方式辯論的公開話題，不屬于法院的權(quán)力。[13]如果在民事案件中啟動(dòng)公共利益審查，就會(huì)出現(xiàn)架空法律規(guī)范的極大風(fēng)險(xiǎn)。[14]

綜上所述，IPTV限時(shí)回看服務(wù)與原權(quán)利人權(quán)利的正常使用相沖突，而且不合理地?fù)p害了原權(quán)利人的正當(dāng)利益，產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的消極社會(huì)后果，其積極社會(huì)后果卻不能確定。后果考量的分析結(jié)論顯示，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的利益衡量是錯(cuò)誤的，提供IPTV限時(shí)回看服務(wù)不應(yīng)該納入廣播權(quán)的二次使用范疇，而是應(yīng)該征求著作權(quán)人的權(quán)利許可，以消除消極社會(huì)后果。這個(gè)權(quán)利是什么呢？那只能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這和邏輯涵攝的結(jié)論一致——IPTV限時(shí)回看服務(wù)應(yīng)該落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。

根據(jù)以上分析，IPTV限時(shí)回看服務(wù)的法律定性問題已經(jīng)解決。然而IPTV限時(shí)回看服務(wù)所屬權(quán)利要盡可能地清晰界定，這樣才能定分止?fàn)帲苊庑畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的獨(dú)占被許可人“碰瓷”式地訴訟。目的地已經(jīng)確定，路徑卻不止一種，下文將探討權(quán)利界定的優(yōu)選路徑，以較小的成本化解廣播組織者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的利益沖突，徹底地解決IPTV限時(shí)回看的著作權(quán)糾紛。

四、解決IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛的優(yōu)選路徑

根據(jù)我國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)狀況，清晰界定IPTV限時(shí)回看服務(wù)的權(quán)利歸屬有三種路徑，以下逐一進(jìn)行分析。

(一)《著作權(quán)法》修改的路徑

立法機(jī)關(guān)有權(quán)修改《著作權(quán)法》，將目前分置的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合并為大一統(tǒng)的向公眾傳播權(quán)，涵蓋交互式和非交互式的所有遠(yuǎn)程傳播行為。[15]這樣做的優(yōu)勢(shì)是可以將IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛化于無形。法院不必再糾結(jié)于IPTV限時(shí)回看服務(wù)屬于廣播權(quán)或是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，反正肯定屬于向公眾傳播權(quán)。無論是廣播組織者還是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，只要獲得了向公眾傳播權(quán)的許可，就肯定能實(shí)施各種遠(yuǎn)程傳播作品的行為，包括提供IPTV限時(shí)回看服務(wù)。這樣做的困難主要是不具有短期的可行性，廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分置是我國的立法傳統(tǒng)，剛剛修改的《著作權(quán)法》也堅(jiān)持了權(quán)利分置的做法，短期內(nèi)不大可能再對(duì)《著作權(quán)法》作出修改；另外，權(quán)利合并拋棄了權(quán)利分置的效能，將廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分置使得廣播組織者和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更容易取得許可，從而發(fā)揮各自的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，更有效率地以不同傳播方式使用作品，權(quán)利合并將大大降低此種效能。

(二)司法解釋的路徑

最高人民法院針對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律的問題,有權(quán)作出司法解釋。IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛已經(jīng)形成了系列訴訟，最高人民法院可以在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》或者《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中增加條文，明確宣示IPTV限時(shí)回看服務(wù)落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。這樣做的優(yōu)勢(shì)是修改程序比第一種途徑簡單，規(guī)則清晰明了，和法律一樣具有普遍的效力，但困難也很明顯，那就是面臨著巨大的操作困難。基于解釋邏輯的同一性，最高院不可能規(guī)定修改之前IPTV限時(shí)回看服務(wù)屬于廣播權(quán)、修改之后劃歸信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并且不溯及既往。但是，大量視聽作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)獨(dú)占地許可給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，如果IPTV限時(shí)回看劃歸信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，廣播組織者不得不就已經(jīng)獲得廣播權(quán)許可的視聽作品再次尋求許可——向這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)請(qǐng)求信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的分許可，交易成本非常高昂。另外，廣播組織者已經(jīng)獲得了大量視聽作品的廣播權(quán)許可，如果只要是交互性傳播就劃歸信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就會(huì)限制廣播組織者在廣播權(quán)的基礎(chǔ)上創(chuàng)新傳播模式。如果技術(shù)變革和產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整的成本全部由廣播組織者承擔(dān)，并不公平。

(三)完善行業(yè)規(guī)范的路徑

在國家法律之外，可以嘗試完善行業(yè)規(guī)范的路徑。具體來說，由國家廣播電視總局(廣播組織者的主管部門)、中華人民共和國工業(yè)和信息化部(網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主管部門)、國家版權(quán)局(著作權(quán)的主管部門)牽頭，相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)(中國廣播電視協(xié)會(huì)、中國通信企業(yè)協(xié)會(huì)、中國電影著作權(quán)協(xié)會(huì)等)組織制定提供IPTV限時(shí)回看服務(wù)的行業(yè)規(guī)范。其主要內(nèi)容是：在規(guī)范出臺(tái)之后，廣播組織者與著作權(quán)人簽訂許可合同，許可的權(quán)利除了廣播權(quán)，還要加上信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不過許可的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅僅指被許可人有權(quán)在專網(wǎng)上提供限時(shí)回看服務(wù)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)剩下的一部分——在公用的互聯(lián)網(wǎng)上使公眾在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利，著作權(quán)人還可以許可給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。至于規(guī)范出臺(tái)之前的利益沖突，所涉各方尊重既成事實(shí)，均認(rèn)可規(guī)范出臺(tái)之前廣播組織者簽訂的廣播權(quán)許可合同包含提供IPTV限時(shí)回看的服務(wù)，也就是此前的廣播權(quán)許可合同包含了許可IPTV限時(shí)回看服務(wù)的默示條款。

這樣的做法有三個(gè)優(yōu)勢(shì)。一是行業(yè)規(guī)范是軟法，可以跟隨法律的變化而靈活地修改；二是不會(huì)引起較大的反彈，由于目前存在著較為苛刻的準(zhǔn)入限制——全國只有少數(shù)廣播組織者能夠拿到經(jīng)營IPTV的牌照，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是無法染指IPTV業(yè)務(wù)的，所以雙方的利益沖突比較?。蝗墙灰壮杀据^低，行業(yè)規(guī)范公布后，廣播電視行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)會(huì)迅速出現(xiàn)廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可的新型格式合同，簽訂合同的交易成本只有幾乎可以忽略不計(jì)的增加。這樣做的困難是沒有法律的強(qiáng)制效力，但是行業(yè)規(guī)范一般會(huì)得到普遍的認(rèn)可和遵循，其實(shí)際效力也就相差無幾了。

經(jīng)過以上的優(yōu)劣分析，可以看出第三種路徑是優(yōu)選路徑。第一種路徑——《著作權(quán)法》修改的路徑——短期內(nèi)不可能實(shí)現(xiàn)；第二種路徑——司法解釋的路徑——無法解決既有的利益沖突難題，這兩者都面臨著巨大的操作困難。前兩種都是硬法的路徑，第三種路徑——完善行業(yè)規(guī)范的路徑——?jiǎng)t是軟法的路徑，既具有權(quán)利界定的實(shí)際效力，又不會(huì)造成巨大的沖擊力，而且彈性較大、交易成本低，適合于解決IPTV限時(shí)回看這種已經(jīng)形成僵持局面的糾紛。

五、結(jié)語

十余年來，IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛不斷地浮出水面，成為三網(wǎng)融合的一塊絆腳石，其根源在于著作權(quán)法沒有清晰地界定IPTV限時(shí)回看服務(wù)所屬權(quán)利。如果說《著作權(quán)法》(2010)還沒有完全解決廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍劃分，以至于模糊了IPTV限時(shí)回看服務(wù)所屬權(quán)利的界定，那么《著作權(quán)法》(2020)的修改清楚地表明含有交互性特征的IPTV限時(shí)回看服務(wù)只能落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。同時(shí)，后果考量的論證方法也支持這一結(jié)論。為了廣播電視產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，相關(guān)行業(yè)應(yīng)該形成共識(shí)，迅速行動(dòng)，以完善行業(yè)規(guī)范的途徑解決IPTV限時(shí)回看著作權(quán)糾紛。