美國外資安全審查的政治化趨勢及我國的法律應(yīng)對

王保民 袁 博

在商業(yè)活動全球化時代，企業(yè)跨國投資與并購成了商業(yè)活動的常態(tài)。為了實現(xiàn)維護(hù)國家安全與保持投資開放之間的平衡，許多國家建立了外資安全審查制度。美國是世界上最早建立這一制度的國家。一直以來，美國對其外資安全審查制度的改革廣受爭議。自2010年以來，美國外資安全審查體現(xiàn)出明顯的政治化特征和針對中國的外資歧視。因此，有必要深入研究美國外資安全審查制度的政治化趨勢，為我國對美投資政策的調(diào)整提供理論支持。

一、美國外資安全審查制度的改革歷程

美國最初于20世紀(jì)50年代建立外資安全審查制度。當(dāng)時美國政府主要依據(jù)《國防生產(chǎn)法》和《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》對外國投資進(jìn)行審查。當(dāng)時的法律賦予美國總統(tǒng)和外國投資委員會(簡稱CFIUS)的審查權(quán)力十分有限?？偨y(tǒng)可以采取行動防止外資控制美國的經(jīng)濟部門，但沒有追蹤審查或禁止外國投資交易的權(quán)力。CFIUS主要審查外國投資是否會威脅到美國的國防安全。但在隨后的改革中，美國出臺的一系列法律使總統(tǒng)和CFIUS的權(quán)力不斷擴大，外資安全審查中對“國家安全”的認(rèn)定也不再是傳統(tǒng)意義上的國防安全，而是包含了政治戰(zhàn)略、技術(shù)優(yōu)勢等多方面的考量因素。如表1所示，美國外資安全審查制度的改革歷程可以劃分為三個階段。

二、美國外資安全審查的政治化特征

縱觀美國外資安全審查制度的改革歷程，其改革固然反映了美國維護(hù)國家安全的目的，但也體現(xiàn)出美國將外資安全審查制度作為一種維護(hù)其經(jīng)濟霸主地位和產(chǎn)業(yè)發(fā)展優(yōu)勢的工具。在幾經(jīng)改革之后，美國外資安全審查的規(guī)則性和程序性不斷弱化，外資安全審查政治化漸成常態(tài)。以下分別從美國外資安全審查制度的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查權(quán)限以及審查程序方面入手，總結(jié)了美國外資安全審查制度政治化的特征。

(一)審查標(biāo)準(zhǔn)模糊，差別審查成為常態(tài)

判定一項交易是否影響國家安全是外資安全審查的關(guān)鍵，但美國的外資安全審查立法并未對“國家安全”做出定義或說明，外資安全審查標(biāo)準(zhǔn)寬泛而模糊。一方面，從CFIUS的管轄交易范圍來看，CFIUS可以進(jìn)行國家安全審查的交易范圍非常廣泛。FINSA法案規(guī)定，CFIUS的管轄交易范圍涵蓋任何外國人所為或參與的，可能造成外國人控制在美跨州經(jīng)營的合并、收購或接管的交易。FIRRMA法案在FINSA法案所規(guī)定的管轄交易范圍的基礎(chǔ)上，又增加了應(yīng)由CFIUS審查的4種類型的投資交易①應(yīng)由CFIUS審查的4種類型的投資交易，包括:(1)外國人在美國境內(nèi)的航空站、港口、軍用設(shè)施等敏感政府設(shè)施附近購買、租借或特許經(jīng)營房地產(chǎn)；(2)外國人對擁有、運營關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或收集美國公民個人敏感信息的企業(yè)所進(jìn)行的任何投資；(3)因外國投資人治理權(quán)變化，致使外國人控制美國企業(yè)或投資涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、敏感個人信息的企業(yè)；(4)任何意圖規(guī)避CFIUS審查的其他交易、轉(zhuǎn)讓、協(xié)議或安排。此外，F(xiàn)IRRMA法案的配套實施細(xì)則《外國人士在美國的特定房地產(chǎn)交易相關(guān)規(guī)定》詳細(xì)規(guī)定了外國人投資房地產(chǎn)交易的管轄范圍。凡是落入其管轄范圍內(nèi)的房地產(chǎn)買賣、租賃、出讓等行為，都要接受CFIUS的審查。。新增的管轄交易中，第(4)項所規(guī)定的“規(guī)避性交易”是一條兜底條款，留給了CFIUS極大的自由裁量空間。另一方面，從是否影響國家安全的法定考量因素來看，美國法律多使用一些抽象性的詞匯和概念來設(shè)定國家安全考量因素，且這些考量因素已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了WTO規(guī)則體系中對“國家安全”的審查要求。FINSA法案規(guī)定了CFIUS判斷一項交易是否影響國家安全的法定考量因素。這些考量因素除了直接關(guān)系到美國國防生產(chǎn)與銷售的因素外，還包括:該交易影響到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)對國防要求的滿足能力；該交易對美國的技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位有潛在威脅；該交易影響美國的能源、關(guān)鍵資源與材料等方面的需求。FIRRMA法案則又將“特別關(guān)注國家”設(shè)定為國家安全考量因素。在具體案件中如何界定和解釋這些考量因素，則完全取決于CFIUS和總統(tǒng)的意志。

寬泛而模糊的審查標(biāo)準(zhǔn)極大增加了CFIUS審查的主觀性。這使得美國政府可以在立法的掩蓋下對不同國家的外資進(jìn)入予以差別對待。在對中國投資的審查中，這種差別對待的現(xiàn)象十分明顯。分析美國財政部公布的CFIUS審查報告，可以發(fā)現(xiàn)從2010年到2017年這一期間，CFIUS針對中國企業(yè)啟動的國家安全審查案件的數(shù)量逐年增加。如表2所示，CFIUS審查中國企業(yè)的案件數(shù)量在2012年以后即明顯多于很多傳統(tǒng)的對美投資國家。體現(xiàn)CFIUS差別審查的典型案例是奧巴馬禁止三一重工關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司(Ralls)收購俄勒岡州的風(fēng)力發(fā)電場項目。CFIUS對其審查的主要理由是羅爾斯公司收購的四家風(fēng)力發(fā)電廠靠近該地區(qū)的海軍設(shè)施。然而，這一地區(qū)存在的其他外國風(fēng)電場則沒有被要求接受審查。美國學(xué)者曾針對該案評論道:“似乎沒有什么能阻止(美國)政府強迫中國公民放棄他們在風(fēng)力發(fā)電廠的利益”(Isaac Lederman，2020)。

表2 不同國家的CFIUS審查案數(shù)量統(tǒng)計單位:例

(二)審查權(quán)限擴大，審查權(quán)力幾乎集于總統(tǒng)一身

FIRRMA法案使CFIUS審查權(quán)力空前擴大。首先，CFIUS擁有了自行中止或禁止管轄交易的權(quán)力。以往CFIUS擁有對相關(guān)投資進(jìn)行重啟審查的權(quán)力，但只有總統(tǒng)才能做出中止或禁止交易的決定。如今，中止或禁止決定一般由CFIUS做出。在特別情況下，如總統(tǒng)主動干預(yù)CFIUS的審查或CFIUS判定最終決定需交由總統(tǒng)決定時，則由總統(tǒng)做出決定。其次，CFIUS對投資者的管控能力得到進(jìn)一步提升。這主要體現(xiàn)在強制申報程序的設(shè)立。按照2007年FINSA法案的規(guī)定，申報審查的方式有兩種:一是交易方主動向CFIUS提交書面申報；二是CFIUS通報交易方，要求交易方進(jìn)行申報。FIRRMA法案則規(guī)定了某些類型的交易需進(jìn)行強制申報，且強制申報的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在申報中提供三類信息:(1)交易的基礎(chǔ)信息，如交易結(jié)構(gòu)、融資來源等；(2)標(biāo)的公司在美業(yè)務(wù)，如公司的業(yè)務(wù)活動報告、公司生產(chǎn)的關(guān)鍵技術(shù)等；(3)參與交易的外國人的信息，包括外國人的父母、外國政府在該外國公司中的持股情況等。未按照要求申報的，則要承擔(dān)民事責(zé)任的罰款，罰款的最高金額可高達(dá)交易的全部金額。

從表面上看，上述規(guī)定擴大的只是CFIUS的權(quán)力，但實質(zhì)上也是總統(tǒng)權(quán)力的擴大。首先，CFIUS作為一個跨部門的行政組織只對總統(tǒng)負(fù)責(zé)。CFIUS作為一個跨部門的委員會，在美國的行政體制內(nèi)，除總統(tǒng)外，不存在任何可以管理或約束CFIUS的機構(gòu)。美國總統(tǒng)本身可以主動要求CFIUS對外資開展國家安全審查，隨時了解CFIUS的審查進(jìn)度；也可以根據(jù)CFIUS的報告自主決定中止或禁止相關(guān)交易。其次，CFIUS組成成員的人事調(diào)配權(quán)掌握在總統(tǒng)手中。CFIUS的組成成員，如美國的財政部部長、商務(wù)部部長等部門首長均屬于總統(tǒng)的內(nèi)閣成員。內(nèi)閣成員由總統(tǒng)任命，往往來自總統(tǒng)在政治、經(jīng)貿(mào)等問題領(lǐng)域觀念、態(tài)度一致的黨派或派別。CFIUS的組成決定了對外國投資的派別意見可以直接嵌入行政權(quán)力的行使當(dāng)中。因此，總統(tǒng)可以放心地將外資安全審查權(quán)力下放給CFIUS。這樣既有利于維護(hù)和實現(xiàn)其派別利益，同時也能減少國會對總統(tǒng)直接行使外資審查權(quán)力的質(zhì)疑。最后，審查標(biāo)準(zhǔn)以及重要法律概念界定上的模糊性使得總統(tǒng)和CFIUS行使自由裁量權(quán)的空間越來越大，也為國會的監(jiān)督帶來了難題。CFIUS與總統(tǒng)的外資安全審查決定本身不受司法機關(guān)的約束。一直以來，國會是監(jiān)督CFIUS與總統(tǒng)外資安全審查決定的主要權(quán)威。然而，在經(jīng)過一系列改革后，國會對CFIUS與總統(tǒng)的制約不斷減弱。因此，行政機關(guān)(CFIUS)審查權(quán)限的擴大，同時也是總統(tǒng)權(quán)力的擴大。當(dāng)美國法律賦予CFIUS越來越大的審查權(quán)限時，實質(zhì)上也使權(quán)力集中于總統(tǒng)一身。

(三)程序規(guī)制減弱，審查過程任意性的問題突出

在外資審查中，嚴(yán)格的法律程序是促進(jìn)審查客觀、公平的重要保障。然而，美國外資安全審查制度的改革弱化了CFIUS啟動審查或調(diào)查的時效性，減少了CFIUS所受到的程序限制。盡管FIRRMA法案規(guī)定了CFIUS的審查需遵守固定的審查時限，但并不意味著CFIUS擁有的實際審查或調(diào)查期限僅有法律文本所提到的45日至120日。首先，CFIUS可以在任何時間啟動對其管轄交易的審查。啟動審查的理由多種多樣，如美國商務(wù)部或證券交易委員會等部門的文件或新聞稿提到某項投資存在國家安全風(fēng)險，或某個議員提出某項投資存在威脅國家安全的可能，這些都可以成為CFIUS啟動安全審查的理由。其次，即便某項交易已經(jīng)完成，但如果沒得到CFIUS做出“不存在國家安全風(fēng)險”的審查決定，CFIUS仍然可以隨時對該項交易進(jìn)行審查。對于自愿提交申報的交易，如果交易方在撤回申報后又重新提交申報，則審查期限重新起算。因此，美國學(xué)者亦承認(rèn):“CFIUS的審查從來沒有法定時效。委員會可以在管轄交易完成之前進(jìn)行調(diào)查，可以在管轄交易待定時進(jìn)行調(diào)查，也可以在管轄交易結(jié)束后跟蹤調(diào)查?！?Jayden R.Barrington，2019)

CFIUS安全審查程序性的弱化導(dǎo)致了CFIUS審查過程任意性的問題十分明顯。CFIUS幾乎可以在任何情況下開展對相關(guān)交易的調(diào)查。在審查實踐中，CFIUS往往不需要尋找法律依據(jù)，僅憑借一定的交易事實就會得出外國投資是否威脅國家安全的結(jié)論。對美投資的當(dāng)事人因此始終處于對CFIUS的憂懼中。投資實踐中，交易方只有選擇自愿申請CFIUS的審查，并最終得到“不存在國家安全風(fēng)險”的決定，才能獲得合法的“安全港”，也才能要求CFIUS遵守禁止反言的原則。在特朗普禁止博通公司(Broadcom)收購高通公司(Qualcomm)案中，CFIUS在給博通的信中并未說明其對該交易啟動國家安全調(diào)查的法律理由，而是主要闡述了兩點政治性理由:一是博通收購高通后，會減少在5G技術(shù)研發(fā)方面的投入，不利于今后美國5G技術(shù)的發(fā)展；二是博通與中國的華為技術(shù)公司(Huawei Technologies)的交易關(guān)系存在威脅國家安全的風(fēng)險①在表述國家安全調(diào)查理由的措辭上，CFIUS并沒有明確提及華為公司，而是指出“博通與第三方外國實體的關(guān)系存在一定的(國家安全的)風(fēng)險”。但美國的新聞媒體以及學(xué)術(shù)界的諸多學(xué)者(如Jayden R.Barrington、Isaac Lederman等)均指出，CFIUS所提及的“第三方外國實體”其實就是指中國的華為技術(shù)公司。因此，盡管特朗普禁止“雙通收購案”沒有提及中國企業(yè)，但也被業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為是一項間接針對中國企業(yè)的政治行為。。在審查程序上，按照法律規(guī)定，CFIUS應(yīng)先進(jìn)行初步審查，之后依據(jù)法定的國家安全考量因素做出是否有必要進(jìn)行國家安全調(diào)查的決定，再進(jìn)行國家安全調(diào)查。而在該案中，CFIUS在沒有做初步審查的情況下，直接啟動了對博通的國家安全調(diào)查。CFIUS的調(diào)查活動始終沒有受到任何程序限制。近期發(fā)生的直接針對中國的典型案例是CFIUS啟動對抖音短視頻國際版Tik-Tok的審查。風(fēng)靡全美的TikTok打破了美國本土社交應(yīng)用軟件公司長期壟斷美國市場的局面。2019年，幾位國會議員質(zhì)疑TikTok侵犯公民隱私并威脅到美國國家安全，呼吁CFIUS對TikTok進(jìn)行國家安全審查。CFIUS于是在2019年11月以兩年前TikTok母公司北京字節(jié)跳動公司曾收購美國社交媒體應(yīng)用平臺Musical.ly作為審查事由，啟動對TikTok的審查。但從啟動審查至今，CFIUS未能指出其認(rèn)為TikTok威脅到美國國家安全的事實與證據(jù)，而CFIUS對TikTok進(jìn)行國家安全審查的進(jìn)度也不得而知。

三、美國外資安全審查政治化對中國的影響

美國外資安全審查的政治化嚴(yán)重?fù)p害了中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系，主要在以下三個方面對中國造成不利影響:

(一)加劇中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系脫鉤的風(fēng)險

特朗普政府的外資安全審查制度改革明顯體現(xiàn)出為中國“量身定做”的特征，導(dǎo)致中國對美直接投資銳減。有數(shù)據(jù)顯示，僅從2017年1月到2018年6月，中國對美直接投資與以往投資數(shù)量相比下降了90%以上(Thilo Hanemann，2018)。現(xiàn)階段，中美經(jīng)貿(mào)面臨著自中美建交以來從未有過的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。在近期的總統(tǒng)大選中，特朗普及其支持者們更是將“中美脫鉤”作為煽動選民民族主義情緒的競選口號，無視中美數(shù)十年來在經(jīng)貿(mào)合作中形成的技術(shù)互補與產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢互補，刻意為中美企業(yè)合作制造障礙，勢必增加中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系脫鉤的現(xiàn)實可能。

(二)加大中國高新技術(shù)企業(yè)“走出去”的難度

美國外資安全審查制度的政治化使中國企業(yè)赴美投資面臨的交易風(fēng)險和法律風(fēng)險不斷加大。由于過高的外資安全審查門檻，許多中資企業(yè)面對美國投資市場只能望而卻步，尤其是人工智能技術(shù)開發(fā)、5G通信等高新技術(shù)企業(yè)。由于美國將外資安全審查擴大到關(guān)鍵技術(shù)行業(yè)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)或敏感個人信息的非控股交易，且對于是否涉及關(guān)鍵技術(shù)等問題擁有極大的自由裁量空間，高新技術(shù)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新極易落入CFIUS強制審查的要求范圍內(nèi)。失去美國這一重要市場，會加大中國的高新技術(shù)企業(yè)的資金鏈、產(chǎn)業(yè)鏈斷裂的風(fēng)險，極大地增加了中國企業(yè)“走出去”的難度。

(三)促使西方國家針對中國的外資歧視長期持續(xù)存在

美國在收緊外資安全審查的同時，也力圖利用其國際影響力造成和強化西方國家限制中國投資的連鎖反應(yīng)。FIRRMA法案提出了由CIUFS發(fā)起建立一個與同盟國家及合作伙伴監(jiān)管機構(gòu)共享國家安全分析和外資安全審查信息的機制，并借此協(xié)調(diào)相關(guān)國家針對中國投資的審查政策。信息共享的同盟國家包括“五眼情報聯(lián)盟”成員國以及日本、德國等對中國經(jīng)濟發(fā)展的目的抱懷疑態(tài)度的國家。美國顯然想借助這一機制要求相關(guān)國家共同對中國投資加以限制。與此同時，新冠肺炎疫情給諸多西方國家的經(jīng)濟發(fā)展造成嚴(yán)重沖擊，相關(guān)國家更擔(dān)心中國企業(yè)影響力上升會危及其“戰(zhàn)略安全”，紛紛加大對中國企業(yè)的投資限制。美國外資安全審查政治化的示范效應(yīng)很可能促使西方國家對中國的外資歧視長期持續(xù)存在。

四、對美國外資安全審查政治化的評價與應(yīng)對

在外資安全審查制度的研究中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“國家安全”這一概念本身存在一定的政治性，但承認(rèn)制度的政治性并不意味著要弱化制度運行的規(guī)則性與程序性。美國的問題即在于刻意強調(diào)外資安全審查政治性的一面，而輕視外資安全審查的應(yīng)有的開放性、程序性和可預(yù)見性。在客觀評價美國外資安全審查的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)以法律化的方式應(yīng)對美國外資安全審查政治化對我國造成的不利影響。

(一)對美國外資安全審查政治化的評價

短期 來 看，政治化的外資安全審查制度可以使美國達(dá)到遏制發(fā)展中國家工業(yè)和技術(shù)企業(yè)的發(fā)展勢頭的目的。但從長遠(yuǎn)來看，這并不能阻礙中國等發(fā)展中國家的技術(shù)企業(yè)進(jìn)行自主創(chuàng)新的步伐，反而會損害美國的經(jīng)濟發(fā)展和政治權(quán)威。

1.外資安全審查的政治化趨勢不利于美國的經(jīng)濟發(fā)展

長期以來，美國經(jīng)濟的發(fā)展在很大程度上歸功于美國對外國直接投資的廣泛接受。美國官方最新的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2017年，有大約740萬美國人為外資企業(yè)工作。外國直接投資占美國私營企業(yè)資本支出總額的16.4%(TradePost USA，2019)。面對近年來美國經(jīng)濟下行趨勢明顯、宏觀經(jīng)濟環(huán)境極度惡化的壓力，美國政府本應(yīng)該充分發(fā)揮其吸引外資的優(yōu)勢以促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展，但特朗普上臺后，以貿(mào)易保護(hù)主義為導(dǎo)向打壓和限制中資企業(yè)在美發(fā)展。而中國對美投資的銳減，也會導(dǎo)致其他國家對美投資的總體減少。隨著新冠肺炎疫情席卷美國，在因疫情防控不力而導(dǎo)致經(jīng)濟形勢雪上加霜、民怨沸騰之際，特朗普政府仍然通過對中資企業(yè)污名化使美國和中國之間的權(quán)力斗爭成為新聞頭條(Andrew Thompson，2019)，以此來為自身施政不當(dāng)尋找借口，轉(zhuǎn)移國內(nèi)民眾的注意力。這些舉措在緩解美國經(jīng)濟環(huán)境惡化方面沒有任何實質(zhì)作用，且會進(jìn)一步促使中美關(guān)系趨于惡化。

2.政治化的外資安全審查制度使CFIUS的合法性備受質(zhì)疑

美國外資安全審查制度的改革，極大地便利了總統(tǒng)行使外資安全審查的權(quán)力和對外政策的落實，卻損害了這一制度的法理正當(dāng)性。總統(tǒng)及其內(nèi)閣成員控制的CFIUS，在對待外資問題上體現(xiàn)的是一種派別意見，本質(zhì)上不能代表美國對待外資的總體態(tài)度?？偨y(tǒng)及其內(nèi)閣成員在不受任何約束的情況下利用CFIUS將中國描繪成以外國投資作為唯一手段來確保對美軍事優(yōu)勢的做法，讓人們有充分的理由將CFIUS視為美國政府的政治工具(Andrew Thompson，2019)。此外，也有不少人擔(dān)心，在對待外資的態(tài)度上，CFIUS被用來推行以國籍和種族為判斷標(biāo)準(zhǔn)的差別對待會導(dǎo)致外資審查中的種族歧視(Tricia Reville，2020)。CFIUS法理正當(dāng)性的弱化也會使美國國民進(jìn)一步懷疑政府的施政理念和方式，削弱美國政府的政治權(quán)威。

(二)我國對美國外資安全審查政治化的應(yīng)對策略

黨的十九大報告指出要推動形成全面開放新格局，“要以‘一帶一路’建設(shè)為重點，堅持引進(jìn)來和走出去并重”。使中國企業(yè)更好地“走出去”，是我國的既定國策，也是“一帶一路”建設(shè)的重要內(nèi)容。面對美國外資安全審查制度改革的政治化傾向，我國仍需堅定支持我國企業(yè)對美投資，開拓海外市場。美國外資安全審查制度的改革趨勢說明，美國的政治力量對外資安全審查的影響日益增強。在此情況下，要應(yīng)對美國外資歧視、降低交易風(fēng)險，僅靠企業(yè)自身的力量是不夠的。我國必須從國家層面加強對我國企業(yè)赴美投資、收購的支持。同時，企業(yè)自身也要拋棄“赴美收購不需要與CFIUS溝通也能成功”的天真設(shè)想，應(yīng)將如何通過外資安全審查納入交易規(guī)劃中。以下分別從國家層面和企業(yè)層面提出了我國的應(yīng)對策略。

1.國家層面:加強中美全面經(jīng)濟對話，推動外資安全審查國家立法

首先，通過中美全面經(jīng)濟對話機制加強雙邊交流，努力消除雙方在投資領(lǐng)域的誤解和分歧。未來，提升中美雙方之間的互信度將是促進(jìn)我國企業(yè)在美投資的關(guān)鍵。我國可以呼吁與美國建立中美投資合作服務(wù)機制，由中美兩國的商務(wù)部等高級別部門牽頭設(shè)立。我國參與中美投資合作的相關(guān)部門應(yīng)發(fā)揮兩方面的功能:一是協(xié)同美方設(shè)定合作議題，定期接觸和交流，努力尋求兩國在對外投資領(lǐng)域的共同利益，將投資共識轉(zhuǎn)化為具有約束力的合作協(xié)議；二是及時掌握和分析美國外資安全審查規(guī)則方面的變化，整理和分析赴美投資案例，為赴美投資者提供宏觀指導(dǎo)。

其次，努力重啟中美雙邊投資協(xié)定談判，為維護(hù)投資者利益提供國際法依據(jù)。受美國總統(tǒng)大選、新冠肺炎疫情等因素的影響，目前中美關(guān)系表現(xiàn)出一定的不穩(wěn)定性。中美BIT談判自特朗普上任以來被擱置至今，增加了中美雙邊投資的不確定因素。但由于在長期的經(jīng)濟合作中，中美利益已經(jīng)深度交融，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系無法強行脫鉤?；诰S護(hù)美國投資者的利益以及掌握構(gòu)建國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則主導(dǎo)權(quán)的需要，美國仍然有可能同意與中國開展BIT談判。我國應(yīng)繼續(xù)努力爭取在適當(dāng)時機重啟BIT談判，爭取在BIT框架下緩解美國外資審查制度針對中國企業(yè)的限制，敦促美方強化外資安全審查的程序性，提升審查過程的透明度，以達(dá)到在國際法層面為雙邊投資關(guān)系的良性發(fā)展開拓新的渠道。

最后，完善我國的外資安全審查立法，有效因應(yīng)國際經(jīng)貿(mào)體系轉(zhuǎn)型的新形勢。美國外資安全審查的政治化，本質(zhì)上是對當(dāng)今全球資本格局變化與國際經(jīng)貿(mào)體系轉(zhuǎn)型的一種回應(yīng)。自2000年以來，以“金磚五國”為代表的新興發(fā)展中國家經(jīng)濟力量快速崛起，引發(fā)了全球資本格局的大調(diào)整和國際經(jīng)濟力量布局的深度轉(zhuǎn)變。歐美國家主導(dǎo)下的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系無法適應(yīng)時代的需要，美國以一種趨于自我封閉的制度改革來回應(yīng)這一變化，以維護(hù)其既往的主導(dǎo)地位。當(dāng)前，我國的外資安全審查制度的建立仍處于起步階段，缺乏專門規(guī)范外資安全審查的國家法。我國應(yīng)抓住國際經(jīng)貿(mào)體系轉(zhuǎn)型的重要機遇，以國家立法的形式制定一部外資安全審查法，以維護(hù)國家安全和擴大對外開放并重為立法指導(dǎo)理念，以大力吸引“一帶一路”沿線國的投資為實踐導(dǎo)向，倡導(dǎo)建立一套更為公平、合理的外資安全審查制度，從而進(jìn)一步提升我國的對外開放水平，強化我國在外資安全審查領(lǐng)域的法治話語權(quán)。

2.企業(yè)層面:充分掌握CFIUS的審查規(guī)則，制定合理的收購策略

首先，我國企業(yè)在交易進(jìn)行前就應(yīng)將如何通過CFIUS的審查納入交易規(guī)劃中。出海企業(yè)要加強與CFIUS及其相關(guān)組成部門的非正式溝通與接觸，了解外資審查最新動態(tài)，避免在敏感行業(yè)進(jìn)行集中性的投資。出海企業(yè)在投資交易談判初期就應(yīng)當(dāng)與投資目標(biāo)就CFIUS的審查過程進(jìn)行充分溝通和提前預(yù)判，及早確定補救措施和后備方案。此外，為了減少CFIUS的國別顧慮，出海企業(yè)也可以尋求與美國企業(yè)或第三方國家企業(yè)組成財團，制定審慎、一致的收購策略，從而實現(xiàn)赴美收購。

其次，在交易過程中應(yīng)利用“安全港”條款和緩解協(xié)議條款掌握與CFIUS溝通的主動權(quán)。當(dāng)前，“安全港”條款旨在促使交易方主動向CFIUS進(jìn)行安全審查申報，但美國法律并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人在何種情況下可以通知CFIUS。中國企業(yè)在交易伊始，可以把握合適的時機，主動接觸CFIUS并展開磋商，加強對決策者的游說，提升在美信任度。在與CFIUS的溝通中，中國企業(yè)可以針對CFIUS的顧慮簽訂緩解協(xié)議，有針對性地調(diào)整投資方案，以此盡可能打消CFIUS的疑慮，提高外資安全審查的通過率。

最后，在締約過程中充分利用不可抗力(force majeure)條款降低因外資安全審查造成的損失?？鐕虅?wù)交易中，許多商務(wù)合約都有不可抗力條款，多用在免除因為不可抗力因素所導(dǎo)致不能履約的責(zé)任。除了戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等常見的不可抗力事由外，許多商務(wù)合約也會將政府行為(government action)列入不可抗力事由。我國企業(yè)在締約時不妨考慮將受到禁止出口管制、CFIUS審查變動等事由作為合約中不可抗力的事由，或另行約定此類法律變更所造成雙方風(fēng)險的損害分擔(dān)，以降低因為美國外資安全審查導(dǎo)致無法履約所衍生的被求償?shù)娘L(fēng)險。