違法性認識與故意認識因素的判斷同一性論證

劉方可

(湘潭大學 法學院,湖南 湘潭 410005)

我國刑法第14條規(guī)定：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種危害結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。依據該規(guī)定，刑法理論一般認為犯罪故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。[1]犯罪故意的認定包含認識因素(認識論)與意志因素(意欲論)。認識因素是進行意志因素判斷的前提，只有認識因素(“明知”)無意志因素(希望或者放任)無法確定行為人主觀罪過。因此，“明知”作為故意的認識因素，其地位十分重要。在我國刑法中，不僅總則犯罪故意的規(guī)定中使用“明知”這個詞匯，分則規(guī)定中多處也使用“明知”這個詞語，總則“明知”與分則“明知”是否是含義相同的“明知”？是否都需要考慮違法性認識？要討論“明知”，這些問題都是不可回避的。從本質上講，“明知”是行為人主觀面的東西，是一種觀念形態(tài)，是對自己行為及行為結果等的“大腦預演”。刑法理論界普遍承認，對行為人主觀心理態(tài)度的探尋只能依靠客觀外化的東西，行為人的行為、行為結果、行為對象、因果過程、行為狀態(tài)等不僅僅是“明知”的內容，而且也是“明知”的判斷材料。但是，“明知”的判斷材料或者說“明知”的內容是否包含違法性認識呢？換句話說，違法性認識的有無是否影響“明知”的認定？認識因素中既包括對犯罪構成事實的認識，還是也包括規(guī)范性評價性的認識？違法性認識的“違法性”含義是什么？上述疑問，理論界存在較大爭議。本文試圖梳理總則“明知”與分則“明知”關系以及“明知”與違法性認識之間的關系，并提出自己的拙見。

一、刑罰法規(guī)中的明知

明知根據不同的標準可以劃分為不同的種類。具體而言可以劃分為總則明知與分則明知；描述的構成要件要素的明知和對規(guī)范的構成要件要素的明知；對危險的明知和對實害的明知；認定的明知與推定的明知等。[2]其中，總則明知與分則明知比較有代表意義，學界討論也比較激烈。“明知”在刑法規(guī)范中的體現無非就是總則和分則，因此，研究總則明知與分則明知具有理論意義，也具有實踐意義。

(一)理論爭議

總則明知與分則明知是什么關系？對此學界存有不同觀點。早期通說不區(qū)分總則“明知”與分則“明知”，并且認為“明知”即是故意。[3]這種學說在解釋刑法第138條規(guī)定時遇到困難。教育設施重大安全事故罪是指若校舍或者教育教學設施有危險，直接責任人員不采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的。一般認為，本罪屬于過失犯罪，可是按照“明知”即故意的說法，法條中有行為主體“明知”的規(guī)定，那么是不是意味著本罪是故意犯罪？這種觀點無法自圓其說。

現在的通說是形式區(qū)分說。其基本觀點認為總則“明知”和分則“明知”在形式上有所不同。分則關于“明知”的規(guī)定屬于注意規(guī)定，即提醒司法工作人員注意的規(guī)定。即使沒有分則“明知”的規(guī)定，也應該根據總則關于故意的規(guī)定，確定必須“明知”的事實。[4]分則“明知”是對總則“明知”的重申，兩者并無實質差異。批評者認為，對兩種“明知”作這種純粹形式上的區(qū)分，其意義相當有限。更為重要的是，在“明知”的罪過形式問題上 ，形式區(qū)分說繼承了早期通說的觀點，認為“明知”即是故意，因而它同樣面臨著《刑法》第138條所帶來的解釋論的難題。[5]

最近出現的實質區(qū)分說認為總則“明知”和分則“明知”存在實質性的差別 ，總則“明知”系指故意而分則“明知”未必是故意。最早對兩者作出實質區(qū)分的學者是我國臺灣地區(qū)的鄭健才，其提出總則“明知”是基本主觀要件、第二次明知，分則“明知”則是特定主觀要件、第一次明知，有第一次明知不一定有第二次明知。[6]陳興良教授在實質區(qū)分說上走得更遠，其將分則中的“明知”理解為主觀違法要素，總則中的“明知”理解為責任要素。[7]該觀點可以有效解決刑法第138條的問題。

(二)形式區(qū)分說

筆者認為，應當堅持形式區(qū)分說，兩者之間是普通與特別、整體與部分的關系。理由如下：

第一，總則和分則的“明知”的內容應保持一致，兩者都是對相關事實的認識，總則“明知”是對全部構成要件客觀事實的認識，分則“明知”是對部分客觀事實的認識?？倓t的“明知”要求行為人必須認識到刑法分則規(guī)定的某種犯罪的全部客觀事實，而刑法分則“明知”對特定事實(特定的物、人、行為和狀態(tài))的認識都是總則“明知”對具體犯罪客觀事實認識的一部分。換言之，總則“明知”和分則“明知”的內容并不是不相同，而是一種整體與部分的包含關系。以刑法第 144 條為例：“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的……”在本罪中，行為的對象——有毒、有害的非食品原料(生產時)和摻有有毒、有害的非食品原料的食品(銷售時)是特定的，它們都屬于構成要件的事實，行為人對此必須有所認識，司法人員也必須查明行為人對此是否明知。

第二，總則和分則“明知”的含義應該保持一致。兩個明知的字面涵義都是“明明知道”的意思。(1)根據《現代漢語詞典》(修訂第 3版增補本.北京：商務印書館，2002年版)，明知就是明明知道，明白知道的意思，它是一種認識的前提。沒有理由認為總則明知與分則明知分別有不同的含義，兩者的區(qū)別只是認識內容的多少問題。比如，刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行為人明知是犯罪所得及其產生的收益。這里明知的內容也只不過是對構成要件客觀方面的犯罪行為對象——犯罪所得及其產生的收益。也就是說構成本罪，行為人主觀上必須明明知道掩飾、隱瞞的對象性質，否則不構成該罪。同理，刑法第138條的明知只是說明行為人認識到犯罪構成要件客觀方面的前提條件是校舍或者教育教學設施有危險，與總則明知的要求一致，這并不能說明本罪就是故意犯罪，因為故意的認定還需意志因素，從本罪法條來看，行為人對危險是明知，但是行為心態(tài)并不是希望事故發(fā)生或者放任事故發(fā)生。

第三，實質區(qū)分說主張兩者存在實質的區(qū)別，并提出諸多區(qū)分點。(2)詳細的區(qū)分可以參見周光權：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第200頁。參見張少林、劉源：《刑法中的‘明知 ’‘應知’與‘懷疑’探析》，載《政治與法律》2009年第3期。參見劉憲權：《中國刑法學講演錄》，人民出版社2012年版，第250頁。[8]考察這些區(qū)分點無非就是認識對象上的不同。筆者認為，無論采用哪種觀點的學者都不會否認總則具有概括指導作用，而分則負責將構成要件明確化。既然如此，分則明知的認識對象必然是具體的，而且是對客觀構成要件要素的認識。實質區(qū)分說本質上與形式區(qū)分說沒有區(qū)別。另外，陳興良教授提出的將分則“明知”認定為主觀違法要素而將總則“明知”認定為有責性要素觀點，在我國不一定具有完全的理論基礎。該觀點的理論基礎是三階層犯罪構成體系與行為無價值。行為無價值更傾向于承認主觀的違法要素(主觀構成要件要素)，可是，行為無價值與結果無價值都有很大的影響力，在這種學術背景下，該觀點成立空間就受到很大限制。

總之，總則明知與分則明知含義一致，且兩者認識內容都是限定在客觀構成要件要素上。鑒于兩者只具有形式上的區(qū)別，下文沒有特殊說明，明知都是指總則明知。從刑法總則及刑法分則規(guī)定來看，刑法分則明知一般不涉及違法性認識問題，即使在例如非法狩獵罪、非法捕撈水產品罪等行政犯中也是如此，這一點下文予以討論。

二、違法性認識對象的分析

違法性認識的具體內容或曰對象應當如何界定？違法性認識需要認識什么？在中外刑法理論上存在不同看法，大體有以下幾種觀點。[9]

第一種觀點認為，違法性認識就是對于行為違反道德、倫理規(guī)范即前法律規(guī)范的認識，即對行為反社會、具有道德危害性，與作為法規(guī)范的基礎的國家、社會的倫理規(guī)范悖反的認識。筆者認為這種違反前法律規(guī)范的認識，實際上最終導向的是注重道德倫理評價，有可能最終取代證據證明，使得違法與否的認定最終被某種無法言說的危害性所主導，這是十分危險的，需要警惕。

第二種觀點認為，違法性認識就是對于行為違反法律規(guī)定的法律禁止性認識，也即實施相關行為在法律上是不被允許的認識。這里的法律不限于刑法，還包括民法、行政法、經濟法等前置法。這是從整體法秩序、法體系、法規(guī)范的角度得出的認識，故而也被稱為“違反整體法規(guī)說”[10]。這種觀點其實是違法一元論，沒有區(qū)分刑事違法與民事違法、行政違法，它們之間本質的區(qū)別予以抹殺，會導致行為人所承擔的刑事責任范圍擴大，刑事處罰范圍不當地擴張。

第三種觀點認為，違法性認識就是對刑法的禁止規(guī)范或者評價規(guī)范違反的認識，但不包括刑罰可罰性、法定刑的認識。[11]

第四種觀點認為，違法性認識就是對于行為違反刑法規(guī)定，并且是到達刑罰可罰性程度的認識，即可罰性刑法違反的認識。[12]

第三和第四兩種觀點都是主張違法相對論與違法多元論立場，注重刑事違法與民事違法、行政違法區(qū)別。具備民事違法、行政違法的行為不一定在刑法上構成犯罪，構成犯罪的行為肯定具有民事違法性或者行政違法性。

違法性有形式違法性和實質違法性之分。形式違法性與我國刑法理論中的刑事違法性含義相同，是對具體刑法規(guī)范的違反;實質違法性分為法益侵害說和規(guī)范違反說，指行為違法實質上是行為對法律所保護的利益的侵害(危險)或是對社會基本倫理秩序的違反，是一個需做出價值判斷的概念，與我國刑法理論中的社會危害性概念相近?？v觀上述幾種觀點，筆者認為，上述第一種觀點實際上是將行為人違法性認識的對象認定為實質違法性，并不可取。第二種觀點雖然力圖維護法秩序的統(tǒng)一，但是矯枉過正，對行為人認識要求過于苛刻，試想有幾人能夠對民事、行政法規(guī)內容做到充分了解與認識。

相比較而言，第三種觀點具有可取性。第四種觀點與第三種觀點之間無實質差異，只是認識程度不同，前者只要求對客觀構成要件要素有認識，后者還要求對可罰的違法性有認識。例如，就盜竊罪而言，前者要求行為人認識到自己盜竊行為、他人財物、他人財物被轉移占有，后者還需要行為人認識到財物的價值較大。但是，財物價值多少是需要司法鑒定予以認定的，屬于事后查明事實，行為人行為時是不可能對財物價值具有認識的。根據“行為與責任同在原理”，不能將可罰違法性看做認識內容。綜上，筆者認為，違法性認識的對象是形式違法性與刑事違法性認識，而不是實質違法性與一般違法性的認識，即行為人對于行為違反刑法禁止性、評價性規(guī)定的認識，但并不是要求行為人對行為具體違反刑法哪一個條文、要受到什么刑罰處罰等存在認識，而是對該行為本身以及現實或者可能造成的危害結果或曰法益侵害結果、危險等為刑法所禁止和給予否定的違法評價的認識。

三、明知與違法性認識關系辯證

(一)故意說與責任說

對于要求行為人具備刑事違法性認識是否合適、妥當，我國刑法理論上存在一些爭議。主要是肯定說與否定說?？隙ㄕf實際上是堅持違法性認識必要說。否定說實際上堅持違法性認識不要說。在德日等大陸法系國家，違法性認識必要說與不要說之間也一直存有辯論。但就目前而言，違法性認識必要說在德、日刑法理論上已經基本取得了共識，并居于主流觀點和通說地位。針對違法性認識是否屬于故意內容可以區(qū)分為故意說與責任說。具體又有不同主張。

1.嚴格故意說認為違法性認識要素是故意的組成部分和必備要件，不具有違法性認識或者存在違法性認識錯誤將阻卻故意的成立。[13]2.限制故意說認為違法性認識要素是故意的組成部分，故意犯的成立需要行為人具備違法性認識可能性即可。3.嚴格責任說主張違法性認識是不同于故意、過失等責任要素的獨立的責任要素，實際上即是共通存在于故意犯罪和過失犯罪中的責任要素，認為違法性阻卻事由的認識錯誤屬于違法性錯誤。[14]4.限制責任說主張違法性阻礙事由的認識錯誤屬于事實錯誤。[15]

筆者認為，目前我國刑法只規(guī)定了故意與過失兩種主觀罪過，在刑事責任方面并沒有違法性認識存在空間，將違法性認識作為獨立于故意與過失之外的責任要素需要構建大陸法系的三階層體系，可是三階層與四要件的爭論依然激烈，難分伯仲。并且將違法性認識作為故意以外的責任要素會人為地割裂對于故意的整體性理解和評價，故而，違法性認識應當放置在故意中進行討論，其應屬于明知的認識內容和組成部分。只是，筆者并不認為所有類型的違法性都需要認識，應當區(qū)分形式違法性與實質違法性，形式違法性屬于明知內容，實質違法性不屬于認識范圍。

(二)明知與形式違法性認識

明知的認識內容應當限定在客觀構成要件要素上，對構成要件符合性之形式違法性判斷過程，是明知判斷過程。行為人主觀上是否有明知，伴隨第一階層的判斷結束而結束。行為是否具有法益侵害性等實質違法性認識屬于價值判斷，是第二階層解決的問題，不屬于明知的認識內容。也就是說，明知的認識內容只包括形式違法性，不包含實質違法性。

第一，要求行為人對自己行為的實質違法性具有認識不合理。因為，要進行實質違法性判斷，首先判斷資料必須齊備。可是，站在行為人行為時的立場，事后查明的行為時間、地點屬性，行為危害后果，行為對象等客觀事實，局限于行為人行為時的空間、事態(tài)發(fā)展的時間等，行為人不一定都能認識，并不是所有的客觀構成要件要素都能認識。行為人無法對自己行為的社會評價、社會危害性、法益侵害性作出完整評價。以行為人行為時所能認識到的客觀情況為依據，判斷行為人主觀罪過是故意還是過失。這樣，即使發(fā)生認識錯誤，我們也可以從當時的情況出發(fā)判斷行為人對客觀事實是否有認識。比如，行為人意欲盜竊價值巨大財物，結果手提包里面沒有價值巨大財物，反而是一把手槍。此種情形下，換作任何人去偷這個手提包，我們不可能要求行為人對手提包里面的情況有所了解，行為人盜竊時的客觀情況是：盜竊行為、盜竊手提包、盜竊手提包得逞。行為人主觀上認識到的內容就是自己實施盜竊行為、被害人及手提包、手提包轉移到自己手里。在追究行為人主觀罪責的時候也只能讓行為人對認識到的情況負責，而不能為其他負責。另外一種情況是，行為人意欲用毒藥毒殺他人，結果用的卻是白糖，行為人用后安然無恙。在這種情形下，我們不能否認行為人主觀上有殺人故意，也就是要肯定行為人對自己殺人行為的明知。只是，這種情況下，行為的實質違法性不充足而出罪。

第二，明知的認定過程是客觀揭示主觀的過程。將明知的認識內容限定在客觀構成要件要素上，符合認識規(guī)律。根據現在理論通說，犯罪的判斷過程應當是先一般判斷后個別判斷，先客觀判斷再主觀判斷，先形式判斷再實質判斷，先事實判斷再價值判斷。主觀罪過故意及過失，如上文所述是典型的責任要素，屬于主觀判斷內容，當然需要客觀資料予以支持。通說認為，構成要件符合性具有故意規(guī)制機能，也就是說，故意的認識內容就是刑罰法規(guī)的規(guī)定內容。當然，需要認識不一定都能認識的到，會出現認識錯誤、認識不能等各種情況。將各本條刑罰法規(guī)按照構成要件要素進行分解，這些被分解出來的要素就是斷定行為人責任時需要考察的客觀要素(目的犯的目的除外)。滿足構成要件符合性的行為，也就是符合各本條刑罰法規(guī)分解要素的行為就具有形式違法性，可以推定該行為具有違法性，除非有違法阻卻事由。這樣，行為人認識內容的客觀情況就是各本條客觀構成要件，兩者具有一致性。

第三，明知必須是行為人的明知，而不是其他人的明知。所以必須站在行為人立場，從行為時出發(fā)，考察行為人對犯罪客觀構成要件的認識情況，以判斷行為人當時的主觀心態(tài)。如上所述，完成對構成要件符合性的判斷就可以證明行為人對行為的形式違法性有認識，兩個過程是統(tǒng)一的。其實，在所有的構成要件中只有行為人的行為可以完全由行為人掌控，其他的行為對象、行為結果、行為因果關系過程都可能脫離掌控。所以，在進行形式違法性判斷時要以查明行為人行為為核心。行為人主觀上是否有明知，伴隨第一階層的判斷結束而結束。無論是持法益侵害說還是規(guī)范違反說，實質違法性的判斷都是價值性判斷。價值性判斷意味著行為人行為、行為后果等是否具有社會意義，是否被否定，是否造成法律所不允許的侵害，是否被社會倫理規(guī)范譴責都是由社會、行為人之外第三人進行認定。前面已經說過，明知是行為人的明知，而不是其他什么人的明知。價值判斷的資料往往是事后查明的案件事實，也唯如此，才能做出恰當的價值判斷。所以，明知是對行為時的狀況明知，也只能依照行為時的狀況判斷明知，而不能依照行為后的事實判斷明知，更不能將依據事后事實作出的價值評判看做行為人需要明知的東西。

行為人只需要對事實判斷的內容有明知，不需要也未必能夠對價值判斷的內容有明知。比如“大義滅親”“行俠仗義”案件，如果要求行為人對行為的實質違法性也需要認識，沒有認識就不存在故意的話，那么，這類案件就應該否定故意，至多成立過失犯罪或者無罪。但是，司法實踐中，幾乎無一例外地都認定為犯罪，只是從寬處理而已。上述案件的法益侵害性或者說規(guī)范倫理違反性，不用說這些案件中的當事人，就是法學專家也未必能夠認識到。這也從反面證明，行為人的明知不包含實質違法性認識。