網(wǎng)絡(luò)直播用工勞動關(guān)系認定研究

董興佩，李明倩

(1.山東科技大學 期刊社，山東 青島 266590；2.山東省東營市墾利區(qū)人民法院，山東 東營 257599)

網(wǎng)絡(luò)直播用工作為互聯(lián)網(wǎng)時代的新型用工方式，在就業(yè)方面發(fā)揮了很大的作用，但網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益卻沒有得到很好的保護。比如，網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系中存在解約難的問題。網(wǎng)絡(luò)直播合作協(xié)議中，通常會約定超高違約金，以試圖通過此種方式阻止網(wǎng)絡(luò)主播“跳槽”，這一約定嚴重限制了網(wǎng)絡(luò)主播的自主擇業(yè)權(quán)。“平臺經(jīng)濟中主要的市場風險向勞動者一端轉(zhuǎn)移，增加了其工作脆弱性和不穩(wěn)定性?！盵1]若單純地按照民法意思自治原則處理相應(yīng)糾紛，可能會在短期內(nèi)減輕網(wǎng)絡(luò)直播用工單位的壓力，但從長遠來看，缺乏對網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益的充分保護將最終阻礙網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展。本文關(guān)注網(wǎng)絡(luò)直播這一用工形式，旨在厘清勞動法規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系中的法律適用，探尋網(wǎng)絡(luò)直播用工勞動關(guān)系認定困境的破解思路。

一、網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系認定之困境及原因

(一)網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系認定之困境

有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的糾紛在司法實踐中并不少見，在中國裁判文書網(wǎng)中，以“網(wǎng)絡(luò)主播”和“勞動關(guān)系”為關(guān)鍵詞進行檢索，可以檢索到183篇裁判文書。(1)檢索時間為2021年4月16日。通過分析案例可以發(fā)現(xiàn)，不同案件中的網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系法律性質(zhì)的認定及相應(yīng)裁判結(jié)果存在很大差異。

針對網(wǎng)絡(luò)直播這一行業(yè)，當前并沒有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的法律規(guī)范，只在《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)管理工作的通知》等規(guī)范性文件中涉及了網(wǎng)絡(luò)直播。從內(nèi)容上來說，這些規(guī)范性文件都是從維護社會秩序的角度出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)直播活動進行規(guī)范管理，比如提供網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)需具備相應(yīng)的資質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容不能違反法律規(guī)定、不能違背社會公序良俗等，但其中并未涉及網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系法律性質(zhì)的認定及網(wǎng)絡(luò)主播權(quán)益保障等問題。

對于網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系法律性質(zhì)的認定，宏觀上有兩種可適用的法律規(guī)范，即民法規(guī)范和勞動法規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系應(yīng)該具體適用民法規(guī)范還是勞動法規(guī)范在理論界和司法實踐中存在很大爭議。網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺用工構(gòu)成平等民事關(guān)系是司法實踐中的主流觀點，其主要表現(xiàn)就是認定其構(gòu)成勞動關(guān)系的案例較少。大部分司法案例否定了其勞動關(guān)系性質(zhì)，認為其屬于平等民事主體之間發(fā)生的民事關(guān)系，從而適用相關(guān)民法規(guī)范。而少數(shù)認定構(gòu)成勞動關(guān)系的案例，其共同點是用工關(guān)系的從屬性在外在形式上表現(xiàn)得比較明顯。比如，直播平臺對網(wǎng)絡(luò)主播具體工作時間、地點、內(nèi)容等進行安排和管理，網(wǎng)絡(luò)主播接受平臺考核和獎懲，網(wǎng)絡(luò)主播的收入主要來源于固定薪資等。其他未嚴格符合從屬性構(gòu)成要件的案件則認定網(wǎng)絡(luò)直播用工合同為無名合同、服務(wù)合同、新類型的網(wǎng)絡(luò)直播合同、合作合同或具有綜合性質(zhì)的合同等。這種司法裁判的混亂狀況顯然有違法律適用的統(tǒng)一、平等與公平，應(yīng)該予以改變。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系認定困境之原因

究其上述網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系認定困境之原因，主要有以下兩點。

1.網(wǎng)絡(luò)直播用工的靈活性是法律適用陷入困境的客觀原因

網(wǎng)絡(luò)直播用工與傳統(tǒng)勞動用工最大的區(qū)別在于用工形式上的靈活性，即網(wǎng)絡(luò)主播在工作中具有一定的自主性，簽約直播平臺對網(wǎng)絡(luò)主播的管理形式上強度較小，主要體現(xiàn)在工作時間、工作場所、工作內(nèi)容、計酬方式等方面。

工作時間方面。勞動法針對傳統(tǒng)勞動關(guān)系規(guī)定了八小時工時制，以保障勞動者的休息權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)直播合作協(xié)議中，網(wǎng)絡(luò)主播工作時長不統(tǒng)一，并且在具體時間的選擇上享有自主決定權(quán)，網(wǎng)絡(luò)主播相比于傳統(tǒng)勞動者更加自由，直播平臺的管理似乎弱了一些。

工作場所方面。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，用人單位有固定的地址，勞動者一般集中到固定的工作場所工作。但網(wǎng)絡(luò)直播以互聯(lián)網(wǎng)為依托，不同網(wǎng)絡(luò)主播之間合作需求小，對工作場所的要求低，且不同內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)直播對地點的要求也不同。比如，游戲直播等對工作場所要求極低，戶外直播則需要經(jīng)常變換不同的工作場所，因此直播平臺也不會對直播場所作過多限制，網(wǎng)絡(luò)主播工作場所較為靈活。

工作內(nèi)容方面。傳統(tǒng)勞動者接受用人單位安排，需要完成用人單位分配的任務(wù)，在單位內(nèi)部存在明確分工，員工之間相互合作。網(wǎng)絡(luò)主播的工作內(nèi)容不同于這一傳統(tǒng)模式，沒有限定的內(nèi)容，在法律允許的范圍內(nèi)以流量為導向，直播平臺也鼓勵網(wǎng)絡(luò)主播利用自己的特長吸引更多流量。另外，網(wǎng)絡(luò)主播之間相互獨立，進行合作不是工作的必要內(nèi)容。因此，直播平臺雖對單個網(wǎng)絡(luò)主播進行管理，但管理內(nèi)容各不相同，這也是網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系難以認定的原因之一。

計酬方式方面。計酬方式的靈活也使得網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系不同于傳統(tǒng)勞動關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)主播的報酬主要由底薪、提成、觀眾打賞三部分組成，但具體如何約定則非常靈活，有的合作協(xié)議中甚至不約定底薪。網(wǎng)絡(luò)主播是否能夠獲得薪資與直播質(zhì)量掛鉤，若未達到要求的人氣標準可能還會扣除部分薪資作為懲罰。

上述網(wǎng)絡(luò)直播用工形式區(qū)別于傳統(tǒng)勞動用工形式的主要特征系工作形式上的“自主性”，這使得網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系似乎具有了平等的民事關(guān)系部分要素，而不再具有傳統(tǒng)勞動關(guān)系的從屬性，似乎應(yīng)該適用調(diào)整平等民事法律關(guān)系的民法規(guī)范，這是網(wǎng)絡(luò)直播用工法律適用上陷入困境的客觀原因。

2.司法裁判中機械適用勞動關(guān)系認定的規(guī)范性文件

我國現(xiàn)行調(diào)整勞動關(guān)系的法律框架是“勞動法—民法”的“勞動二分法”，在這二者之間不存在過渡類型。[2]法律法規(guī)層面，如勞動法、勞動合同法等對于勞動關(guān)系的界定以及勞動關(guān)系的認定要件并無具體規(guī)定，司法裁判的基本依據(jù)為原勞動和社會保障部于2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，這個政府部門規(guī)范性文件詳細地規(guī)定了用人單位未與勞動者簽訂勞動合同時認定事實勞動關(guān)系可資參照的憑證。由于裁判能力和思維習慣的限制，司法實踐中法官適用這一規(guī)定時往往將“標準勞動關(guān)系”(2)“標準勞動關(guān)系”與前文“傳統(tǒng)勞動關(guān)系”內(nèi)涵一致，各自在不同語境下使用。等同為“勞動關(guān)系”，并且將標準勞動關(guān)系與民事關(guān)系進行非此即彼的選擇；而不是對現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系進行法益衡量，以追求網(wǎng)絡(luò)主播和直播平臺法益結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化配置。[3]其結(jié)果就是，用工形式上具有一定自主性的網(wǎng)絡(luò)主播用工關(guān)系很難納入勞動關(guān)系的范疇，因而通常被認定為民事關(guān)系。

二、網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系法律屬性之考察分析

從網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)內(nèi)部來看，主播大致可以分為兩類，包括非簽約主播和簽約主播。非簽約主播是指在直播平臺上自主注冊直播賬號并按照自身意愿開展直播活動的主播；簽約主播是指與直播平臺簽訂合作協(xié)議，按照協(xié)議約定開展直播活動的主播。實踐中的法律糾紛通常發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)主播簽約的情況下，本文界分了網(wǎng)絡(luò)主播不同的簽約模式，以此作為后文討論網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系之基礎(chǔ)。

(一)網(wǎng)絡(luò)直播簽約用工的基本模式：明星簽約模式與培養(yǎng)簽約模式

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)并沒有統(tǒng)一的用工模式，不同簽約模式對網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間的關(guān)系有很大的影響。本文基于探討網(wǎng)絡(luò)主播用工關(guān)系法律屬性認定的需要，根據(jù)實踐中雙方協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)的基本內(nèi)容，特別是雙方協(xié)議的目的、主播自身資質(zhì)及其接受直播平臺管理程度的不同，將網(wǎng)絡(luò)直播簽約模式劃分為明星簽約模式和培養(yǎng)簽約模式兩種。

明星簽約模式是指直播平臺與具有一定知名度的網(wǎng)絡(luò)主播簽訂協(xié)議，由該主播在指定平臺開展直播活動。明星簽約模式最大的特點就是網(wǎng)絡(luò)主播自身已經(jīng)積累了直播經(jīng)驗，并在此過程中擁有了一定的粉絲群體。也就是說，網(wǎng)絡(luò)主播在入駐該直播平臺時自帶流量，不需要直播平臺另外花費資源和精力對其進行培訓。吸引明星網(wǎng)絡(luò)主播入駐平臺的一般是不菲的薪資報酬和平臺的用戶資源，而直播平臺看中的則是明星網(wǎng)絡(luò)主播的資質(zhì)和流量，雙方簽訂合作協(xié)議的目的更傾向于資源共享。

由于網(wǎng)絡(luò)直播以流量為核心，不管是直播觀眾打賞收益還是廣告收益，都是以流量為評判標準，因此直播平臺更青睞那些已經(jīng)具有一定知名度的主播。目前，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)仍然處于發(fā)展初期，優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)主播屬于稀缺資源，不同直播平臺也會展開人才爭奪大戰(zhàn)，通過薪資吸引優(yōu)質(zhì)網(wǎng)絡(luò)主播，因此大部分直播平臺會在簽訂協(xié)議時要求網(wǎng)絡(luò)主播在協(xié)議約定的期限內(nèi)只能在指定平臺開展直播，并通過約定超高的違約金限制網(wǎng)絡(luò)主播解約。

培養(yǎng)簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播可以稱為“培養(yǎng)式簽約主播”，是指簽約時能力不足、知名度低，需要平臺投入大量資源進行培訓，逐漸提高其知名度的網(wǎng)絡(luò)主播。培養(yǎng)式簽約主播需要參加指定的培訓，在直播平臺的指導下開展直播活動，而這種培訓使得直播平臺對網(wǎng)絡(luò)主播的管理程度大大加強。培養(yǎng)式簽約主播工作內(nèi)容以培訓課程為導向，需要接受培訓方的工作安排和管理。另外，培訓雖能提高主播的能力，但最終目的還是要吸引流量，為平臺帶來更多的收益。

很多新手網(wǎng)絡(luò)主播對直播行業(yè)現(xiàn)狀及發(fā)展前景缺乏了解，網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺信息不對稱，雙方地位懸殊，網(wǎng)絡(luò)主播處于較弱地位。而直播平臺為了實現(xiàn)培養(yǎng)目標及利潤最大化，會對培養(yǎng)式簽約主播進行多種限制。比如，由于知名度的形成有一個長期的過程，雙方直播協(xié)議會約定專屬性條款以防止主播去其他平臺工作，會約定較長工作期限并且設(shè)置超高的違約金以防止主播“跳槽”。這些條款使得培養(yǎng)式簽約主播不敢輕言解約，如果網(wǎng)絡(luò)主播在該平臺得不到發(fā)展又不能選擇其他平臺去工作，將會嚴重影響其擇業(yè)自由以及后續(xù)發(fā)展，甚至危及生存。

(二)不同簽約模式下網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的從屬性考察分析

網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系是否具有從屬性，要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)直播不同用工模式，根據(jù)雙方合作目的、所處地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系等進行考察分析。

1.網(wǎng)絡(luò)直播用工生產(chǎn)條件結(jié)構(gòu)比例

傳統(tǒng)勞動關(guān)系下，物質(zhì)生產(chǎn)資料相對勞動力占主導地位，這就是勞動者相對資本方處于弱勢地位的最深層次的原因，正是因為這一生產(chǎn)條件的結(jié)構(gòu)比例才造成了勞動關(guān)系的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。在信息時代這一大背景下，互聯(lián)網(wǎng)用工關(guān)系中占主導地位的資源并不是傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的物質(zhì)生產(chǎn)資料，而是信息等無形資源。一部手機或一臺電腦就可以滿足直播的需求，但直播效果卻并不取決于這些。在網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系中，直播平臺通常擁有一定的用戶資源、技術(shù)資源和信息資源。明星簽約主播在直播的過程中會生產(chǎn)并傳播具有吸引力的信息，以此獲得具有粘性的用戶資源，即使不依靠直播平臺，也擁有直播所需的關(guān)鍵資源；而培養(yǎng)簽約模式下，直播平臺生產(chǎn)資料相對勞動力仍然占主導地位，網(wǎng)絡(luò)主播能力不足，信息生產(chǎn)質(zhì)量低，對觀眾的吸引力小，因此對作為資本方的直播平臺資源依賴性較強。

2.網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系人格從屬性考察

從當前直播行業(yè)整體來看，明星簽約網(wǎng)絡(luò)主播仍然是少數(shù)，大部分網(wǎng)絡(luò)主播能力和經(jīng)驗不足，因此直播平臺會提供相應(yīng)途徑對網(wǎng)絡(luò)主播進行培訓，培訓費用由直播平臺承擔。這種培訓也使得直播平臺對網(wǎng)絡(luò)主播的管理性更強，網(wǎng)絡(luò)主播要接受培訓安排，按照指示開展直播并參與考核。另外，直播平臺這種培訓雖能促進網(wǎng)絡(luò)主播素養(yǎng)和能力的提高，但其最終目的是借助網(wǎng)絡(luò)主播能力的提高和人氣的增加，以獲取更多的流量和用戶資源。流量的積累意味著經(jīng)濟效益的增長，網(wǎng)絡(luò)主播發(fā)展向好時，直播平臺更希望培養(yǎng)簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播留在該平臺，因此對網(wǎng)絡(luò)主播的約束也更嚴格。

3.網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系經(jīng)濟從屬性考察

最直接的協(xié)調(diào)生產(chǎn)方式就是成果利用型，即利用國情數(shù)據(jù)成果來進行基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)的生產(chǎn)更新，或者反之。采用這種方式也可以在一定程度上提高工作效率，但從本質(zhì)上看還是分別進行生產(chǎn)，仍然存在許多重復性工作和數(shù)據(jù)冗余。本文中融合生產(chǎn)方法其核心是將國情數(shù)據(jù)與基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)進行整合，構(gòu)建兼顧兩者需求的生產(chǎn)數(shù)據(jù)庫，并圍繞生產(chǎn)數(shù)據(jù)庫進行更新生產(chǎn)，最終成果可從生產(chǎn)數(shù)據(jù)庫中抽取。其實現(xiàn)技術(shù)流程如圖1。

網(wǎng)絡(luò)主播的薪資構(gòu)成一般包括底薪和提成兩個部分。底薪又稱為每月固定薪資，但是也有少部分合作協(xié)議中不約定底薪；提成是按照網(wǎng)絡(luò)主播直播人氣或所獲打賞收入一定比例計算。明星簽約主播直播時獲得的人氣和打賞一般高于底薪，即使沒有底薪，也有可觀的收入；而培養(yǎng)簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播在直播初期人氣還沒有積累起來，獲得的打賞也非常少，如某案例中顯示，“網(wǎng)絡(luò)主播按照直播平臺的安排進行直播，其中6月份收入87元、7月份收入659元、8月份收入762元，主播兌換比例均為46%”(3)參見青橙美聯(lián)(大連)文化傳媒有限公司與李東蘋合同糾紛案，大連市西崗區(qū)人民法院(2020)遼0203民初2612號民事判決書。，很多主播只能以底薪作為收入來源。但是否約定底薪仍然由雙方約定，或者由網(wǎng)絡(luò)主播接受直播平臺的格式合同，因此他們較缺乏議價能力。

網(wǎng)絡(luò)主播是為直播平臺的業(yè)務(wù)進行勞動，而不是自己開展經(jīng)營活動。雖然網(wǎng)絡(luò)主播的部分收入來自于觀眾打賞，但這不意味著直播是網(wǎng)絡(luò)主播的獨立經(jīng)營活動，這種打賞收入只是觀眾對網(wǎng)絡(luò)主播工作成果認可的一種表現(xiàn)形式，最終能否成為網(wǎng)絡(luò)主播的收入仍然需要由直播平臺兌付。培養(yǎng)模式下的簽約主播主要依賴直播平臺的用戶資源、技術(shù)資源和信息資源，與直播平臺相比處于絕對的弱勢地位。[4]另外，即使約定了每月固定薪資，直播平臺依然會在網(wǎng)絡(luò)主播達不到直播要求時扣除部分薪資作為懲罰，這也導致網(wǎng)絡(luò)主播沒有最低工資保障。直播平臺不需要負擔網(wǎng)絡(luò)主播最低工資，用工壓力小，可以通過招聘大量網(wǎng)絡(luò)主播獲取平臺收入，但網(wǎng)絡(luò)直播平臺應(yīng)當承擔一定社會責任，維持與網(wǎng)絡(luò)主播之間關(guān)系的平衡，這樣才能促進網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展。

由以上網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的從屬性考察可知，明星簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺用工關(guān)系不具有從屬性，屬于平等的民事主體之間的勞務(wù)關(guān)系。而培養(yǎng)簽約模式網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺用工關(guān)系具有人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，但是由于其用工形式的靈活性、自主性，故而這一用工關(guān)系并不具有標準勞動關(guān)系的組織從屬性，那么這種用工關(guān)系屬于勞動關(guān)系還是民事關(guān)系？這需要結(jié)合非標準勞動關(guān)系理論進行進一步的分析。

(三)培養(yǎng)簽約模式網(wǎng)絡(luò)直播用工與非標準勞動關(guān)系

第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展催生了非標準勞動關(guān)系，漸漸地勞務(wù)也成為了一種商品，勞動關(guān)系隨之變得靈活多樣。面對靈活用工對傳統(tǒng)勞動關(guān)系法律規(guī)制模式的沖擊，許多國家都在積極探索解決方法，如意大利建立了準從屬性勞動制度，對“持續(xù)協(xié)同合作者”給予社會保障等方面的傾斜保護[5]；德國法中劃分出了“類雇員人”，依然受勞動法院管轄[6]。對我國而言，非標準勞動關(guān)系是在靈活就業(yè)與制度轉(zhuǎn)軌中產(chǎn)生出來的一種特殊類型的勞動關(guān)系?！胺菢藴蕜趧雨P(guān)系是指在勞動時間、勞動報酬、工作場所、保險福利等幾方面不同于傳統(tǒng)固定用工形式和就業(yè)形式的特殊類型的勞動關(guān)系?！盵7]一方面，用人單位為了節(jié)約用工成本，只與核心員工確立勞動關(guān)系，而對其他員工采取靈活用工方式，最大限度利用勞動力資源；另一方面，勞動者就業(yè)需求也呈現(xiàn)多樣化趨勢，非全日制就業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)遠程就業(yè)、兼職就業(yè)等情況越來越多，非標準勞動關(guān)系應(yīng)運而生。

當前網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域遇到的問題是，司法實踐中勞動關(guān)系從屬性認定較為嚴苛，即將勞動關(guān)系等同于標準勞動關(guān)系，并因此將不符合標準勞動關(guān)系構(gòu)成要件的網(wǎng)絡(luò)直播關(guān)系認定為平等主體之間的民事法律關(guān)系，從而難以充分保障網(wǎng)絡(luò)主播的勞動權(quán)益。非標準勞動關(guān)系理論的提出為解決這一問題提供了很好的思路。非標準勞動關(guān)系處在標準勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的中間地帶，其與標準勞動關(guān)系的區(qū)別在于外在組織形式上較為靈活，從組織形式上而言，勞務(wù)提供者具有一定的自主性，這與勞務(wù)關(guān)系非常相似?！皹藴蕜趧雨P(guān)系的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性主要通過組織從屬性體現(xiàn)?！薄胺菢藴蕜趧雨P(guān)系是人格從屬性、經(jīng)濟從屬性與組織從屬性相分離而產(chǎn)生的。”[8]可見，用工組織形式的不同系標準勞動關(guān)系與非標準勞動關(guān)系之區(qū)別，在非標準勞動關(guān)系下，其用工組織形式較為靈活，其組織上的從屬性不那么典型。但是，只有人格從屬性和經(jīng)濟從屬性才是勞動關(guān)系從屬性的根本特征，屬于實質(zhì)意義上的從屬性；而所謂組織從屬性只是標準勞動關(guān)系中從屬性的表現(xiàn)形式，不能反映勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。只有實質(zhì)意義上的從屬性才決定勞動者相對于資本方的弱勢地位，因此有必要給予其勞動法的傾斜保護。

由前述網(wǎng)絡(luò)直播用工靈活性特點以及培養(yǎng)式簽約模式下網(wǎng)絡(luò)直播用工的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性分析可知，培養(yǎng)式簽約模式下網(wǎng)絡(luò)直播用工具有實質(zhì)意義上的從屬性這一勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，雖然其不能認定為標準勞動關(guān)系，但是其構(gòu)成非標準勞動關(guān)系，仍然需要法律的傾斜保護。

三、網(wǎng)絡(luò)直播用工非標準勞動關(guān)系認定之策略

“我國勞動法存在一些功能缺陷，由于采取了單一調(diào)整模式，模板化了勞動關(guān)系，導致靈活就業(yè)下非標準勞動關(guān)系適用性不足?！盵9]網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的復雜性對司法實踐提出了更高的要求，網(wǎng)絡(luò)主播能否被認定為勞動者不能一概而論，需要探索靈活化的認定方式，從而在直播行業(yè)經(jīng)濟發(fā)展與主播權(quán)益保護之間尋求平衡。從合同目的及用工協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來看，明星簽約模式中的網(wǎng)絡(luò)主播基于資源共享、互利共贏的意圖與直播平臺簽訂合作協(xié)議，雙方建立的是平等的民事關(guān)系；培養(yǎng)簽約模式中的網(wǎng)絡(luò)主播受到直播平臺不同程度的管理，應(yīng)當綜合各種因素對是否構(gòu)成從屬性進行實質(zhì)性判定，在具體法律適用時可以將社會保護必要性作為考量因素，給予處在“灰色地帶”上的網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系以明確的定位。

(一)從屬性的實質(zhì)性考察

非標準勞動關(guān)系允許形式上自主性因素的存在，因此對從屬性的審查從形式上不宜過于嚴格?！皯?yīng)當以勞動者從事勞務(wù)并獲得報酬的相關(guān)事實為指導，而不考慮在各方當事人之間可能商定的任何契約性或者其他性質(zhì)的相反安排中的法律關(guān)系特點”。[10]前述網(wǎng)絡(luò)主播在人格上和經(jīng)濟上的從屬性是網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系從屬性因素的具體表現(xiàn)，司法實踐中可以結(jié)合以下因素進行審查。

網(wǎng)絡(luò)主播人格從屬性主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)主播對直播平臺業(yè)務(wù)上的依賴以及直播平臺對網(wǎng)絡(luò)主播的管理，審查要素包括：(1)網(wǎng)絡(luò)主播連續(xù)而非一次性在該平臺直播；(2)網(wǎng)絡(luò)主播開展直播需按要求進行培訓并接受考核評價，直播平臺有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)主播工作時間、工作地點和工作內(nèi)容進行指揮；(3)網(wǎng)絡(luò)主播受專屬條款的約束，合同約定期間內(nèi)不允許在其他平臺開展直播活動；(4)直播平臺根據(jù)直播情況對網(wǎng)絡(luò)主播進行獎懲。若具備上述因素可以認定為構(gòu)成人格從屬性，避免僅僅因為具體工作時間、工作地點及工作內(nèi)容上具有一定組織形式上的自主性而否定其實質(zhì)上的從屬性。

網(wǎng)絡(luò)主播經(jīng)濟從屬性主要體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)主播對直播平臺經(jīng)濟上的依賴，司法機關(guān)進行認定時應(yīng)著重考慮以下因素：(1)網(wǎng)絡(luò)主播收入中固定薪資所占比重大于打賞和廣告等分成收入；(2)網(wǎng)絡(luò)主播開展直播活動依賴直播平臺提供的用戶、信息和技術(shù)等資源；(3)網(wǎng)絡(luò)主播為全職獨家主播，于特定直播平臺獲取經(jīng)濟來源。在網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系中，網(wǎng)絡(luò)主播薪資構(gòu)成方式的靈活性導致形式上從屬性的弱化，根據(jù)上述因素對網(wǎng)絡(luò)主播及直播平臺的經(jīng)濟關(guān)系進行比較，可以對經(jīng)濟從屬性進行更深入的考察，進而判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系。

通過對從屬性的分析，網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系可以劃分為三種，即標準勞動關(guān)系、非標準勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。當網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系符合傳統(tǒng)的勞動關(guān)系的從屬性要求時，應(yīng)當將其認定為標準勞動關(guān)系，這種情況在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)比較少但仍然存在；若網(wǎng)絡(luò)主播開展直播活動雖然具有一定的自主性，但具備實質(zhì)上的從屬性，對直播平臺依賴性較強的，就可以將其認定為非標準勞動關(guān)系，根據(jù)具體的用工情況選擇相應(yīng)勞動法規(guī)范對其進行傾斜性保護，通常培養(yǎng)簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)直播用工屬于這種情況；當網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺具有相當?shù)淖h價能力，自主性占主導地位亦即不具有實質(zhì)上的從屬性，就應(yīng)當將其認定為勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)具體用工情況選擇相應(yīng)民事法律規(guī)范對其進行平等保護，通常明星簽約模式下的直播用工屬于這種情況。

(二)社會保護必要性作為補充考量因素

網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系中存在著眾多從屬性因素，需要根據(jù)案件情況綜合考慮是否構(gòu)成從屬性。同時，要從法益平衡的角度，全面衡量勞動關(guān)系認定給網(wǎng)絡(luò)主播及網(wǎng)絡(luò)直播平臺帶來的影響。如果不區(qū)分情況，盲目擴大勞動關(guān)系的認定范圍，將會導致直播平臺承擔過高的用工成本，負擔大大加重，從而不利于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)健康發(fā)展，因此最重要的是平衡網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間的法益，使得網(wǎng)絡(luò)主播權(quán)益獲得最大限度保護的同時對直播平臺的利益和行業(yè)發(fā)展利益予以關(guān)注。

本文認為可以將社會保護必要性作為認定網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系性質(zhì)的補充考量因素。勞動法屬于社會法領(lǐng)域，私法在某些領(lǐng)域不能實現(xiàn)實質(zhì)平等，從而產(chǎn)生了通過社會法進行矯正的必要，因此社會法領(lǐng)域更多表現(xiàn)為國家力量干預，通過強制性法律規(guī)范保護弱勢群體利益。[11]“勞動法體現(xiàn)了公法與私法融合的特點，勞動法中的強制性規(guī)范體現(xiàn)了公法中的國家干預性質(zhì)，其自治性規(guī)范則體現(xiàn)了私法的意思自治理念?！盵12]因此，社會保護必要性是勞動法存在的價值之所在，也正是基于此，社會保護必要性才可以作為網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系認定的補充考量因素。

研究網(wǎng)絡(luò)新型用工關(guān)系的學者往往從標準勞動關(guān)系和非標準勞動關(guān)系的角度入手，來論證擴大勞動關(guān)系認定范圍的必要性和合理性，并取得了一定的成效。但由于網(wǎng)絡(luò)新型用工關(guān)系本身千差萬別，勞動領(lǐng)域與民事領(lǐng)域的界限也并不明確，處在這一范圍內(nèi)的關(guān)系如何進行界定和保護也值得探討。將研究的關(guān)注點放在非標準勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的認定上，是研究網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的另一個視角。本文認為，在探討是否構(gòu)成非標準勞動關(guān)系的過程中，不僅要將其與勞動關(guān)系進行比較，也不能忽視其與勞務(wù)關(guān)系的比較。在非標準勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的選擇上，首先應(yīng)當考慮對其進行一般民法領(lǐng)域中的保護，若民法領(lǐng)域不能給予強有力的保護，民事主體的關(guān)系仍然不能實現(xiàn)實質(zhì)平等，此時可以考慮進行社會性保護。這樣的順位考慮將關(guān)注點放在非標準勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的認定上，使網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的認定更清晰。

明星簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播對工作時間、工作地點、工作內(nèi)容等享有較強的自主性，雖然也面臨著專屬條款的約束，但明星簽約主播在直播領(lǐng)域仍屬于稀缺資源，具有競爭關(guān)系的公司會給出更優(yōu)質(zhì)的條件吸引主播，違約金并不會對其造成絕對的限制，可見明星簽約主播的議價能力可以與直播平臺抗衡。在這種情況下，對明星簽約主播進行社會保護的必要性并不大，其與直播平臺之間的關(guān)系更接近民商事合作，目的是資源共享、互惠互利，認定為勞務(wù)關(guān)系比較恰當。培養(yǎng)簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播直播經(jīng)驗欠缺，培訓的過程中要接受較高程度的管理和監(jiān)督，在業(yè)務(wù)和經(jīng)濟上都對直播平臺有較強的依賴性，缺乏議價能力。法院不應(yīng)只關(guān)注協(xié)議的書面條款而忽略了勞務(wù)提供者與雇主之間議價能力的不平等。[13]此時，網(wǎng)絡(luò)主播明顯處于弱勢地位，需要一定程度的社會保護，因此將其認定為非標準勞動關(guān)系更合理。

(三)完善勞動法規(guī)范與民法規(guī)范之間的銜接

勞動法規(guī)范與民法規(guī)范的割裂是網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系難以尋找可適用法律規(guī)范的主要原因之一。很多學者提出借鑒國外立法經(jīng)驗以調(diào)整我國勞動立法體系，如設(shè)立第三類勞動者制度[14]。因為我國對勞動關(guān)系進行規(guī)制的法律規(guī)范包括《勞動法》《勞動合同法》等，若雙方未簽訂勞動合同，事實勞動關(guān)系的認定只能依靠《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》這一部門規(guī)范性文件，該文件2005年制定實施，效力層級較低且沒能將互聯(lián)網(wǎng)新型用工關(guān)系納入調(diào)整范圍，立法的滯后導致新型用工關(guān)系性質(zhì)認定較為困難。但本文認為法律修改必須立足我國實際，我國互聯(lián)網(wǎng)新型用工實踐中還存在很多問題沒有厘清，比如網(wǎng)約車、外賣配送、網(wǎng)絡(luò)直播等互聯(lián)網(wǎng)用工關(guān)系之間的差異及其對勞動關(guān)系認定的影響，若不對互聯(lián)網(wǎng)新型用工現(xiàn)狀進行充分的研究，就很難以法律調(diào)整不同的用工類型。因此，應(yīng)當先分析不同的用工關(guān)系在司法實踐中遇到的問題，從司法方面尋找銜接勞動法規(guī)范與民法規(guī)范的路徑，待到時機成熟時再進行立法修改。

首先，可以根據(jù)司法裁判實踐完善網(wǎng)絡(luò)直播勞動關(guān)系認定相關(guān)司法解釋。比如，司法解釋應(yīng)當對網(wǎng)絡(luò)直播合作協(xié)議條款設(shè)置進行規(guī)制，特別是專屬條款和超高違約金條款。網(wǎng)絡(luò)主播在職期間被禁止在其他直播平臺直播具有其合理性，培養(yǎng)簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播經(jīng)過培訓所吸引的流量離不開直播平臺的投入；明星簽約模式下的網(wǎng)路主播在具有平等議價能力的情況下，與直播平臺約定排他性直播，屬于意思自治的范疇，應(yīng)當遵守。但若在網(wǎng)絡(luò)主播離職后仍然不允許其在其他平臺直播的條款，類似于勞動合同中的競業(yè)限制條款，是否可以適用于其他合同仍需要進一步探討。另外，超高違約金是否酌減及酌減因素也應(yīng)當在司法解釋中明確，比如網(wǎng)絡(luò)主播的影響力及其直播所獲收益、直播平臺的損失、合同履行情況等。

其次，可以通過指導性案例、公報案例為司法裁判提供指引。目前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的公報案例只有一個，即2020年最高人民法院公報案例第10期“李林霞訴重慶漫咖文化傳播有限公司勞動合同糾紛案”。這一案件中的網(wǎng)絡(luò)主播與本文明星簽約模式下的網(wǎng)絡(luò)主播相似，合作公司對網(wǎng)絡(luò)主播進行包裝推薦，但并不對網(wǎng)絡(luò)主播進行嚴格的管理，網(wǎng)絡(luò)主播自行在第三方直播平臺進行注冊并開展直播活動，按比例獲取報酬。該案判決綜合協(xié)議內(nèi)容以及從屬性等因素，最終認定雙方并不構(gòu)成勞動關(guān)系，這將為今后的類似案件的處理提供指引。但，這一公報案例并不能涵蓋所有的網(wǎng)絡(luò)直播關(guān)系，仍需要針對不同的簽約模式發(fā)布不同的指導性案例或公報案例，促進其體系化，從而為網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的法律適用提供全面指引。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)主播是否能夠認定為勞動者并受到勞動法規(guī)范的保護是當前網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)面臨的主要問題，這也反映出當前我國勞動法律規(guī)范的不足，靈活用工已經(jīng)趨向于普遍化，若僵化地套用當前法律規(guī)范將不利于第三產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。靈活用工方式催生了非標準勞動關(guān)系理論，這為網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系認定提供了理論基礎(chǔ)，結(jié)合對明星簽約模式和培養(yǎng)簽約模式的比較，可以對網(wǎng)絡(luò)主播法律身份作更細致的認定。非標準勞動關(guān)系作為標準勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系間的銜接，彌補了法律適用的空缺，既不會過度加重直播平臺等主體的負擔，又能夠保護網(wǎng)絡(luò)主播基本的就業(yè)權(quán)益。當然靈活用工方式多種多樣，如何對非標準勞動關(guān)系予以統(tǒng)一規(guī)定及其在實踐中具體應(yīng)用，還需要結(jié)合其他類型靈活用工情況進行系統(tǒng)化研究。