美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用
——GATT第11條在新冠肺炎疫情全球大流行中面臨的挑戰(zhàn)

□ 賈海龍 秦澤琦

2020 年新冠肺炎疫情全球大流行，人類遭遇百年一遇的公共衛(wèi)生危機，隨之而來的經(jīng)濟危機也不亞于百年來的任何一次重大經(jīng)濟危機，并在全球范圍內造成了廣泛而深重的社會問題。為抗擊疫情，各國政府采取了非常手段。特別為了保障公共衛(wèi)生系統(tǒng)的運作，幾十個國家直接干預了用于新冠肺炎治療的醫(yī)療醫(yī)藥產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，嚴格限制或禁止出口呼吸機和口罩等醫(yī)療及護用品。然而，在高度全球化的今天，任何國家在這場全球流行的疫情中不可能獨善其身，其抗擊疫情急需的醫(yī)療醫(yī)藥產(chǎn)品也需要全球產(chǎn)業(yè)鏈來提供，而全球協(xié)作抗擊疫情，還需要具有拘束力的國際法來保障。

最相關的國際法規(guī)則無疑是世界貿易組織（WTO）規(guī)則，各國對醫(yī)療醫(yī)藥產(chǎn)品的大多數(shù)出口禁令顯然違反了《1994年關貿總協(xié)定》（GATT）第11條規(guī)定的普遍取消數(shù)量限制的規(guī)則。但一些國家在疫情急劇惡化的壓力下，實施的貿易干預措施非常極端，超出WTO 成員的預見和相關條約制定時的合意，這給GATT 第11 條的解釋與適用提出了難題[1—2]。如在 2020 年 3 月份疫情大暴發(fā)之后，美國政府動用《國防生產(chǎn)法》，不僅要求3M 公司不得出口本國產(chǎn)N95 呼吸器（口罩），還與其達成協(xié)議，要求3M公司自4月起的3個月內從其海外工廠（主要是3M 中國公司）向聯(lián)邦政府提供約1.665 億只N95 口罩。3M 公司的N95 口罩是世界各國競相購買的防護產(chǎn)品之一，美國政府此舉不僅限制了本國的出口，還事實上限制了中國（及其它有3M 工廠的國家）向其他國家出口N95 口罩，其《國防生產(chǎn)法》的效力擴展到領土之外。[3]前者對GATT 第11 條的違反顯而易見，但如果在GATT 第11 條下審查后者，卻沒那么容易。美國國內法域外適用并不少見，大部分都有域外適用的立法目的和相應規(guī)則，但美國《國防生產(chǎn)法》立法目的是加強國內軍需生產(chǎn)與供應，域外干預中國出口供應令人意外，而且其域外適用以不同尋常的方式實現(xiàn)[4]。GATT 第11 條的起草者對此毫無預期，審查美國《國防生產(chǎn)法》將在GATT 第11 條下引出一系列難解的新問題。這無疑將美國國內法域外適用給國際法帶來的挑戰(zhàn)引入一個新的領域，同時由于其問題的復雜性，也將該挑戰(zhàn)推向一個新的高度[5—6]。

GATT 第11 條對進出口數(shù)量限制的規(guī)制主要涉及其第一款，在該條款下，締約方承擔不得限制進出口的義務似乎僅涉及本國進出口，即不得采取對本國進出口進行禁止或數(shù)量限制的政府措施（Measures）。然而，美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用卻涉及到另一個國家——中國的出口，若審查其在GATT 第11 條下的違法性，則需討論以下新問題。第一，這使得GATT 第11條法律義務主體的認定變得復雜起來。美國是否需要為中國的出口承擔義務？中國政府在3M中國工廠的出口中起到了什么作用，是否也屬于義務主體？第二，美國《國防生產(chǎn)法》并非直接域外適用，3M 公司在中國的工廠是獨立于3M美國公司的法人，雖然受到3M 美國公司的控制，但并不直接受到美國聯(lián)邦政府與3M 公司協(xié)議的約束。因此，3M 中國公司的出口行為是否可以歸因于美國政府？美國政府是否要為《國防生產(chǎn)法》在域外的間接適用或事實上的適用承擔責任？第三，即便3M 中國公司的出口行為可以歸因于美國政府，但美國政府在援引《國防生產(chǎn)法》時表現(xiàn)出高度的靈活性，其措施表現(xiàn)為行政命令，或者政府采購協(xié)議，還有的表現(xiàn)為企業(yè)在政府鼓勵/威脅下的“自愿”行為。這些措施是否屬于GATT 第11 條下可追責的政府措施，存在疑問。第四，即使認定3M 中國公司是基于美國政府的措施而限制其從中國的出口，而且美國的政府措施受到GATT 第11 條的約束，那么該政府措施屬于什么類型呢？由于3M 公司承諾了從中國向美國出口的數(shù)額，因此似乎是配額，但配額一般是本國政府施加與本國出口之上，GATT 第11 條能認定這種“域外配額”嗎？第五，GATT為數(shù)量限制提供若干抗辯，但這些抗辯也都似乎假設只有基于保護出口國的一些正當利益，才允許出口限制。為了美國的利益，對中國出口進行限制，是否能夠援引這些抗辯，也存在疑問。這五個問題在很大程度上都是由于美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用引起的，不但WTO實踐還未處理過這些問題，這些問題在學術界也探討不多。下文將從條約解釋的角度對其逐一分析。對于這些全新的問題，得出明確的答案并不現(xiàn)實，但相關討論對于進一步回答這些問題具有重要價值。

一、GATT 第11 條下第三國政府成為義務主體

在GATT 第11 條下，對于一國出口，該國政府需要承擔不得限制的義務，這一點毋庸置疑，但第三國政府是否承擔相同的義務（及隨之而來的違法責任），這個問題之前并未出現(xiàn)過。帶著這個問題（包括接下來的問題），對GATT 第11條進行解釋，匯編在《維也納條約法公約》第31、32條中的國際公法解釋慣例可以提供方法上的指導[7—8]。由于缺乏相關的解釋材料，國際公法解釋慣例提供的方法不能一一用于分析第三國政府在GATT 第11 條下是否承擔相關義務，下文的分析僅包括文本解釋和目的解釋。下文還將對于WTO 下的相近問題進行分析，通過類比盡量回答第三國政府是否屬于GATT 第11 條下的義務主體。

對于美國是否承擔不得限制中國出口的義務，GATT 第11 條的文本不能提供明確的答案。該條規(guī)定“任何締約方不得……對向任何其他締約方領土出口或銷售供出口的產(chǎn)品設立或維持……禁止或限制……”條文僅明確提到產(chǎn)品是“向其他任何締約方領土出口”，至于產(chǎn)品原產(chǎn)地是哪里或者從哪個國家出口，沒有明確表述。如果寬泛理解，則美國不僅要承擔不限制本國出口的義務，同時美國也承擔不限制中國出口的義務。然而，當結合上下文把該條連起來理解，則“任何締約方不得……對向任何其他締約方領土出口……設立或維持……禁止或限制”暗含僅美國在向其他締約國出口時，承擔不得進行數(shù)量限制的義務。如同在銷售合同中，甲方承諾銷售的商品沒有權利瑕疵，一般可以理解為甲方對自己銷售的產(chǎn)品予以承諾，如果一定要寫上甲方承諾甲方銷售的商品沒有權利瑕疵，略顯畫蛇添足。

然而，如果美國政府的措施確實導致了中國N95 向其他國家出口受到數(shù)量限制，那么允許美國“逍遙法外”，不符合GATT 第11 條的立法目的。學界的通說主張，締約國在數(shù)量限制問題上存在合意，即與關稅相比，數(shù)量限制對于國際貿易和世界經(jīng)濟福利的影響更為負面，因而世界貿易體制在規(guī)則制定上對二者有所區(qū)別，即對關稅的容忍度高一些，而對數(shù)量限制容忍度低一些[9]（P387）。該立法目的在多個 GATT 時期和WTO 時期的案件中得到確認，并被專家組和上訴機構作為解釋GATT 第11 條重要問題的依據(jù)，其中專家組在WTO 時期的土耳其紡織品案的表述最為典型：“[GATT 第 11 條]對于數(shù)量限制的禁止反映了關稅手段是GATT 所允許的關境保護手段。數(shù)量限制對進口設置了絕對的限制，而關稅沒有這樣的效果。最惠國關稅允許效率最高的競爭者提供進口產(chǎn)品，但數(shù)量限制卻有惡劣的貿易扭曲效果，而且配額的分配問題很多，再者數(shù)量限制的實施多半不透明?！盵10]因此，可以推論締約國對數(shù)量限制的“厭惡”相當強烈，GATT 第11 條的立法目的傾向于加強對于出口限制的約束，因而泛化義務主體，符合立法目的。

但上述推論存在兩個缺陷，一是利用一般數(shù)量限制的立法目的來解釋關于出口限制說服力不強，二是沒有找到針對焦點問題的具體立法目的，因此該推論并不具有決定性的解釋效力。在GATT 總協(xié)定的多輪談判中，締約國關心的是進口數(shù)量限制，對出口數(shù)量限制關心較少，因而其對GATT 第11 條立法目的的表達多是針對進口限制。GATT 締約國在GATT 實施初期曾經(jīng)嘗試澄清GATT 中針對出口限制的規(guī)則，但并沒有涉及到締約國是否應對別國的出口承擔義務，僅從若干方面加強了對出口限制的紀律約束。這可以看作GATT 締約方的嗣后協(xié)定或實踐，勉強可以看做針對出口限制進行嚴格約束的立法目的。但除此之外，締約國在談判中很少涉及出口限制，基本沒有留下相關的立法材料，追尋立法者的原意無疑非常困難。在GATT的談判歷史中，僅在20 世紀70 年代的東京回合中，由于中東國家石油禁運的影響，締約國專門就出口數(shù)量限制問題進行了談判。然而，締約國并沒有達成任何共識，也沒有對GATT 第11 條進行任何修訂，只是同意將來對GATT 協(xié)定中涉及出口的條款進行審議。在后繼的GATT 談判中，締約國對出口數(shù)量限制很快失去了興趣，直到WTO 成立之后，部分締約國才又重新關心出口限制的問題[11—13]，但出口限制問題始終都不是多哈回合談判的議題。因此，從立法目的角度出發(fā)，依然很難回答美國在GATT 第11 條下是否負擔不限制中國出口的義務。

假如美國政府在GATT 第11 條下負有涉及中國出口的義務，那么由于中國政府也負有同樣的義務，在中國出口受到數(shù)量限制時，責任如何分配呢？顯然誰的措施導致了出口數(shù)量限制，誰在GATT 第11 條下承擔違法責任，這不僅是一般法律原則，也是對GATT 第11 條文本的正常理解。如果在美國政府與3M 公司的協(xié)議執(zhí)行中，中國政府沒有采取任何措施，則3M 中國公司僅向美國出口N95 口罩的行為與中國政府無關，至于導致中國N95 口罩向其他國家出口受到限制，與之有關系的僅是美國政府的措施，因而僅由美國承擔GATT第11條下的責任。

不過，根據(jù)3M 公司的公告，3M 公司從中國出口N95 口罩時，需要中國政府的批準。從2020 年4 月份開始，中國政府對于口罩出口采取的措施僅限于要求出口商提供“我國醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊證書，”并承諾“符合進口國的質量標準要求。”因為極少數(shù)出口商偽造證書和虛假承諾的問題曝光，中國海關自2020 年4 月中旬開始對包括N95 口罩在內的醫(yī)療物資實施出口檢驗。由此可見，3M 公司所需的中國政府批準屬于履行產(chǎn)品標準檢驗程序和海關程序，不符合標準的產(chǎn)品無法出口，同時相關程序會增加出口的金錢成本和時間成本，因而會導致出口受到事實上的禁止或限制。但中國的海關程序和質檢程序具有合法合理的目的，只要其具體執(zhí)行給相關出口增加的成本沒有超出必要與合理的界限，則不能認定對出口進行了限制[14]（P42）。

雖然中國不需和美國共同在GATT 第11 條下對3M 中國公司僅向美國出口承擔責任，但兩個WTO 成員的政府措施共同導致其中一個國家出口數(shù)量限制的情況在理論上是存在的。然而，GATT 第11 條認定兩個共同責任主體卻依然存在不確定性，該不確定性來自第三國政府成為出口國出口限制的義務主體是不確定的，GATT第11條對此無法做出明確的判斷。

二、第三方出口行為的可歸因性

3M 中國公司向美國出口N95 口罩，并非美國《國防生產(chǎn)法》直接域外適用的結果。根據(jù)3M中國公司官網(wǎng)的介紹，“3M 中國于 1984 年 11 月在中國注冊成立，是在深圳經(jīng)濟特區(qū)外成立的中國第一家外商獨資企業(yè)……”可見，3M中國公司在法律上獨立于3M 美國公司，作為獨資企業(yè)，雖然受到3M 美國公司的股權控制，但并不是與美國聯(lián)邦政府協(xié)議的當事方，該協(xié)議并不直接約束3M 中國公司。在WTO 規(guī)則中，只有政府措施是可訴的[15]，如果3M 中國公司的出口行為不能歸因于美國政府，而只能歸因于3M 美國公司，那么由于3M 美國公司是私人公司，即使人們認為美國《國防生產(chǎn)法》事實上在域外適用并導致對貿易的數(shù)量限制，那么在法律技術上也無法成功對其進行追責。這樣，一個顯然的問題是：3M 美國公司的存在是否可以在法律上阻斷美國政府措施與3M 中國公司出口行為的因果關系？3M公司中國工廠的出口行為受到其母公司的指示，但3M 公司的指示是否可以視為美國政府的措施？

在各種解釋方法中，目的解釋可以當做萬金油，主張GATT 第11 條的立法目的意在嚴格約束締約方的出口限制措施，因此可以放寬歸因判斷的標準，由于前文對于GATT 第11 條的立法目的有過詳細討論，在此不再贅述。由于GATT第11 條的文本沒有涉及第三方行為的歸因問題，常見的文義解釋方法很難回答這個問題。不過阿根廷皮革案的專家組認為，雖然GATT 第11 條的文本沒有涉及這個問題，但也沒有排除存在政府直接或間接通過私人來限制貿易的可能性[15]。根據(jù)這種文本解讀，3M 美國公司的行為可以被認為構成了事實上（defacto）的美國政府限制措施，即使3M 中國公司僅根據(jù)3M 美國公司的指示限制向美國之外的國家出口，其出口行為也可以歸因于美國政府措施。在日本膠片案中，專家組提出，只要政府對具體私人活動有足夠的參與，則有可能將某項私人行為視為政府措施[16]。但至于應該如何審查政府對于私人活動的參與，并沒有一個普遍的標準，而是要在個案中進行判斷。

GATT 第 11、12、13、14 及 18 條的共同注釋規(guī)定進出口限制可以通過國有貿易行為實施，也即國有貿易企業(yè)的行為如果導致進出口受到數(shù)量限制，相當于政府措施施加了GATT 第11 條下的數(shù)量限制。如果3M 美國公司被視為國有貿易企業(yè)，則其對3M 中國公司的行為的干預可以歸因于美國政府。GATT 第17 條對國有貿易企業(yè)規(guī)定了一個簡單的定義，即被政府賦予“壟斷或特別權利”的企業(yè)。顯然這個定義太模糊，WTO 貨物貿易委員后來提出了一個典型國家貿易企業(yè)清單，同時提出了判斷國家貿易企業(yè)的參考標準，其中包括與政府的組織關系（是否政府一部分、為政府所有等）、企業(yè)目的（是否為控制進出口或國內生產(chǎn)和銷售）、與政府的經(jīng)濟關系（是否接受政府撥款等）。3M美國公司與美國政府的關系顯然達不到這個判斷標準的要求，其企業(yè)目的也顯然不是為了控制進出口或國內生產(chǎn)和銷售，協(xié)助從中國進口N95 口罩只不過是其企業(yè)活動的一項臨時性的次要內容。

WTO 法在補貼與反補貼領域也處理過相似問題，提出過一般性的審查標準，可以類比借鑒，但相關標準比較高。根據(jù)補貼與反補貼協(xié)定第1.1(a)(1)條，補貼的主體是政府或公共機構。在韓國商用車案中，韓國進出口銀行向韓國企業(yè)提供的補貼，韓國進出口銀行不是韓國政府機構，但就其是否屬于公共機構，產(chǎn)生了爭議。韓國認為韓國進出口銀行是一個私人銀行，按照商業(yè)規(guī)律運營，但是專家組采納了歐盟的意見，提出是否被政府“控制”是一個實體是私人機構還是公共機構的標準，其中“所有”是“控制”的典型形式，但“所有”并不一定導致“控制”，并認為韓國進出口銀行被政府（或公共機構）“控制”，并因此屬于公共機構[16]。公共機構的認定標準在美國雙反案中有了變化，上訴機構不再根據(jù)控制關系來判斷一個實體是否公共機構，而是將其是否擁有、行使或被授予政府職能作為判斷標準[17]。在美國碳鋼案中，上訴機構對之前的兩個標準進行了綜合，提出被政府控制或所有是判斷一個實體是否公共機構的重要因素，但還要看該實體的具體行為是否在行使政府職能[18]。上述對公共機構認定標準的演化被認為是默許了WTO 成員將公共機構概念泛化，使得私人機構更容易被認定為公共機構[19]。然而，無論是類比適用控制標準，或者是適用職能標準，或者是混合適用兩個標準，3M美國公司都很難被視為公共機構。首先，作為私有公司，3M 美國公司與美國政府之間并沒有股權關系，3M美國公司對于其日常運營的控制權并未受到政府干預；其次，3M 公司也沒有擁有、行使或被授予政府的職能。

可見，當前對3M 中國公司的出口行為進行歸因，上述解釋途徑都還不堪用。雖然WTO 上訴機構曾經(jīng)表示，“可以歸因于WTO 成員的任何行為或不作為都是該成員采取的措施，可以就其提起爭端解決。”[20]但針對在次討論的具體問題，若要貫徹上訴機構的傾向，依賴GATT 第11、12、13、14 及 18 條的共同注釋以及補貼與反補貼的典型案例，美國政府輕松脫身，而依賴日本膠片案，卻又缺乏具體的審查標準，不過將來可以考慮在日本膠片案的基礎上提出細化標準，用來判斷私人主體的具體行為是否有政府實質性的參與。

三、政府限制出口措施的可追責范圍

政府作為WTO 下的義務主體，因其措施導致進出口商的貿易行為發(fā)展扭曲，所以其措施一般在WTO 下具有可追責性。但影響國際貿易的政府措施多種多樣，不同類型的政府措施對國際貿易的影響性質不同。因而在WTO 制度下，不同類型政府措施的可追責性是不同的。在GATT 第11 條下，即使美國政府的措施影響了3M 中國公司的出口，如果措施類型不屬于可追責范圍，也就無所謂違法。

在WTO 協(xié)定的文本和立法歷史中，并沒有對政府措施的可追責范圍進行界定或討論。在WTO司法實踐中，政府的具體行政與司法行為都是可追責的措施，但一般性立法是否屬于可追責的措施，答案卻比較復雜。一般而言，即使成員的國內法在理論上限制了國際貿易，違反了特定的WTO 規(guī)則，但如果該國內法不屬于自動執(zhí)行的法律，需要通過行政措施才能得到執(zhí)行，而且允許行政部門行使自由裁量權以決定在個案中是否執(zhí)行該國內法，則在該國內法被實際執(zhí)行之前，該國內法措施在WTO 下不可追責，不具有可訴性；而不需要行政部門執(zhí)行而自動強制適用的立法在WTO 下具有可追責性，或者需要行政部門執(zhí)行但行政部門沒有自由裁量權的立法也在WTO 下具有可追責性?？梢姡赪TO下，對于成員一般性立法進行兩分，進而將政府措施的可追責范圍限定于可自動執(zhí)行的法律或雖需行政部門執(zhí)行但行政部門沒有自由裁量權的法律。

美國《國防生產(chǎn)法》不能直接適用于3M 美國公司，其運行模式是授權總統(tǒng)通過協(xié)議或命令的方式來執(zhí)行。同時，美國總統(tǒng)在是否動用美國《國防生產(chǎn)法》時，具有自由裁量權，僅在其認為“必要”或“適當”才行使該法案授予的權力。因此，根據(jù)美國301 案的先例，美國《國防生產(chǎn)法》在GATT 第11 條下并不具有可追責性。然而，特朗普總統(tǒng)在2020 年4 月2 日根據(jù)美國《國防生產(chǎn)法》發(fā)布了總統(tǒng)令，指示國土安全部部長通過其下屬的聯(lián)邦應急管理署要求3M 公司或其子公司提供N95 口罩。最終，美國政府根據(jù)《國防生產(chǎn)法》與3M 美國公司簽訂了協(xié)議，導致3M 中國公司定向向美國出口N95 口罩，從而限制了對其它國家的出口。在認定3M 中國公司的出口行為可以歸因于美國政府措施的前提下，美國總統(tǒng)的總統(tǒng)令和國土安全部與3M公司簽署的協(xié)議屬于GATT 第11 條下可追責的具體行政行為。因此，即使美國《國防生產(chǎn)法》本身并不具有可追責性，但根據(jù)該法案做出的具體行政措施具有可追責性，也即對美國《國防生產(chǎn)法》進行域外適用的具體行政措施具有可追責性。如果美國《國防生產(chǎn)法》不能通過行政措施執(zhí)行，那么該法案也就失去了事實上效力。所以，主張美國國防安全法案不具有可追責性，僅具有法律技術上的意義，該法案域外適用的實際可追責性在GATT 第11 條下并無可爭議之處。

不過，美國政府在正式根據(jù)美國《國防生產(chǎn)法》授權采取行政措施之前，時任美國總統(tǒng)特朗普多次在白宮疫情簡報會和推特上表示，他希望和請求美國公司主動配合政府的需要，在政府不援用《國防生產(chǎn)法》的前提下擴大醫(yī)療物資的生產(chǎn)并向美國國內供貨，他也威脅如果美國公司不主動配合，他將不得不動用《國防生產(chǎn)法》。如果3M 公司在總統(tǒng)令發(fā)布前就主動將其中國工廠生產(chǎn)的N95 口罩全部出口至美國，那么美國政府是否實施了可追責的措施呢？這雖然是一個假設問題，但現(xiàn)實中確實有美國公司主動擴大抗擊疫情所需物資的生產(chǎn)與供應，因而該問題有一定的現(xiàn)實意義。

假如3M 公司在總統(tǒng)令發(fā)布前就決定將其中國工廠生產(chǎn)的N95 口罩全部出口至美國，似乎美國政府沒有采取任何正式行政措施，僅僅發(fā)出請求。但時任美國總統(tǒng)卻頻繁地在正式場合（白宮冠狀病毒工作組簡報會）和社交媒體上“威脅”美國企業(yè)，那么由“威脅”支持的請求算不算是WTO 下可追責的政府措施呢？2020年3 月18 日，時任美國總統(tǒng)特朗普簽署了一個沒有針對性的總統(tǒng)令，宣示其在《國防生產(chǎn)法》下的權力[21]。2020 年 4 月 10 日 ，美國應急管理署發(fā)布了《特定緊缺醫(yī)療資源優(yōu)先國內使用和分配》臨時最終規(guī)則（Temporary Final Rules）,雖然不涉及3M 公司從中國向美國供貨，但屬于限制出口的有拘束力的行政措施。這些措施可以看做是對美國企業(yè)更可信的威脅，而且該威脅似乎更像官方行為。如果3M 的決定是在此背景下做出的，那么總統(tǒng)以總統(tǒng)令形式發(fā)出的威脅是不是增加了總統(tǒng)請求在GATT 第11 條下可追責性呢？

GATT時期的日本半導體貿易案涉及到相似的問題，該案中專家組的立法目的分析和文義分析具有借鑒意義，可以幫助我們審查美國總統(tǒng)對于美國企業(yè)的威脅。該案涉及日本政府的一系列措施，其形式多為無拘束力的“指南（guidelines）”，其中針對日本低價向美國銷售半導體產(chǎn)品的企業(yè)，日本政府請求它們的價格不要低于特定價格，但該請求不具有法律拘束力，如果日本企業(yè)不予理會，日本政府能做的事情是重復發(fā)出該請求[22]。根據(jù)對GATT 第11 條文本的解讀，專家組認為，該條款用語整體上涵蓋范圍十分廣泛，客觀上體現(xiàn)了締約方約束所有禁止或限制進出口措施的立法目的[22]；同時，文本分析揭示了該條款涵蓋的政府行為沒有像某些WTO 條款那樣限定在“法律和行政管理措施”之內，而是使用了未加限定的“措施”一詞，說明應該對“政府措施”進行擴張解釋，因此專家組提出對政府措施的認定不用考慮其是否形式上具有法律拘束力[22]。專家組接著提出對于不具有拘束力的政府措施進行審查的標準，首先政府的行為是否為企業(yè)的行為提供了足夠的激勵和震懾（deterrence），其次企業(yè)的行為是否基于政府的激勵或震懾，最終專家組的判斷是日本的政商關系結構使得日本企業(yè)無法拒絕政府的請求，政府的態(tài)度是其出口定價的重要考慮因素，因而日本政府的請求屬于GATT 第11條下可追責的政府措施[22]。日本半導體貿易案專家組提出的兩步審查標準，針對GATT 第11 條下的不具有拘束力的政府行為，可以適用到對于美國政府在抗擊疫情中對企業(yè)發(fā)出的請求。特朗普總統(tǒng)發(fā)出的威脅對于企業(yè)無疑具有震懾，特別是考慮時任美國總統(tǒng)特朗普通過總統(tǒng)令宣示其在《國防生產(chǎn)法》下的權力，使其威脅更可信，企業(yè)為了避免政府的強制措施，理性的選擇必然是與政府配合。因此即使3M 公司在美國政府正式援用《國防生產(chǎn)法》之前就決定將其中國工廠生產(chǎn)的N95 口罩全部向美國出口，美國政府的請求行為及其背后的威脅在GATT第11條也具有可追責性。

GATT第11 條下，政府數(shù)量限制措施的可追責范圍比較廣泛。雖然美國《國防生產(chǎn)法》本身不在可追責范圍內，但在3M 中國公司的出口行為可以歸因于美國政府的前提下，美國政府將該法案間接適用于3M 中國公司的措施屬于可追責的范圍。即使美國政府沒有采取正式的行政措施，其不具有法律拘束力的請求也基本符合日本半導體貿易案的審查標準，因而也落在可追責范圍之內。由此可見，對于美國《國防生產(chǎn)法》的域外間接適用，GATT 第11 條判斷其是否落在可追責范圍，遇到的解釋困難相對較小。

四、可追責政府限制出口措施的類型

前文提到3M中國公司的出口行為可以被歸因于美國政府的措施，也分析了可追責政府措施的范圍，但對于可能屬于追責范圍的美國政府措施在GATT 第11 條下具體表現(xiàn)為什么類型，還需要進一步討論。當然在GATT 第11 條下，并不需要將美國政府的措施認定為一個有名措施，比如配額。GATT第11條有兜底規(guī)定，凡不屬于有名措施的政府措施都屬于“其它”措施。其它措施也需要在GATT 第11 條下接受審查，也屬于可追責的政府措施。不過，不同的措施由于其自身的特點，從而在違法性審查上有著不同的標準，而且不同的措施在主張例外抗辯時可以援引的抗辯理由也不同，因而有必要討論美國《國防生產(chǎn)法》域外適用到3M 中國公司身上是否屬于有名措施以及屬于何種有名措施。

首先，GATT 第11 條的文本將政府措施分為禁止措施和限制措施。GATT 第11 條的標題是數(shù)量限制的普遍取消，結合該標題，禁止和限制可以理解為對于進出口數(shù)量限制的效果，因而這兩種類型是從貿易效果角度劃分的。其中禁止指的是針對特定商品貿易（進出口）的禁令，而限制指的是針對特定商品貿易（進出口）產(chǎn)生了限制，但沒有達到禁止的程度[23]。美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用，導致3M 生產(chǎn)的N95 口罩優(yōu)先向美國出口或僅向美國出口，但并沒有禁止出口，即使從其他國家的角度而言，依然可以從中國進口N95 口罩，即使買不到3M 的N95 口罩，還可以買到其他廠家的N95 口罩或者KN95 口罩，因此美國的政府措施不屬于禁止措施。但由于其他國家可以購買的N95 口罩的數(shù)量在理論上減少了，因而美國政府的措施可以界定為出口限制措施。

其次，從措施表現(xiàn)形式上劃分，GATT 第11條文本僅規(guī)定了配額和許可證兩個有名類型，這兩個類型一般不屬于禁止措施，而屬于限制措施。顯然GATT 第11 條的文本對于政府措施類型的區(qū)分比較粗略，不過貨物貿易委員會在2012 年通過了數(shù)量限制通知程序的決定，其中列出了十種常見的數(shù)量禁止和限制類型，可以看做是WTO 成員的嗣后實踐，對于區(qū)分GATT 第11條中的措施類型提供了幫助。這些類型有些比較相近，在合并同類項之后包括禁止（禁止、有特定例外的禁止）、配額（全球配額、全球國別配額、雙邊配額）、非自動許可證、國營貿易、價格管制、自愿出口限制。該清單算是對于禁止和限制措施的細化，其中非以禁止命名的都屬于限制措施。在細化的限制措施類型中，除了配額和許可證，其他類型都是在WTO 的嗣后實踐中發(fā)展出來的。

配額是指對于產(chǎn)品的進出口施加數(shù)量或價值上的限額[24]，但配額的詳細定義沒有出現(xiàn)在案例中，配額的分配方式以及配額與許可證的關系在案例中都有討論，但配額基本被當做是一個不言而喻的概念，學術研究也基本沒有對配額的含義進行深入探討。美國《國防生產(chǎn)法》對3M 中國公司的適用，似乎也相當于對中國出口的N95 口罩施加了數(shù)量上的限額。3M 中國公司向美國出口的N95 口罩三個月的限額是1.65億只，然而，從美國政府與3M 公司的協(xié)議看，該數(shù)額并非是為了限制向美國出口，而似乎是3M中國公司的最大產(chǎn)能。配額一般指進出口的上限，根據(jù)此理解，美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用僅要求3M 中國公司應該向美國出口的數(shù)量，似乎并未為中國N95 口罩出口設定一個上限，因而不能看做是GATT 第11 條下的配額措施。然而，3M 中國公司在三個月內向美國出口1.65 億只N95 口罩，等于該期間中國向其它國家出口的N95 口罩減少了1.65 億只，假設該時期中國出口能力是X 只N95 口罩，則中國出口被限定為X 減去1.65 億只，這何嘗不是另外一種形式的上限，而且是人為的限額。

構成數(shù)量限制的許可證措施在案例中被限縮解釋為非自動許可證，即政府不是根據(jù)客觀標準發(fā)放許可證，而是通過自由裁量權來決定是否發(fā)放許可證[25]。此外，如果申請許可證的程序過于繁瑣耗時較長，即使政府在發(fā)放許可證的標準上沒有自由裁量權，相關許可證措施也被認為是非自動許可證措施。美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用并沒有為中國N95 口罩的出口設置任何許可證要求，但美國政府為了協(xié)作3M公司執(zhí)行協(xié)議卻對中國自己設置的許可證制度進行了干預。由于不合格防疫產(chǎn)品出口影響了中國的國際形象，中國政府加大了對出口防疫產(chǎn)品的質檢，不符合標準的產(chǎn)品不得出口，根據(jù)3M 公司的公報，在美國政府協(xié)助3M 公司取得或加快了中國的出口許可。但美國對中國防疫物資出口許可證發(fā)放的影響是正向的，而非進一步限制出口，因此很難主張美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用構成了許可證措施。當然由于美國政府的壓力，中國政府在出口許可方面給予3M公司特別優(yōu)待，會違反GATT第1條下的最惠國待遇原則，但如前文提到，這不是本文討論范圍。

在實踐中發(fā)展出來的各種有名措施中，只有國營貿易措施與此次美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用有些關系。國營貿易措施指的是國營貿易實體在進出口貿易中被賦予壟斷權或特殊待遇，由此對進出口產(chǎn)生的限制[24]?？梢詫?M 美國公司或3M 中國公司看成是受到政府控制的實體，中國政府給予其出口特權，則對其它國家從中國進口N95 口罩造成了限制。但3M 公司只是臨時性地獲得特權，和典型的國營貿易公司還有很大差別。同時，即使這種特權與國營貿易公司特權類似，但似乎并非由美國授予。

不論是GATT第11條文本中規(guī)定的類型，還是實踐中發(fā)展出來的類型，套在美國《國防生產(chǎn)法》此次的域外適用措施上都多多少少不太“合身”。不過如前所述，即使美國政府的措施不屬于這些有名類型，也并不能說明其不在GATT 第11 條的范圍之內，畢竟GATT 第11 條還規(guī)定了“其它措施”進行兜底。至于其它措施是否違法，重點不在于其在類型意義上的形式，而在于其理論上對貿易的限制效果。借用印度汽車案專家組對GATT第11條文義解釋和上下文解釋，只要WTO 成員的措施導致了某種情形，而該種情形可能導致進出口更麻煩，則就可以認為存在對貿易的限制[26]。

五、出口限制抗辯的適用

即使美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用構成了GATT 第11 條下的數(shù)量限制，但也不一定具有WTO下的最終違法性，還需判斷其是否可以援引WTO下的抗辯理由。對于數(shù)量限制，適用的抗辯包括針對數(shù)量限制措施的例外抗辯，還包括WTO下的一般性抗辯理由。針對數(shù)量限制措施的例外抗辯包括規(guī)定GATT 第11 條第2 款中的三個具體例外抗辯理由：（a）由于食品或其它重要物資嚴重短缺而實施的臨時出口限制；（b）為執(zhí)行產(chǎn)品標準而實施的進出口限制；（c）為了執(zhí)行政府農(nóng)業(yè)政策而實施的進口限制。針對數(shù)量限制措施的例外抗辯還包括GATT 第12 條和第18 條下為國際收支平衡允許WTO 成員維持進口配額。而一般性例外抗辯包括GATT 第20 條提供的10 項一般例外和GATT 第21 條所提供的安全例外。刨除僅適用于進口數(shù)量限制的例外抗辯和事實上無法適用于美國《國防生產(chǎn)法》此次域外適用的例外抗辯，美國可以援引的例外抗辯包括GATT第11條第2款下的防疫物資嚴重短缺抗辯、一般例外中的人類生命健康例外和防疫物資短缺例外。GATT 第20 條一般例外下的物資短缺例外與GATT第11條第2款下的物資短缺例外有所重疊，但審查標準有所不同。GATT 第11 條第2 款下的物資短缺要達到嚴重的程度，GATT 第20 條下的物資短缺例外沒有這個條件，但要求要為其他國家留下公平的供應份額。

但是，美國《國防生產(chǎn)法》間接適用于3M 中國公司，如果援引上述例外抗辯，存在著一些意想不到的障礙，其中最嚴重的問題是可能會顛覆這些例外抗辯的正當性基礎。WTO 在特定情況下允許成員違反WTO 規(guī)則，其正當性在于成員國內的某些重要的非貿易利益有時會與自由貿易沖突，必須允許成員進行保護[27]。例外抗辯的正當性首先基于對非貿易利益的承認，其次還基于地域限制。在GATT時期和WTO剛剛成立時，例外抗辯的地域性限制是得到通說認可的[28]（P624）。但 1998 年的美國海蝦案似乎是創(chuàng)造了一個例外，上訴機構在該案中沒有明確反對WTO成員為保護境外的非貿易利益而限制貿易，不過該案也沒有明確承認可以這樣做[29]（P358）。

因此，如果美國違法了WTO 規(guī)則，不能為了境外利益援引例外抗辯，但在一定條件下可以為了本國國內利益這樣做。然而，當美國主張為了本國國內利益而限制中國的出口時，會導致非?；恼Q的結果。例如，在GATT第20條一般例外中，美國似乎可以援引人類（及動植物）生命健康例外抗辯以及物資短缺抗辯，這樣美國可以為了本國人類生命健康或本國物資短缺而限制中國的出口，這樣的邏輯無疑更符合例外抗辯正當性基礎的地域限制，但卻無比荒誕。一國為了本國的重大利益而限制它國的出口，這不像一個法律制度應該允許的正當行為，而更像損人利己的強盜行為。這就產(chǎn)生了一個悖論，例外抗辯的正當性一定程度建立在地域限制的基礎之上，但限制了非貿易利益的地域，卻依然導致了不正當?shù)慕Y果。

為了與損人利己的強盜邏輯劃清界限，美國可以辯稱為了中國的利益而限制中國的出口，但這卻需要顛覆例外抗辯正當性的地域限制。此外，美國也無法履行相應的證明責任。例如，GATT 第11 條第2 款下物資短缺例外明確規(guī)定，只有“當食品或對出口國非常重要的其它物資出現(xiàn)嚴重短缺”時，“出口禁止或限制措施才可以臨時適用”。如果美國辯稱為了中國的利益而限制中國的出口，需證明N95 口罩在2020 年4-6 月份在中國屬于重要物資，而且嚴重短缺。這并不容易證明，不用援引官方數(shù)據(jù)，僅在邏輯上就能發(fā)現(xiàn)矛盾，即如果中國允許3M中國公司在特定時期向美國大量出口N95 口罩，說明N95 口罩在該時期對于中國而言不那么重要，也沒有那么緊缺。此外，即使N95 口罩在中國屬于重要又緊缺的物資，但美國基于中國的物資緊缺而限制中國向其它國家出口，或協(xié)助中國限制向其它國家出口，這種“無私”的動機也很難讓人相信?？傮w而言，上述例外抗辯的設計，本來是方便出口國保護本國物資供應，現(xiàn)在要論證第三國（美國）為了出口國（中國）的物資供應而限制出口國的出口，當然很難說得通。

六、結語

美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用，無疑給GATT 第11 條帶來了新的挑戰(zhàn)。第三國的措施事實上限制另一國的進出口，這是GATT 第11條及相關的例外抗辯在制定時沒有考慮過的，并由此引發(fā)了一系列新問題?；卮疬@些問題，條約文本的文義解釋顯然幫助不大，只能結合文義、WTO 的嗣后協(xié)議或實踐、相關約文的立法目的，以及通過相似案例的類比來進行分析。然而，多角度的分析依然不能幫助我們獲得明確的答案，反而告訴我們由于國際法原則和WTO 法原則與WTO 具體規(guī)范的疏離，僅在規(guī)范技術層面探索，答案具有很大的不確定性[30]。但這并非是說本文的技術性分析沒有價值，相反，通過分析，我們揭示了回答這些問題的法律技術困難所在，揭示了由于美國《國防生產(chǎn)法》的域外適用，GATT 第11條及其例外抗辯面臨著什么樣的規(guī)范解釋挑戰(zhàn)，這對于我們進一步?jīng)Q定如何應對該挑戰(zhàn)無疑是重要的一步。

本文揭示的GATT 第11 條所面臨的挑戰(zhàn)無疑是百年未遇的全球性新冠肺炎疫情大流行造成的，世界各國猝不及防陷入了巨大的公共衛(wèi)生危機、經(jīng)濟危機和社會危機，雖然G20 峰會強調維護自由貿易才有助于各國戰(zhàn)勝此次疫情，但一些國家卻慌不擇路，采取了各種極端措施來保障本國醫(yī)療資源的供應。因而，本文并非證明了GATT 第11 條已經(jīng)落后于時代，而只是揭示了美國“搶”口罩的手段太極端。若要響應G20 共同聲明的號召，無疑要堅持WTO自由貿易的原則，約束對于醫(yī)療產(chǎn)品的貿易限制，而非要求GATT 第11 條“適應”如今的亂象，對一些國家的違法行為做出讓步。畢竟以鄰為壑的抗疫戰(zhàn)略不僅會在不發(fā)達國家造成人道主義災難，也不利于包括發(fā)達國家在內的所有國家最終擺脫危機。