我國外商直接投資外匯管理方式研究
——基于準入前國民待遇加負面清單模式的制度背景

梁 才 梁永莉 龔 量 梁馨丹

（1.中國人民銀行玉林市中心支行，廣西 玉林 537000；2.安徽財經(jīng)大學，安徽 蚌埠 233030；3.河北金融學院，河北 保定 071000）

一、引言

（一）選題背景

外資準入制度，指東道國允許外資進入本國進行直接投資的一種制度，體現(xiàn)一國的經(jīng)濟開放程度。2013 年，我國發(fā)布第一份關于外商投資準入的負面清單《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，提出“探索建立負面清單管理模式。借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資試行準入前國民待遇，研究制訂試驗區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負面清單，改革外商投資管理模式。”2017 年6 月，發(fā)布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2017年修訂）》，提出將外商投資準入負面清單管理模式推廣至全國。2019 年3 月，《中華人民共和國外商投資法》頒布，明確規(guī)定“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度”，將準入前國民待遇加負面清單制度以法律形式固定下來。2017～2019年連續(xù)三年修訂全國和自貿(mào)試驗區(qū)外商投資準入負面清單，限制措施分別由93 項、122 項減至40項、37 項。通過擴大開放，提振外商投資的信心。2017～2019 年，在全球跨國投資連續(xù)下滑的背景下，我國吸引外資分別達1363億美元、1383億美元、1412億美元，穩(wěn)居世界第二位，實現(xiàn)穩(wěn)中有增、穩(wěn)中提質(zhì)。2020 年1 月1 日，《外商投資法》及其配套的《外商投資法實施條例》正式施行，外商投資管理由過去的“政府審批”模式轉(zhuǎn)換為“內(nèi)外平等”和“國民待遇”。

2020 年以來，新冠肺炎疫情給全球跨國投資帶來巨大沖擊，世界經(jīng)濟受到嚴重影響，保護主義和單邊主義上升。《2020年政府工作報告》指出，推進更高水平對外開放，大幅縮減外資準入負面清單。發(fā)改委和商務部等部門按照黨中央、國務院部署，修訂出臺2020年版外商投資準入負面清單。

（二）研究意義和目的

當前我國對外開放形勢發(fā)生深刻變化?！锻馍掏顿Y法》明確實行準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式，是對于我國傳統(tǒng)外資管理模式的全面革新，外匯管理部門作為“負責外商投資促進、保護和管理”的部門之一，需要在這一框架下重新平衡外資企業(yè)外匯管理的工作目標，建立更具持續(xù)性和穩(wěn)定性的管理框架，夯實跨境資金交易便利性和真實性管理職能，以更好地適應跨境投資自由化、便利化和維護市場秩序的雙重要求。本文通過分析當前外資管理模式下外匯管理方式的不足，探索運用負面清單管理思維，改革傳統(tǒng)的外匯管理模式，以實現(xiàn)外匯監(jiān)管資源的合理配置、提高外匯監(jiān)管效果、防范跨境資金流動風險的目的。

（三）文獻綜述

1.關于外資準入前國民待遇、負面清單的涵義。楊慧芳（2012）認為，準入前國民待遇是外國投資者在對東道國進行投資時，東道國應保證投資者在準入和設立階段均能享有不低于本國投資者的權利。但在實踐中，出于對國家安全以及公共利益的考量，各國仍然會對外國投資設置一系列限制，并通過列表形式羅列出來，形成外資準入負面清單。胡加祥（2014）認為準入前國民待遇指的是外資企業(yè)在設立階段可享受的待遇，被投資國制定的限制外資范圍的清單即負面清單。沈敬容（2019）認為，外商投資領域的準入前國民待遇是主權國家給予外資企業(yè)在設立、擴大、破產(chǎn)等方面與本國國民相同的待遇。綜上所述，本文認為，國民待遇是指東道國給予進入本國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動的外國自然人、法人與本國自然人、法人相同的待遇，一般應用于貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易和投資等領域。在投資領域，國民待遇分為準入前國民待遇和準入后國民待遇兩種類型。準入后國民待遇，是指東道國在外資企業(yè)建成后的運營階段給予其不低于本國企業(yè)的待遇。準入前國民待遇，則指東道國在外資企業(yè)準入階段給予其不低于本國企業(yè)的待遇。在實踐中，一國通過正面清單和負面清單來確定本國給予國民待遇的范圍。正面清單是指一國以清單的方式列出本國允許外資進入的領域，投資者只能在清單范圍內(nèi)開展投資活動。負面清單是指一國在特定領域?qū)ν馍掏顿Y準入實行特別管理措施，負面清單之外的領域可享受國民待遇。

2.關于外資準入前國民待遇加負面清單管理的實踐。國際實踐研究方面，該模式最早出現(xiàn)于由美國、加拿大和墨西哥共同簽署的1994年生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中，NAFTA創(chuàng)造性地提出采用準入前國民待遇加負面清單的模式（郝紅梅，2014；趙振英，2016）。此后，美國在與其他幾十個國家簽訂的雙邊投資協(xié)議中，對不同發(fā)展程度的國家，均采用準入前國民待遇加負面清單模式。在一些美洲國家與亞洲國家簽訂的雙邊投資協(xié)中，如加拿大與泰國雙邊投資協(xié)定，也實行這一制度。另外，在發(fā)展中國家之間簽訂的投資協(xié)定中，如南方共同市場制定的投資保護協(xié)議，也開始采用這一模式。目前，超過70個國家在外商投資中使用準入前國民待遇加負面清單模式。國內(nèi)實踐研究方面，周天蕙和高凌云（2020）對我國負面清單管理的實踐過程進行回顧，總結(jié)出我國外商投資管理經(jīng)歷了從改革開放初期的審批制，到2013年在上海自貿(mào)區(qū)試點開展“負面清單+國民待遇模式”，到2019年將試點模式推廣至全國，通過《外商投資法》以法律形式提出負面清單管理。

3.關于我國外資準入負面清單管理的問題與對策。王文卓（2015）認為外資負面清單管理與現(xiàn)有的外匯管理方式在政策層面和管理層面上均存在沖突，建議實行負面清單和正面清單并存的混合清單管理模式。孟海鵬（2018）指出現(xiàn)有負面清單管理中存在內(nèi)容零散、配套制度不完善、部門間配合不到位等問題，應改進負面清單設計、完善實施細則、加強跨部門監(jiān)管合作。宋金桂（2018）提出，為完善外商直接投資負面清單管理模式下的外匯監(jiān)管框架，應及時建立外資風險防控監(jiān)管框架，完善宏觀審慎管理和微觀行為監(jiān)管。

（四）文獻評述

通過搜集、整理、歸納準入前國民待遇加負面清單模式下外匯管理方式的有關研究發(fā)現(xiàn)，目前國內(nèi)對于準入前國民待遇加負面清單下外匯管理方式改革的研究呈現(xiàn)以下特點：一是以新聞報道、監(jiān)管部門調(diào)研及國家政策解讀為主，專門著作較少，文獻多以介紹政策內(nèi)容、分析利弊和發(fā)展趨勢為主，從外匯管理角度進行全面、深入、系統(tǒng)分析的較少。二是各類文獻對于準入前國民待遇加負面清單的概念和起源等方面的闡述不盡相同，但從實質(zhì)內(nèi)涵上看，不存在明顯分歧。三是關于外資準入前國民待遇和負面清單管理的國際實踐，大部分學者都是從宏觀層面進行簡單的介紹和對比，較少對負面清單具體內(nèi)容做詳細深入分析。四是關于我國新模式下外匯管理存在的問題與對策上，多停留在分析負面清單剛開始實施時可能存在的問題，對策建議也僅僅停留在改進監(jiān)管框架上，結(jié)合最新版本的負面清單及《外商投資法》展開探討、結(jié)合外匯監(jiān)管實際提出具體對策的研究相對較少。

二、我國外商直接投資外匯管理政策演變

隨著我國外資管理模式的改革，與之相適應的外商直接投資（FDI）外匯管理方式也在不斷改進中，以實現(xiàn)管理方式從正面清單向負面清單轉(zhuǎn)變。

我國FDI 外匯管理負面清單模式起步于2008 年國家外匯管理局頒布的《關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關業(yè)務操作問題的通知》（匯綜發(fā)〔2008〕142號），首次以負面清單的表達方式對結(jié)匯資金用途范圍予以明確。2009年，國家外匯管理局提出外匯管理方式要從正面清單轉(zhuǎn)變?yōu)樨撁媲鍐巍?/p>

2014 年，《國家外匯管理局關于在部分地區(qū)開展外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式改革試點有關問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕36號），初步確立外商直接投資結(jié)匯資金用途的負面清單。2015 年《國家外匯管理局關于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》（匯發(fā)〔2015〕19 號）將外商直接投資結(jié)匯資金用途范圍的負面清單推廣全國。2016 年，《關于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2016〕16號）進一步減小負面清單的領域，基本肅清以往各法規(guī)文件中關于外商直接投資資金用途的正面清單，初步確立現(xiàn)行外商直接投資外匯資金負面清單管理模式。

三、準入前國民待遇加負面清單模式下FDI外匯管理現(xiàn)狀及存在問題

（一）FDI外匯管理領域未形成系統(tǒng)、獨立的負面清單，不便于負面清單的實施與調(diào)整

現(xiàn)有關于FDI 外匯管理的負面清單僅作為其中的條款出現(xiàn)在業(yè)務管理規(guī)范性文件中，內(nèi)容及分布較為零散，不便于外匯監(jiān)管部門及市場主體掌握和執(zhí)行。且現(xiàn)有的業(yè)務管理制度整體上仍是按照正面清單管理模式制定的，負面清單僅作為其中一部分內(nèi)容存在，未能充分體現(xiàn)“準入前國民待遇加負面清單”外資管理模式的思想。此外，隨著我國資本市場開放的深入推進，外商直接投資準入門檻將會進一步放寬，F(xiàn)DI外匯管理負面清單條目需隨之及時縮減或調(diào)整，但現(xiàn)行的負面清單并未獨立成文，無法單獨進行調(diào)整，給負面清單修訂工作造成不便。

（二）新管理模式或刺激外資企業(yè)和跨境資金流動的增加，外匯監(jiān)管難度進一步加大

首先，實施新的外資管理模式，體現(xiàn)我國投資市場的進一步對外開放，外資內(nèi)資的一視同仁，有效提高我國對外資的吸引力，刺激跨境資金的流動，加上外商直接投資企業(yè)數(shù)量的增加，都會提升外匯監(jiān)管的難度。其次，隨著負面清單的不斷縮減，外資審批和備案手續(xù)不斷簡化甚至取消，在一定程度上加大外匯局行政審批的風險。最后，在準入前國民待遇加負面清單框架下，對外資準入的行政審批和對業(yè)務的干預將逐漸減少，前置監(jiān)管部門登記信息也隨之減少，外匯局獲取外資企業(yè)信息的難度有所加大，削弱外匯監(jiān)管的有效性。目前，外匯局可獲取的外資企業(yè)信息主要有外匯賬戶、FDI存量權益登記、跨境收支、對外債務債權等信息，對企業(yè)境外資金來源、資本金境內(nèi)使用情況、重大投資決策等情況難以掌握，為外匯局對企業(yè)經(jīng)濟活動合法合規(guī)性做出判斷增加難度。

（三）業(yè)務操作中仍存在正面清單思維，影響外資管理新模式的執(zhí)行效果

受過去長期執(zhí)行正面清單管理模式的影響，部分市場主體仍存在正面清單思維，在部分FDI 業(yè)務中，未能按當前負面清單的模式進行操作。例如，對法規(guī)文件無明確規(guī)定的外商直接投資業(yè)務，部分銀行仍使用正面清單的思維考慮，出于自我保護而不敢辦理的情況時有發(fā)生。此外，在業(yè)務真實性審核環(huán)節(jié)，正面清單模式同樣存在。目前，F(xiàn)DI外匯業(yè)務基本已可在商業(yè)銀行直接辦理，外匯局不再以正面清單的方式明確業(yè)務辦理需要審核的材料，而是由商業(yè)銀行根據(jù)展業(yè)三原則進行審核，但在審核環(huán)節(jié)的具體實踐中，部分商業(yè)銀行仍未能完全按照展業(yè)三原則為客戶提供便利化操作。如在辦理資本金結(jié)匯境內(nèi)使用過程中，大多數(shù)商業(yè)銀行還是會要求企業(yè)提供發(fā)票等真實性證明材料，并審核用途是否在企業(yè)的合規(guī)范圍之內(nèi)。

（四）外匯監(jiān)管有效性不足，難以滿足新模式下的監(jiān)管要求

準入前國民待遇加負面清單模式下，外商直接投資異常業(yè)務及其跨境資金流動風險主要依靠事中事后監(jiān)管發(fā)現(xiàn)，因此新模式對外匯局事中事后監(jiān)管提出更高要求。但目前外商直接投資事中事后監(jiān)管工作仍存在較多不足，影響監(jiān)管有效性。一是資本項目系統(tǒng)功能有待完善。目前外匯局FDI 收支數(shù)據(jù)通過資本項目信息系統(tǒng)獲取，資本項目系統(tǒng)數(shù)據(jù)主要來源于國際收支系統(tǒng)，由于兩個系統(tǒng)之間數(shù)據(jù)傳輸需要一定時間，數(shù)據(jù)可能存在一定的時滯性，影響資本項目管理人員對企業(yè)收支進行實時、動態(tài)的事中監(jiān)測。且資本項目信息系統(tǒng)監(jiān)測分析及預警功能較弱，難以滿足非現(xiàn)場監(jiān)測分析的需求。二是事中事后監(jiān)管方法有待改進。目前FDI 事后監(jiān)管主要是對單筆業(yè)務辦理的合規(guī)性和真實性進行核查，側(cè)重微觀監(jiān)測，宏觀審慎監(jiān)管的意識和能力有待提高。此外，F(xiàn)DI外匯業(yè)務監(jiān)測手段較為落后，主要通過人工方法對系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進行分析，影響監(jiān)管效率和效果。三是部門間協(xié)同監(jiān)管有待加強。FDI 業(yè)務辦理涉及市場監(jiān)管、商務、人民銀行、外匯局、商業(yè)銀行等多個部門，目前各部門之間工作較為割裂，在數(shù)據(jù)和信息方面也尚未構建交換和共享體系，在準入前國民待遇加負面清單模式下，外匯局作為FDI業(yè)務的下游部門，但對FDI的數(shù)據(jù)采集僅停留在企業(yè)跨境交易信息層面，不能及時獲取市場監(jiān)管、商務等其他監(jiān)管部門的數(shù)據(jù)，難以及時掌握及整合外資企業(yè)經(jīng)營管理信息，據(jù)此對監(jiān)管主體交易行為作出更準確的分析，影響事中事后監(jiān)管的有效性。此外，在外匯局對異常業(yè)務開展核查的過程中，有時需要與其他部門協(xié)作才能保障核查工作的順利開展及核查的高效性。

四、改進準入前國民待遇加負面清單模式下FDI外匯管理方式的建議

（一）構建獨立的FDI外匯管理負面清單，完善相關配套制度

一是對現(xiàn)行文件中關于FDI 的限制性措施進行整合，形成獨立的負面清單?，F(xiàn)行有效的《關于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2016〕16 號）以正面清單的方式對結(jié)匯資本金使用范圍予以明確，以負面清單的方式對結(jié)匯資本金不得使用的情況予以明確，屬于混合清單，建議對此類混合清單文件進行整理，把負面清單從混合清單中獨立出來，以增強負面清單的明晰度，便于貫徹執(zhí)行。二是進一步簡政放權，科學合理確定負面清單管理范圍。在風險可控前提下，盡量縮短清單條目，放寬市場準入門檻，切實提升投資自由化和便利化水平。三是結(jié)合內(nèi)外部有關情況，適時對負面清單做出調(diào)整。建立對負面清單的評估機制，監(jiān)測FDI外匯管理負面清單模式的實施情況，定期分析實施效果，并根據(jù)國內(nèi)外經(jīng)濟形勢、國家對外資準入的相關規(guī)定及實踐效果等情況，適時調(diào)整負面清單。四是完善相關配套制度。根據(jù)《外商投資法》和2020年版外商投資準入負面清單制定具體的實施細則，確保準入前國民待遇加負面清單的實施效果。制定外商直接投資負面清單外匯管理的操作指南，對FDI外匯管理限制類業(yè)務的辦理條件、辦理流程、辦理時限、材料要求等方面予以明確，增強業(yè)務的可操作性。

（二）加強宏觀審慎與微觀行為協(xié)調(diào)監(jiān)管，防控FDI外匯業(yè)務風險

1.建立宏觀審慎監(jiān)管機制。外商投資進一步放寬后，外商投資領域跨境資本流動變得更為活躍，甚至可能發(fā)生無序流動風險，大規(guī)模資金流入可能對國內(nèi)市場造成一定沖擊；外資企業(yè)資本和利潤的不斷積累可能引起大規(guī)模資金購匯和資金匯出風險。建議基于宏觀審慎和本外幣一體化管理原則，構建對跨境資金流動風險的監(jiān)測預警機制，及時發(fā)現(xiàn)風險，使用相應的審慎監(jiān)管工具化解風險。

2.完善微觀行為監(jiān)管。在外商直接投資負面清單管理模式下，除關注宏觀層面的外商投資風險外，還應關注市場主體生產(chǎn)經(jīng)營的真實性、外商投資外匯業(yè)務的合規(guī)性等微觀層面的潛在風險，靈活運用監(jiān)管手段規(guī)范和管理市場行為。

首先，應完善資本項目信息系統(tǒng)功能，擴大數(shù)據(jù)采集范圍，為提高監(jiān)管效果提供信息支撐。完善資本項目信息系統(tǒng)信息統(tǒng)計功能，以實現(xiàn)業(yè)務信息的快速獲取，增強系統(tǒng)監(jiān)測分析和預警能力，實現(xiàn)FDI 業(yè)務合規(guī)性指標、異常指標的預警，提高外匯局監(jiān)管工作效率。如數(shù)據(jù)采集范圍由資金的跨境收支環(huán)節(jié)延伸至投資資金的來源和用途，增加采集企業(yè)凈資產(chǎn)、對外債權債務、外資變動情況等信息；要求企業(yè)報送大額融資、投資和擔保等可能影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的重大事項的變更情況。

其次，建立外商投資企業(yè)重點監(jiān)測數(shù)據(jù)庫。根據(jù)外資企業(yè)年度跨境收支規(guī)模、業(yè)務異常變動幅度、交易合規(guī)性等各類指標確定重點監(jiān)測企業(yè)名單，實行非現(xiàn)場監(jiān)測、現(xiàn)場核查和負面清單的一體化監(jiān)管，不斷完善監(jiān)測企業(yè)的風險評估機制，建立以風險為導向的負面清單管理。

最后，建議對重點監(jiān)測企業(yè)實行長臂監(jiān)管，了解企業(yè)股權架構、關聯(lián)關系、投資資金的來源及去向、上下游業(yè)務產(chǎn)品等信息，實現(xiàn)企業(yè)重大交易活動的全鏈條覆蓋及延伸性監(jiān)管。如對存在長期未進行利潤分配匯出、轉(zhuǎn)股清算、減資撤資、資金長期滯留境內(nèi)等異常情況的企業(yè)，外匯局應要求企業(yè)報告滯留資金的規(guī)模、原因以及滯留資金取向等情況。通過對異常企業(yè)發(fā)放風險提示函、開展現(xiàn)場核查或檢查等方式監(jiān)督外資業(yè)務規(guī)范經(jīng)營和資金運轉(zhuǎn)。

（三）搭建多位一體的信息共享和監(jiān)管合作機制，提升監(jiān)管合力

一方面，要暢通外匯局與外匯指定銀行和外資企業(yè)間的信息公示與共享平臺，實現(xiàn)銀行可查詢外資企業(yè)基本信息和征信情況，為銀行開展真實性審核提供信息依據(jù)。如實現(xiàn)銀行通過資本項目信息系統(tǒng)查詢已經(jīng)完成登記企業(yè)的信息，并可通過系統(tǒng)反饋外匯業(yè)務辦理情況，實現(xiàn)外匯、企業(yè)和銀行三方信息共享。另一方面，要搭建各監(jiān)管部門間的合作平臺。要建立起與市場監(jiān)管、商務等部門的合作機制，暢通部門間信息交流渠道，實現(xiàn)外部信息共享，據(jù)此研判外商直接投資跨境收支形勢、FDI 服務重點及監(jiān)管方向，夯實負面清單管理的基礎，必要時各監(jiān)管部門開展聯(lián)合執(zhí)法，確保外商直接投資活動合法合規(guī)有序開展。

（四）加強人員培訓教育，確保“負面清單”FDI外匯管理落實到位

一是要加強政策培訓，加強對負面清單管理政策的解讀和宣傳，引導業(yè)務人員盡快實現(xiàn)從正面清單向負面清單的思維轉(zhuǎn)變，提高人員的思想和業(yè)務素質(zhì)，保證新模式的落實。二是對銀行實行窗口指導，指導銀行按照負面清單思想辦理具體的FDI業(yè)務，督促銀行切實履行好展業(yè)三原則，按規(guī)定為負面清單外的業(yè)務和企業(yè)提供便利化服務，切實提升負面清單管理的有效性。三是通過通報FDI 外匯業(yè)務典型違規(guī)案例等方式加強對銀行和企業(yè)的警示教育，提高企業(yè)的自律意識，引導企業(yè)合規(guī)合法辦理FDI外匯業(yè)務。